STS 529/2015, 22 de Septiembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 165/13, seguido por delito contra salud pública, contra Claudia , Trinidad y Jose Carlos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, que con fecha 9 de Enero de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La Policía Nacional, Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta (UDEV) Grupo III de Málaga, estableció en el mes de Agosto de 2013, un dispositivo de vigilancia y reacción en torno a la vivienda sita en CALLE000 Nº NUM000 de Málaga, ante las sospechas de que se estaban realizando actos de venta de sustancias estupefacientes desde dicha vivienda. Y así, el día 8 de Agosto de 2013, el funcionario del CNP con carnet profesional NUM001 observa como, sobre las 13.55 horas, quien posteriormente fue identificado como Baltasar , se acerca a la acusada Trinidad con la que mantiene una breve conversación, dirigiéndose a continuación hacia los patios interiores del edificio de la CALLE000 , contactando con la también acusada Claudia a la que hace entrega de un billete de cantidad no determinada de dinero, accediendo Claudia a la vivienda ya referida, sita en el NUM002 NUM000 y saliendo de ella, haciendo entrega al referido de un envoltorio de plástico de pequeñas dimensiones. Esta persona es seguida por el funcionario del CNP NUM003 siendo interceptado e identificado en la Avenida Juan XXIII, y a quien se le interviene un envoltorio de plástico termosellado que contenía cocaína, con un peso de 0,12 gramos, con una pureza del 58,94%.- Sobre las 14,30 horas del mismo día, el funcionario del CNP con carnet profesional NUM001 vuelve a observar como, quien posteriormente fue identificado como Ismael , se acerca a la acusada Trinidad con la que mantiene una breve conversación, dirigiéndose a continuación hacia el patio interior colindante con el edificio de la CALLE000 , y es visto por el Funcionario del CNP NUM004 contactando con la acusada Claudia a la que hace entrega de una serie de monedas de dinero, accediendo Claudia a la vivienda ya referida, sita en el NUM002 NUM000 y saliendo de ella, haciendo entrega al referido de un envoltorio de plástico de pequeñas dimensiones. Esta persona es seguida por el funcionarios del CNP NUM003 siendo interceptado en la Avenida Ortega y Gasset, a quien se le interviene un envoltorio de plástico termosellado que contenía heroína, con un peso de 0,24 gramos, con una pureza del 11,50%.- Sobre las 13,10 horas del día 13 de Agosto de 2013, el funcionario del CNP con carnet profesional NUM001 de nuevo observa como, quien posteriormente fue identificado como Vicente , se aproxima a la acusada Trinidad con la que mantiene una breve conversación recibiendo indicaciones por parte de ella, dirigiéndose a continuación hacia el patio interior colindante con el edificio de la CALLE000 , y es visto por el Funcionario del CNP NUM005 contactando con la acusada Claudia a la que hace entrega de un billete, accediendo Claudia a la vivienda ya referida, sita en el NUM002 NUM000 y saliendo de ella, haciendo entrega al referido de un envoltorio de plástico de pequeñas dimensiones. Esta persona es seguida por el funcionario del CNP NUM003 y otro, siendo interceptado e identificado en la Avenida Juan XXIII, a quien se le interviene un envoltorio de plástico termosellado que contenía heroína, con una peso de 0,23 gramos, con una pureza del 12,32%.- A la vista del resultado de tales vigilancias se procedió, el día 16 de Agosto de 2013 y en virtud de autorización judicial, a la entrada y registro en las viviendas sitas en CALLE000 Nº NUM000 , NUM002 NUM006 y NUM002 NUM000 . En la primera vivienda, en la que se encontraba Claudia , se intervinieron 315 euros producto de la venta de sustancias estupefacientes y un teléfono móvil con Nº de IMEI NUM007 .- En la vivienda sita en el NUM002 NUM000 fueron intervenidos los siguientes objetos: Una planta de marihuana. Un hacha, un móvil y un ordenador portátil de la marca "Acer".- En el interior de esta última vivienda se encontraba el también acusado Jose Carlos quién, cuando los agentes del CNP procedían a su detención, se resistió lanzando dos patadas que alcanzaron al agente con número NUM008 en su pierna derecha sin causarle lesión.- La droga incautada tiene un valor en el mercado ilícito de 391,73 euros". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a: A.- Claudia , como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y SIETE MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago.- B.- Trinidad como cómplice de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y CINCO MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300 € con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago.- C.- Jose Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, previsto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- D.- Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al citado Jose Carlos del delito contra la Salud Pública del que era igualmente acusado.- Así como al pago de las costas procesales ocasionadas en una cuarta parte cada uno de los condenados, declarándose el resto de costas de oficio.- Para el cumplimiento de la pena impuesta le será abonado a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra. Se mantiene la situación de prisión provisional de Claudia .- Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida. Asimismo se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos en la forma acordada en el Fundamento Jurídico Séptimo de esta resolución". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Trinidad y Claudia , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Claudia formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal en relación con el art. 5.4 LOPJ , y también art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Trinidad basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, apoya parcialmente el motivo segundo del recurso de Claudia y apoya el motivo tercero del recurso de Trinidad e impugna el resto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Septiembre de 2015.

La sentencia de 9 de Enero de 2015 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, entre otros, a Claudia y a Trinidad , como autora y cómplice, respectivamente, de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo en ambas la agravante de reincidencia a las penas, respectivamente de cuatro años y siete meses de prisión y multa de 300 €, y dos años y cinco meses y multa de 300 € con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra la expresada sentencia se ha formalizado recurso de casación por parte de los dos condenados indicados, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Recurso de Claudia .

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos . El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

Recordemos la doctrina de esta Sala en relación al ámbito del control casacional en relación a la alegación de haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia exige de esta Sala de Casación la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre ó 395/2015 de 19 de Junio , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La recurrente alega para fundamentar su denuncia que negó en su declaración en sede judicial, que se dedicase a la venta de drogas e igualmente se refiere al resultado del examen de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas, alegando que del mismo modo existe una duda en relación al contenido de las mismas en cuanto a su naturaleza nociva.

La recurrente efectúa tales alegaciones en clave exclusivamente exculpatoria pero sin fundamento alguno. En efecto, la sentencia argumenta eficazmente las razones que le asistieron para la condena de la recurrente, y en tal sentido se refiere en el f.jdco. primero a las declaraciones efectuadas en el Plenario por los agentes policiales intervenidos en el operativo y en tal sentido, en el f.jdco. primero, se refiere a las declaraciones de los agentes CNP NUM003 , NUM004 y NUM001 , quienes declararon como observaron que las dos personas que fueron posteriormente identificadas contactan en primer lugar con Trinidad , quien las dirige al patio donde otro agente observa que tal persona contacta con Claudia a quien le hace entrega de unas monedas accediendo Claudia a la vivienda y bajando poco después, haciéndole entrega de un envoltorio de plástico a la persona que posteriormente, tras su interceptación por los agentes se acreditó ser heroína, todo ello ocurrido el día 8 de Agosto de 2013 en dos ocasiones, y una tercera ocasión el 13 de Agosto de 2013, ante lo que se procedió al registro domiciliario llevado a cabo correctamente el 16 de Agosto.

Por otra parte, consta el resultado de la analítica de las drogas efectuada por el Instituto Nacional de Toxicología.

Deben ser rechazadas todas las alegaciones de la recurrente.

No hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia , antes bien, la recurrente fue condenada en virtud en prueba de cargo legalmente obtenida y correctamente introducida en el Plenario y sometida a sus principios, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que fue razonada y razonable por lo que sus conclusiones se sitúan extramuros de toda decisión arbitraria, alcanzándose el estándar propio de la sentencia condenatoria de "certeza más allá de toda duda razonable".

Procede la desestimación del motivo .

El segundo motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal vuelve al tema de la autoría porque no existió prueba de cargo suficiente.

Como segunda alegación se refiere a la desproporción de la pena que se le impuso --cuatro años y siete meses de prisión--, cantidad que estima excesiva atendiendo la escasa entidad de la droga ocupada.

La pena fue impuesta por la ocurrencia de la agravante de reincidencia , lo que ocurre es que tal circunstancia de agravación no concurre como así lo alega el Ministerio Fiscal en su informe y lo mismo se dice en el recurso de la otra condenada.

Recordemos que esta Sala, en relación a la concurrencia de esta circunstancia de agravación viene exigiendo con claridad y contundencia que todos los elementos fácticos de la sentencia precedente en la que se quiere fundar la reincidencia deben de hacerse constar en la propia resolución , y que la falta de tales datos objetivos lleva inexorablemente a la eliminación de tal circunstancia de agravación.

Con la STS 786/2013 de 23 de Octubre debemos recordar que es doctrina constante y reiterada sin descanso por esta Sala que la agravación punitiva derivada de la reincidencia exige la constatación de todos los datos acreditativos de la anterior condena, con expresión del Tribunal, fecha, naturaleza del delito, y todas las incidencias necesarias para verificar que el antecedente ni está cancelado ni ha podido serlo en los términos del art. 136 Cpenal .

Entre otras se pueden citar las sentencias 36/98 de 24 de Enero y 2342/2001 de 25 de Febrero de 2002 , que declaran que para poder apreciarse las agravantes de reincidencia, han de expresarse en el relato histórico todos los datos precisos que la condicionarán --fechas de las sentencias condenatorias anteriores, fechas de las firmezas, penas impuestas y delitos por los que se impusieron, y fechas de cumplimiento de las penas-- para poder determinar si las condenas pueden computarse a efectos de reincidencias y si eran o no cancelables, aplicando las normas del art. 118 Cpenal de 1973, o la del 136 Cpenal de 1995 -- STS de 3 de Octubre 2002 --, como en esa misma línea señala la sentencia de esta Sala de 21 de Enero de 2003 "....5º. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición, expresando la STC 80/1992, de 28 de Mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.0 del Cpenal 1973 y art. 136.3.0 del Cpenal vigente), deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia -- SSTS de 22 de Febrero de 1993 ; 27 de Enero y 24 de Octubre de 1995 ; 6 y 9 de Mayo y 24 de Septiembre de 1996 )....".

En el mismo sentido, SSTS 490/2000 ; 1255/2006 ; 750/2011 ; 310/2012 ; 621/2012 ó 33/2013 , entre otras.

En el presente caso verificamos que nada se dice en los hechos probados en relación a los antecedentes penales, lo que ya de por sí, sería suficiente para eliminar la concurrencia de tal agravante, pero es que, además, y a mayor abundamiento en la argumentación en el f.jdco. quinto se limita a decir que concurre tal agravación "a la vista de los antecedentes penales que obran en los folios 185 a 189 en el caso de Trinidad y a los folios 69 a 70 en el caso de Claudia ".

Esta evanescente referencia en modo alguno cubre las exigencias que esta Sala viene solicitando para justificar tal agravación que supone una muy relevante intensificación de la pena.

Procede por esta vía la estimación del motivo .

Tercero.- Recurso de Trinidad .

La recurrente está condenada como cómplice . Su recurso está desarrollado a través de tres motivos .

El primer y segundo motivos denuncian violación del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de un motivo en todo semejante al recurso de la anterior recurrente, y a lo dicho en respuesta de tal denuncia nos remitimos.

Resulta evidente a la vista de las declaraciones de los agentes policiales que la misión de la recurrente era la de encaminar a los solicitantes de la droga al lugar donde estaba Claudia que era quien les facilitaba la sustancia. La sentencia sometida al presente control casacional calificó tal conducta de complicidad y como tal debe ser mantenida.

No existió vació probatorio.

El tercer motivo estima como indebida la aplicación de la agravante de reincidencia .

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo .

Se trata de idéntica cuestión ya estudiada en el primer recurso, y por lo tanto, por los razonamientos allí dichos que se estiman por reproducidos en evitación de reiteraciones innecesarias, procede la estimación del motivo, y eliminación de la agravante cuestionada.

Procede la estimación del motivo .

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de ambos recursos dada la estimación parcial de ambos motivos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente a los recursos formalizados por las representaciones de Trinidad y Claudia , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, de fecha 9 de Enero de 2015 , con declaración de oficio de las costas de ambos recursos.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil quince.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga, Procedimiento Abreviado nº 165/13, seguido por delito contra la salud pública, contra Claudia , con documento DNI NUM009 , nacida el día NUM010 de 1981, natural de Málaga, hija de Anselmo y Magdalena , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 16 de Agosto de 2013; contra Trinidad , con DNI NUM011 , nacida el NUM012 de 1969, natural de Málaga, hija de Fidel y Leticia , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa y contra Jose Carlos , con DNI NUM013 , nacido el NUM014 de 1981, natural de Málaga, hijo de Narciso y Felisa , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: