ATS 77/2018, 23 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 24/2016 , dimanante del procedimiento abreviado nº 20/2015 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Paterna, por la que se condenó a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de medio peligroso, recogido en los artículos 243.1 y 3 CP , concurriendo la circunstancia agravante de disfraz ( artículo 22.2 CP) y de reincidencia ( 22.8 CP ), a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. Se le condenó a indemnizar a Borja en 240 euros más los intereses legales del artículo 576 LEC .

Por otro lado, se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor, recogido en el artículo 244.1 y 2 CP , concurriendo las agravantes de disfraz y reincidencia, a nueve meses de multa, con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal para el caso de impago, conforme a lo previsto en el artículo 53.1 CP . Deberá indemnizar a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA en el importe de reparación de los daños en cerradura de puerta de piloto, arranque eléctrico y bloqueo de volante del turismo, que acredite haber abonado en ejecución de sentencia y sin que dicha indemnización pueda superar los 500 euros.

Se le impuso el pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Alberto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Álvarez Pérez, formuló recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. ) El primero, por infracción de derecho fundamental, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, derechos recogidos en el artículo 24.2 CE .

2. ) El segundo, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

3. ) El tercero, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 242.3 CP .

4. ) El cuarto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 22.2 CP .

5. ) El quinto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66 y 142 CP .

6. ) El sexto, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 242.4 CP .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se analiza, en primer lugar, el segundo de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 CE .

1. Alega, por un lado, que la obtención de la prueba de ADN se hizo de forma ilegal y, por tanto, la prueba es nula. La obtención de la muestra del vehículo se realizó "en algún momento no determinado y en un lugar ignorado". Ello implica la vulneración del derecho de defensa. Considera, en cualquier caso, que la prueba practicada no es suficiente para considerarlo autor de los delitos y que la sentencia no está suficientemente fundamentada.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 276/2014 y 383/2014 ).

3. El relato de hechos probados dice, en resumen, que Luis Alberto , ha sido condenado ejecutoriamente, entre otras:

- por sentencia firme de fecha 24/10/2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia , como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor a la pena de 22 arrestos de fin de semana y de un delito de robo con intimidación, a la pena de 4 años, 3 meses y un día de prisión;

- por sentencia firme de 23/06/2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Valencia , como autor de dos delitos de robo con intimidación, a las pena de 3 años, y 3 años y 6 meses de prisión, respectivamente;

- por sentencia firme de fecha 19/04/2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia , por un delito de robo de uso a la pena de 9 meses de multa a razón de tres euros diarios y por un delito de robo con violencia en tentativa a la pena de 12 meses de prisión.

Luis Alberto , con intención de beneficiarse a costa de lo ajeno, entre las 20.00 horas del día 13/05/2015 y las 10.00 horas del día 14/05/2015, se dirigió a la calle Mayor, a la altura del Camí Coscollar de Aldaia, donde estaba estacionado el turismo Opel Kadett con matrícula N....RQ , asegurado con Mutua Madrileña. El vehículo, propiedad de Olegario , estaba perfectamente cerrado. El acusado, utilizando algún instrumento al efecto, violentó el bombín de la cerradura de la puerta del copiloto, accedió a su interior, manipuló el sistema de arranque del turismo y se dirigió con él, sobre las 10.30 horas del día 14, a la gasolinera BP, sita en la carretera de Lliria.

Una vez allí, el acusado entró al establecimiento citado con el rostro cubierto con una braga a la altura de los ojos, se aproximó a la empleada Zulima esgrimiendo un cuchillo de cocina tipo carnicero y le gritó: "la caja, dame la caja". Se apoderó de 240 euros en billetes del interior de la caja y logró darse a la fuga con el botín.

Borja , propietario de la gasolinera, reclama la cantidad sustraída.

El vehículo Opel Kadett utilizado por el acusado fue hallado por la Guardia Civil, sobre las 12:30 horas del día 14 de mayo, en una vía de servicio a la altura del kilómetro 350 de la autovía A3 sentido Madrid, con daños en el volante, en el bombín de cierre de la puerta del copiloto y en el sistema de arranque.

El turismo ha sido tasado pericialmente en 550 euros, si bien Olegario no reclama por él.

El Tribunal de instancia declaró probados estos hechos tras la práctica de la siguiente prueba:

1. Declaración del agente NUM000 que fue uno de los que intervino en la inspección ocular del vehículo. Detectó que la puerta y el claxon habían sido forzados. Hicieron un frotis de la palanca de cambio y del volante y los restos detectados al efectuar dichos frotis fueron analizados pericialmente.

2. Ratificación pericial por parte de los agentes NUM001 y NUM002 en el informe que consta en la instrucción. Concluyeron que los restos biológicos hallados en el volante pertenecen a Luis Alberto y los hallados en la palanca son fruto de la mezcla de ADN de Luis Alberto y una tercera persona.

3. Imágenes grabadas por el sistema de vídeo vigilancia de la gasolinera que recogen a una persona con la cara cubierta, casi por completo, y muestran que se bajó de un vehículo por el asiento del copiloto, entró en la gasolinera, sustrajo el dinero de la caja y volvió al vehículo entrando por el asiento del copiloto. Las imágenes muestran que el atacante llevaba guantes.

4. Declaración testifical de Aureliano , Zulima y Lorena , testigos directos de los hechos de la gasolinera, porque se encontraban allí. Describieron al agresor y las características físicas de quien entró en la tienda y cometió el atraco y éstas, dice la sentencia, coinciden con las características físicas del acusado que compareció en el acto del juicio.

Por último, al Tribunal no le resultó creíble la versión ofrecida por el acusado. Éste manifestó que la única razón por la que el vehículo tenía sus restos de ADN era porque vio el turismo y se acercó a él, llegando a tocarlo porque su médico le había dicho que hiciera ejercicio para tratar sus dolencias (dolencias, por otro lado, de las que no hay ninguna prueba). La realidad, dice la sentencia, es que tuvo acceso al vehículo en una franja horaria en la que el coche estaba siendo usado para la comisión del atraco y no ofreció explicación de por qué aparecieron sus restos biológicos en la palanca de cambios o en el volante.

La sentencia se plantea, además, la posibilidad de que el acusado participara en el robo de uso de vehículo a motor, pero no en el atraco y la excluye. Considera, por un lado, que la hipótesis no ha sido planteada por la defensa y, por otro, que no es verosímil la sustracción de un vehículo entre las 20.00 horas de un día y las 10.00 horas del día siguiente, su abandono como sustraído, para que terceros lo localicen y decidan usarlo para cometer un atraco. Ello unido a la falta de credibilidad ofrecida por la versión del acusado llevó al Tribunal a dictar un pronunciamiento condenatorio.

A propósito de la obtención del ADN, la ratificación pericial efectuada por los agentes en el acto del juicio fue clara. Los agentes tomaron un frotis del volante y de la palanca de cambios que, después, llevaron a analizar y comprobaron que coincidía con el perfil del acusado. Comprobadas las actuaciones, consta en el atestado (folio 19) que por la Policía Científica se realizó la inspección ocular descrita. Asimismo, consta la recepción del informe de ADN por la Policía Científica en que se identifica al acusado (folio 42) y consta el propio informe (folio 60) cuyo resultado acabamos de referir.

Existe, por tanto, prueba de cargo. La declaración testifical, la ratificación pericial y el visionado de las imágenes vinieron a demostrar que los hechos ocurrieron tal y como han quedado descritos en el relato de hechos probados. Por otro lado, la versión del acusado carecía de verosimilitud.

Se considera, por tanto, que la prueba practicada por el Tribunal de instancia es suficiente. Asimismo, es correcto el juicio de inferencia realizado, relativo a los delitos denunciados. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Procede la inadmisión de este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En segundo lugar, se analiza el primero de los motivos esgrimidos por el recurrente, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías, derechos recogidos en el artículo 24.2 CE .

1. Alega que se ha vulnerado su derecho a ser informado de la acusación, puesto que fue condenado por hechos diferentes a los expuestos en el relato de hechos del escrito de acusación. En ningún momento se había planteado la posibilidad de que el acusado hubiera sido quien conducía el vehículo del que se apeó la persona que perpetró el atraco.

2. En cuanto al respeto al principal io acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo ).

3. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal incluye como hechos, los que luego resultaron probados y así constan en la sentencia. Por otro lado, los delitos por los que el Ministerio Fiscal formuló acusación fueron robo con violencia e intimidación y robo de uso de vehículo a motor; es decir, los mismos delitos por los que finalmente se le condenó. Comprobadas las actuaciones, se constata que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (folio 233) se incluyen todos los hechos que en la sentencia se declararon probados, así como los delitos por los que luego resultó condenado. No pudo haber sorpresa alguna para el recurrente, ya que todo consta en el escrito de acusación.

A pesar de lo que él sostiene, no se le condenó por haber estado esperando en el vehículo mientras un tercero cometía el robo cosa que, por otro lado, tampoco hubiera vulnerado el principio acusatorio, ni le habría causado ninguna indefensión, ya que habría condenado como cooperador necesario para los mismos hechos y para el mismo delito. Se le condena por haber perpetrado el atraco; es decir, por los hechos relacionados en el escrito de acusación.

Se concluye, por tanto, que el recurrente supo, en todo momento, los hechos de los que se le acusaba y la calificación jurídica que se atribuía a dichos hechos. Por tanto, no existió vulneración del derecho de defensa, ni del derecho a la tutela judicial efectiva.

Se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En tercer lugar, se analiza el tercero de los motivos esgrimidos por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 242.3 CP .

1. Insiste en la ausencia de prueba que acredite su autoría en el delito de robo con violencia e intimidación. Añade que las pruebas practicadas podrían acreditar, como mucho, que él conducía el vehículo, pero no hay prueba alguna de que entrara en el establecimiento para cometer el atraco.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. A propósito de la falta de prueba, nos remitimos a los razonamientos anteriores.

Respecto de la indebida aplicación del artículo 242.3 CP , el motivo esgrimido al amparo del artículo 849.1 LECrim exige el pleno respeto al relato de hechos probados. El relato de hechos probados dice que "el acusado entró al establecimiento citado con el rostro cubierto con una braga a la altura de los ojos, se aproximó a la empleada Zulima esgrimiendo un cuchillo de cocina tipo carnicero y le gritó: "la caja, dame la caja". Se apoderó de 240 euros en billetes del interior de la caja y logró darse a la fuga con el botín." Pues bien, tales actuaciones coinciden con cada uno de los elementos del tipo de robo con violencia e intimidación recogido en el artículo 242.3 CP . En consecuencia, no existió infracción de ley por la aplicación del citado artículo.

Se inadmite este motivo, al amparo del artículo 885.1 LECrim .

En cuarto lugar, se analiza el cuarto motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 22.2 CP .

1. Alega que no hay prueba de que él llevara un disfraz; ni siquiera está probado que fuera él quien se bajó del coche con la cara cubierta para atracar la gasolinera.

2. Señala, en tal sentido, la sentencia de 10 de noviembre de 2009 , que son tres los requisitos de esta circunstancia: el primero, objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; el segundo, subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades (o en menos ocasiones, para una mayor facilidad); y el tercero, cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a estos efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS 1264/1998, de 20.10 , 939/2004, de 12.7 ) ( STS de 10 de noviembre de 2009 ).

3. Respecto de la falta de prueba nos remitimos, nuevamente, a los dos primeros razonamientos.

Sobre la indebida aplicación del artículo 22.2 CP , habrá que acudir, de nuevo, al relato de hechos probados, donde se dice que el recurrente "entró en el establecimiento con el rostro cubierto por una braga". A la vista de la Jurisprudencia expuesta, se cumplen los requisitos exigidos para la aplicación de la circunstancia en cuestión. La braga era un medio apto para dificultar la identificación del atacante; prueba de ello es que, del visionado de las cámaras, no es posible identificarlo. Por otro lado, ésta era, precisamente, la finalidad pretendida por el agresor. Por último, el uso de este disfraz tuvo lugar en el preciso momento en que se cometió el hecho delictivo. En consecuencia, no existió infracción de ley por la aplicación del artículo 22.2 CP .

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En quinto lugar, se analiza el quinto motivo esgrimido por el recurrente, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los artículos 66 y 142 CP .

1. Considera que no hay fundamento para la imposición de la pena superior en grado. La existencia de dos agravantes, al amparo del artículo 66 CP , debería castigarse con la pena en su mitad superior y si una de ellas es por multirreincidencia, como ocurre en este caso, el Tribunal "podrá" aplicar la pena superior en grado. El Tribunal, sostiene el recurrente, no ha motivado suficientemente su decisión; además, dado el tiempo trascurrido desde las últimas condenas, no hay fundamento para la imposición de la pena superior en grado.

2. Resulta evidente que la multirreincidencia a que se refiere el artículo 66.1.5 además de constituir una regla de penalidad, describe un agravante cualificada respecto a la agravante genérica del artículo 22.8, lo que implica que cuando los antecedentes de los tres delitos del mismo título "hayan sido cancelados o hubieran podido serlo" no podrá aplicarse la reincidencia cualificada que constituye la multirreincidencia al faltar los requisitos necesarios para apreciar la reincidencia.

   Siendo así como hemos recordado en SSTS 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , el art. 22.8 CP , luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en STS 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( STS 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ) ( STS 259/2017, de 6 de abril ).

3. La citada Jurisprudencia no hace depender la aplicación de la agravante de multirreincidencia del tiempo que haya transcurrido desde las últimas condenas; el elemento a valorar es único: si los antecedentes estaban cancelados o hubieran debido estarlo. Nada de ello ocurre en este caso, a la vista de lo recogido en el relato de hechos probados. Por tanto, la aplicación de la multirreincidencia se hizo conforme a Derecho.

   El fundamento quinto de la sentencia contiene una motivación exhaustiva de la individualización de la pena y explica que, dada la concurrencia de la agravante de disfraz y de multirreincidencia y teniendo en cuenta "la escasa motivación para evitar la reiteración delictiva que ha supuesto, hasta la fecha, la sucesión de condenas", procede aplicar la pena superior en grado. No obstante, concluye el mismo párrafo, en tanto en cuanto la violencia e intimidación no se prolongaron en el tiempo y la cuantía sustraída no fue elevada, la pena a imponer, dentro de la superior en grado, deberá ser próxima a la mínima.

   Por tanto, se aplicó debidamente la agravante de multirreincidencia y se justificó suficientemente la imposición de la pena superior en grado prevista, de forma potestativa, en el artículo 66 CP . No hubo, así, infracción de ley.

   Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

En sexto lugar, alega el recurrente, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 242.4 CP .

1. Considera que se le debía haber aplicado el subtipo atenuado previsto en el artículo 242.4 CP , debido a la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas.

2. El precepto que el recurrente considera infringido otorga una facultad al órgano jurisdiccional, que es a quien incumbe la ponderación de la concurrencia de los presupuestos que facultan para la rebaja de la pena. De ahí que el ejercicio de esa facultad discrecional por la Audiencia, con carácter general, no sea revisable en casación, a menos que habiéndose solicitado en la instancia la aplicación del subtipo privilegiado, fuera denegada de manera arbitraria o injustificada (cfr. SSTS 231/2009, 5 de marzo , 207/2006, 7 de febrero y 910/2000, 22 de mayo ). Para decidir acerca de si ha existido o no una errónea subsunción por parte del Tribunal a quo, es preciso recordar el criterio de la jurisprudencia de esta Sala respecto de los términos en que ha de ser interpretada la cláusula atenuatoria que contiene el art. 242.3 del CP . Valga como ejemplo, la STS 609/2013, 28 de junio : "... 1º «Menor entidad de la violencia o intimidación», criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión «además» que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º «Además las restantes circunstancias del hecho», elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) el lugar donde se roba: b) con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado; c) asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; d) la experiencia nos dice que de todas estas «restantes circunstancias del hecho», la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo substraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad. Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en si mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3. No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad" ( STS 34/2017, de 26 de enero ).

3. Comprobadas las actuaciones, no consta que la aplicación del subtipo atenuado fuera solicitada por la defensa del recurrente.

En cualquier caso, la sentencia aplica el tercer apartado del artículo, porque el recurrente entró en el establecimiento esgrimiendo un cuchillo carnicero; ello implica ya un grado de violencia e intimidación y excluiría la posible aplicación del artículo 242.4 CP . Ahora bien, lo que sí dice la sentencia es que, en tanto en cuanto la violencia y la intimidación no se prolongaron en el tiempo, ni fueron de gran intensidad, la pena que finalmente fija está próxima al mínimo, dentro de los márgenes establecidos en los artículos 242.3 y 66 CP . En conclusión, aunque la aplicación de los apartados 3 y 4 del artículo 242 CP sería incompatible entre sí y el Tribunal aplicó el 3 porque el recurrente esgrimió un cuchillo jamonero, dicho Tribunal tuvo en cuenta la poca intensidad de tal violencia e intimidación para, luego, fijar una pena próxima a la mínima.

Se inadmite este motivo, conforme al artículo 885.1 LECrim .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: