STS 594/2020, 11 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 12 de Valencia instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995 con el núm. 1889/2017 por delitos de asesinato y robo con violencia contra D. Abilio, Agapito, Alejandro y Donato , y una vez abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo núm . 39/2019) dictó sentencia num. 166/19 en fecha 21 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado se declaran probados los siguientes hechos:

El día 14 de octubre de 2017, sobre las 21,20 horas, en la calle Viana de Valencia, Eleuterio, nacido el NUM000/1988, y que había ingerido durante todo el día una gran cantidad de alcohol y drogas que deterioraban seriamente sus facultades, comenzó una discusión con un grupo de personas, entre las que se encontraba Abilio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Agapito, mayor de edad y condenado en ocho ocasiones, y Alejandro, mayor de edad y condenado en veinticinco ocasiones, siendo todos ellos perfectamente conscientes del estado de Eleuterio que difícilmente se tenía en pie a causa de su intoxicación, pese a lo cual y en el curso de la disputa le increparon y empujaron.

En un momento dado Abilio sacó a continuación una pequeña navaja que portaba y le asestó varias puñaladas, una de ellas prácticamente le arrancó el ojo izquierdo, cayendo poco después Eleuterio al suelo, y en este momento, aprovechando que no tenía oportunidad alguna de defenderse y que estaba malherido e intoxicado, tanto Abilio, como Agapito y Alejandro, le dieron numerosas patadas y golpes en la cabeza y resto del cuerpo con una violencia desatada, volviendo Abilio a asestarle nuevas y múltiples puñaladas en el costado de la ya malherida víctima, con tanta violencia que la navaja se le cayó de las manos, cosa que aprovechó Agapito para cogerla y clavársela también a la víctima, recuperándola después su propietario y siguiendo agrediendo a Eleuterio.

Un poco más tarde se incorporó a la agresión Donato, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 9/5/2017, por delito de robo con violencia o intimidación, quien siendo también consciente del estado de Eleuterio, igualmente le dio patadas y golpes en la cabeza y por el cuerpo, y antes de terminar la agresión, aprovechando que estaba sangrando en el suelo, le arrancó una pequeña riñonera que todavía retenía, con la intención de apoderarse del dinero que llevaba, logrando hacer suya una cantidad no precisada que no excedía de 300 euros.

Poco después de la brutal paliza recibida, Eleuterio murió a causa de las heridas producidas en la misma, que le produjeron una hemorragia aguda y un hemotórax bilateral, no pudiendo descartarse que, dado que las heridas por arma blanca que presentó el fallecido no lesionaron órganos vitales, esta última lesión, causa inmediata concurrente en el deceso, tuviera un origen intrínseco por la insuflación masiva laríngea de origen iatrogénico que le tuvieron que practicar los médicos de forma necesaria y urgente siguiendo los protocolos al efecto.

Eleuterio, soltero y sin descendencia, estaba afecto de una discapacidad por padecer una esquizofrenia desde la adolescencia, habiendo sido nombrada su madre, residente en Francia, curadora del mismo, aunque no convivía con ella, reclamando sus padres la indemnización que pudiera corresponderles.

Los acusados, que no tenían intención de acabar con la vida de Eleuterio, actuaron no obstante con una manifiesta imprudencia ante el previsible riesgo de que las lesiones causadas presentaran complicaciones en su curación y provocaran finalmente su muerte, como así vino a suceder.".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAR a Abilio, a Agapito, a Alejandro y a Donato, como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía en el primero de los delitos, a la pena a Abilio, por el delito de lesiones, de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo; a Agapito, por el delito de lesiones, a la pena de 11 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo; a Alejandro, por el delito de lesiones, a la pena de 10 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo; y a Donato, por el delito de lesiones, a la pena de 10 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo, y a que abonen los cuatro acusados por vía de responsabilidad civil conjunta y solidariamente a los padres de Eleuterio la suma de 70.000 euros a cada uno, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

CONDENAR a Donato, como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a que abone a los padres de Eleuterio a suma de 300 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC.

CONDENAR a todos los acusados al pago de las costas procesales."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, la representación procesal de la acusación particular Dª Modesta y las representaciones procesales de los condenados Abilio, Agapito, Alejandro y Donato, dictándose sentencia núm. 169/2019 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en fecha 31 de octubre de 2019, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 122/2019, cuyo Fallo es el siguiente:

"No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio fiscal contra la Sentencia número 166/2019, de fecha 21 de marzo, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 39/2019.

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Da. Modesta contra la Sentencia número 166/2019, de fecha 21 de marzo, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 39/2019. Con la imposición de las costas de este recurso.

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio contra la Sentencia número 166/2019, de fecha 21 de marzo, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 39/2019. Con la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular.

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito contra la Sentencia número 166/2019, de fecha 21 de marzo, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 39/2019. Con la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular.

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alejandro contra la Sentencia número 166/2019, de fecha 21 de marzo, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 39/2019. Con la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación .

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato contra la Sentencia número 166/2019, de fecha 21 de marzo, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 39/2019. Con la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente, incluidas las de la acusación particular."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados, Abilio, Agapito, Alejandro y Donato que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Abilio

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849,1 en relación al artículo 847 a), 1º. Por infracción de artículos 148, 1º; 22,1; 149; 148,2; 142,1; 77,1 del Código Penal; infracción del principio "in dubio pro reo". Inaplicación del artículo 148,2 CP en relación al 142,1 y 77,2 CP.

Recurso de Agapito

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al 849.1 LECrim, por indebida aplicación del delito de lesiones agravado y de la circunstancia agravante de alevosía, vulnerando con ello el art. 742 de la LECr.

Motivo Segundo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 852.2 de la LECr. basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, con vulneración del art. 789.3 de la LECr.

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional del art. 24 de la CE, al amparo de los artículos 852 de la LECr., por quebrantamiento de normas y garantías procesales, con vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión.

Recurso de Alejandro

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 5.4 y 11 LOPJ y 24 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto legal por aplicación indebida en relación con el artículo 149.1 del Código Penal.

Recurso de Donato

Motivo Primero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la LECr., por cuanto la Sentencia que se recurre ha infringido un precepto penal en la calificación jurídica de los hechos al haberse aplicado indebidamente el artículo 147 y 149.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del articulo 142.1 en relación con el artículo 77.1 de Código Penal, con el agravante de alevosía del artículo 22.1º del C.P. para el primero de los delitos, y haberse aplicado indebidamente el artículo 237 y 242.1 también del Código Penal.

Motivo Segundo.- Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.1 y 2.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma. Consignación como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo del art. 851.1º, inciso tercero de la LECrim .

Conferido traslado para instrucción, las representaciones procesales de los cuatro recurrentes presentaron escritos adhiriéndose respectivamente a los recursos de los otros recurrentes; el Ministerio Fiscal solicitó su inadmisión, y de no estimarse así, subsidiariamente, impugna de fondo los motivos e interesa su desestimación en escrito de fecha 12 de julio de 2020; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 5 de noviembre de 2020.

Recurren en casación la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia confirmatoria de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en su formación de Jurado, las respectivas representaciones procesales de los cuatro acusados, inicialmente por un delito de asesinato cualificado por alevosía, pero finalmente condenados en dicha resolución por un delito de lesiones dolosas del art. 149.1 CP, por pérdida o inutilidad de un ojo, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia de art. 142.1 CP.

1. A efectos de facilitar la comprensión del recurso, conviene reiterar el resumen de que de los hechos probados incluye dicha sentencia de apelación:

   Los hechos a los que se contrae la presente causa ocurrieron el día 14 de octubre de 2017, sobre las 21.20 horas, en la calle Viana de Valencia cuando Eleuterio, que había ingerido durante todo el día una gran cantidad de alcohol y drogas que deterioraban seriamente sus facultades, comienza una discusión con un grupo de personas, entre las que se encontraba Abilio, Agapito y Alejandro, todos ellos mayores de edad y condenados en ocasiones anteriores por distintos delitos. En el curso de la disputa, y siendo conscientes del estado en que se encontraba el Sr. Eleuterio, le increparon y empujaron.

   Los acaecimientos que sucedieron a continuación consistieron en lo siguiente: (i) Abilio sacó una pequeña navaja que portaba y le asestó varias puñaladas, una de ellas prácticamente le arrancó el ojo izquierdo, cayendo poco después Eleuterio al suelo; (ii) Abilio, Agapito y Alejandro le dieron "numerosas patadas y golpes en la cabeza y resto del cuerpo con una violencia desatada"; (iii) " Abilio volvió a asestarle nuevas y múltiples puñaladas en el costado de la ya malherida víctima, con tanta violencia que la navaja se le cayó de las manos, cosa que aprovechó Agapito para cogerla y clavársela también a la víctima, recuperándola después su propietario y siguiendo agrediendo a Eleuterio"; (iv) un poco más tarde se incorporó a la agresión Donato, asimismo mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia por delito de robo con violencia o intimidación, "quien siendo también consciente del estado de Eleuterio, igualmente le dio patadas y golpes en la cabeza y por el cuerpo"; y este último, "antes de terminar la agresión, aprovechando que estaba sangrando en el suelo, le arrancó una pequeña riñonera que todavía retenía, con la intención de apoderarse del dinero que llevaba, logrando hacer suya una cantidad no precisada que no excedía de 300 euros".

   Eleuterio murió a causa de las heridas producidas, heridas que no lesionaron órganos vitales pero que le produjeron una hemorragia aguda y un hemotórax bilateral, y muy probablemente y asimismo "por la insuflación masiva laríngea de origen iatrogénico que le tuvieron que practicar los médicos de forma necesaria y urgente siguiendo los protocolos al efecto".

2. Pese a que cada recurrente actúa con representación diferenciada y formula su recurso independientemente, en gran parte son coincidentes motivos y argumentario.

   Así, todos ellos cuestionan la valoración probatoria en relación con el delito de lesiones del art. 149.1:

   i) Abilio, aún cuando invoca el art. 849.1º, se limita a instar la aplicación del principio de in dubio pro reo en relación a la pérdida del sentido de la vista.

   ii) Agapito, por una parte al amparo del art. 849.2 LECr, como documentos que acreditan el error del Jugador señala el reportaje fotográfico realizado durante la autopsia del finado por el forense, así como el propio informe forense, en base a argumentaciones que reitera al amparo del art. 852 LECr, por vulneración de la tutela judicial efectiva causante de indefensión, donde indica que no se fundamenta debidamente de dónde se obtiene la conclusión de que si el ojo se extrae de su órbita sin afectar al globo ocular y nervios ópticos, indefectiblemente se pierda el sentido de la vista; e incluso, ni siquiera se fundamente de dónde se extrae la conclusión de que el ojo fue extraído de su órbita, cuando las imágenes realizadas durante la autopsia no lo reflejan, ni el informe de dicha autopsia lo recoge.

   iii) Alejandro alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, donde expone una diversa valoración de la prueba testifical practicada.

   iv) Donato (también condenado por robo con violencia, que analizaremos separadamente), así mismo formula un motivo vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ, donde en base a las declaraciones testificales, asegura que no participó en la pelea; y añade un motivo al amparo del art. 851 LECr, por predeterminación del fallo, si bien con el argumento de una inclusión sorpresiva en los hechos probados de que una de las puñaladas prácticamente le arrancó el ojo izquierdo a la víctima, cuando no se practicó prueba sobre ello.

3. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

   El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

   Cuando además, nos encontramos ante de un recurso de casación en procedimiento seguido conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

   De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado.

   Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

4. En autos, en relación a la lesión agravada por pérdida o inutilidad del ojo izquierdo, resulta declarado por unanimidad del jurado que Abilio sacó a continuación una pequeña navaja que portaba y le asestó varias puñaladas, una de ellas prácticamente le arrancó el ojo izquierdo, cayendo poco después Eleuterio al suelo.

   En el acta de votación, justifica su conclusión en virtud de las diversas testificales que indican que Abilio infligió a la víctima varias puñaladas en la cara; y la sentencia de apelación recuerda que el informe forense, si bien no recoge semejante privación, sí menciona en términos médicos las heridas observadas y que suponen la práctica extracción del globo ocular izquierdo consecuencia del ataque con la navaja, al describir las heridas del cadáver:

   - "herido inciso-punzante de 4 cm de longitud en la zona interna de la región orbitaria izquierda que llega al techo orbitario produciendo una fractura en la zona interna superior de la órbita que perfora celdas etmoidales"

   - " hematoma, herida palpebral, edema y hemorragia subjuntival en el ojo izquierdo.

   También indica la sentencia de apelación que el Magistrado Presidente no se separó de las máximas de experiencias, al inferir del hecho de que a la víctima se le arrancó prácticamente el ojo izquierdo de una puñalada, de ello resultaba la pérdida o inutilidad del ojo, pues los resultados de las lesiones deben ser apreciados en el momento de juzgar, no los de eventuales mejoras determinadas por hipotéticas intervenciones posteriores que, de otra parte, no pueden imponerse a las víctimas.

   Racionalidad de la inferencia del resultado lesivo, que en modo alguno deviene ajeno a criterios lógicos y racionales, por lo que los motivos antes referidos deben decaer.

   Añade a su vez el Tribunal Superior de manera contundente que "basta oír a las peritos informantes en juicio para comprobar que a la víctima la herida en el ojo prácticamente le produce un estallido del globo ocular".

   Además, este Tribunal de casación, en uso de la facultad que le posibilita el art.899 LECrim, ha examinado los autos donde obra el informe de Urgencias del Hospital Universitario de Valencia, inserto en el organigrama de la Generalitat, donde en el juicio clínico expresa: desprendimiento de globo ocular izq. con estallido del mismo. Ciertamente este informe se emite con carácter provisional; pero igualmente hemos examinado el acta del plenario que obra en soporte videográfico donde la Médico Jefe de día emite dictamen donde complementa: "tenía una lesión penetrante en el globo ocular que desprendía el globo, es más, yo recogí el globo ocular del suelo y se lo coloqué".

   Así mismo, las Médico Forenses informan en la vista, donde igualmente, de manera plástica y concordante con el anterior, indican : "...hay una herida inciso punzante que afecta el globo ocular prácticamente produce un estallido del mismo lo destruye en todas esa zona".

   En definitiva, resulta plena e indubitadamente acreditado, que el navajazo propinado por Abilio, prácticamente le arrancó el ojo a Eleuterio; es decir, lo sacó con la navaja del lugar al que se encontraba adherido, estado en el que no se precisa especial conocimiento médico para concluir su inutilidad como órgano primordial del sentido de la vista. Lo que resulta demás acreditado con los informes médicos que indican, que dado la forma de arrancamiento se produce un estallido del globo ocular; e incluso que acaba desprendiéndose completamente, pues la Médico de Urgencias lo recoge del suelo y a continuación lo coloca, motivo por el que en las fotos no se parecía la cuenca vacía.

   Por tanto, todos los motivos formulados sobre la falta de acreditación de la inutilidad ocasionada en el ojo izquierdo, se desestiman.

5. Al margen de la adecuación en su formulación, igualmente resultarían desestimadas otras alegaciones que en el cuestionamiento del resultado lesivo se esgrimen como argumentos complementarios. Así:

   i) no cabe reprochar quebranto al derecho a una tutela judicial efectiva, cuando de modo racional se razona cómo ha resultado acreditada la inutilidad del ojo, pues en sede motivacional, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre; ó 441/2020, de 10 de septiembre).

   ii) no cabe concluir vulneración del principio in dubio pro reo, cuando ni la inicial sentencia ni la de apelación, muestran dubitación alguna sobre la inutilidad del ojo originada con la puñada infligida; dicho principio no tiene un valor orientativo de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza mediante la apreciación racional de la prueba (vd. por todas, 366/2020, de 2 de julio) y ninguna duda resulta de la sentencia recurrida sobre la inutilidad del ojo originado;

   iii) ni cabe afirmar inclusión sorpresiva en los hechos probados cuando el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal, ya indicaba el práctico desprendimiento del ojo izquierdo y el jurado lo da por probado en el hecho cuarto;

   iv) ni existe predeterminación del fallo, por expresar en los hechos probados que le asestó varias puñaladas, una de ellas prácticamente le arrancó el ojo izquierdo, cuando son expresiones habituales, propias de un lenguaje vulgar (en contraposición a técnico-jurídico), forman parte del acervo común del idioma; suponen un enunciado de carácter descriptivo, que es el idóneo para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad; no eluden sino que posibilitan el juicio de subsunción, y por tanto, aptos para ser incluidos en el apartado de hechos probados.

6. Igualmente debe ser desestimado el motivo suscitado por error facti; pues la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho de otro modo, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia; y añade el inciso final de la norma -849.2º-, no resulte contradicho por otros elementos probatorios .

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:

   - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).

   - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).

   - Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).

   - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).

   - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).

   o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.

   o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   - Las fotografías; no tienen carácter documental a efectos casacionales, pues su contenido se halla matizado por el lugar desde donde se toman, de la iluminación, el color, lo que obviamente, sólo puede ser valorado por el Tribunal de Instancia ( STS 134/2016, de 24 de febrero, con cita de 766/2008, 27 de noviembre y 335/2001, 6 de marzo).

   El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como exige el propio texto normativo.

   En definitiva, ni las fotografías ni el dictamen forense tienen naturaleza documental a estos efectos casacionales; en ambos casos carecen literosuficiencia para acreditar que no se causó la inutilidad del ojo izquierdo; no sirven para afirmar de modo indubitado ese error; al contrario, especialmente el dictamen forense complementado con las aclaraciones vertidas en la vista, es acreditativo de la efectiva pérdida; como igualmente tanto el informe inicial provisional como el informe emitido en la vista por parte de la Médico de urgencias.

1. También cuestionan los recurrentes la subsunción realizada:

I) No en el caso de Abilio, que como dijimos, aunque citaba el art. 849.1º, ningún error iuris afirmaba; solamente su juicio sobre la insuficiencia de la acreditación del resultado lesivo de la inutilidad del ojo.

II) Agapito, aunque alega violación del art. 742 LECrim (entendemos que querría decir 741); ahora de manera inversa, no ataca tanto la valoración probatoria, como la calificación de su participación; así, niega la existencia de concierto previo entre los acusados -cuestión también afirmada en la resolución recurrida- así como haber sido quien apuñalara en el ojo a la víctima, por lo que en atención a la individualización del delito y las penas, cada uno de los autores, entiende, debería ser castigado por los hechos concretos que realizó, dado que, asevera, no estamos ante un concierto de voluntades para llevar a cabo un delito, sin perjuicio que debieron tomar las medidas oportunas para que no se produjera el resultado final y por ello se les pueda condenar por un delito imprudente, si uno de los autores causó lesiones con supuesta pérdida para la víctima de un órgano o sentido sus actos podrán ser encuadrados dentro del art. 149.1 del Código Penal. Si otro de los intervinientes causó lesiones con un arma, podrá ser condenado como autor de un delito del art. 148.1 del Código Penal. Y si finalmente otros dos intervinientes en la agresión causaron lesiones con alevosía, podrán ser condenados como autores de un delito de lesiones del art. 148.2 del Código Penal.

III) Alejandro igualmente al amparo del art. 849.1º, cuestiona la calificación de su participación en el resultado lesivo agravado, con un argumentario similar.

IV) Donato (también condenado por robo con violencia, que analizaremos separadamente), señala que con la declaración de hechos probados (no pudiendo descartarse que, dado que las heridas por arma blanca que presentó el fallecido no lesionaron órganos vitales, esta última lesión, causa inmediata concurrente en el deceso, tuviera un origen intrínseco por la insuflación masiva laríngea de origen iatrogénico que le tuvieron que practicar los médicos de forma necesaria y urgente siguiendo los protocolos al efecto), no deben ser estimados como autores del homicidio por imprudencia y deberían responder cada uno por las específicas lesiones que hubiesen causado.

2. El motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr, atañe a la subsunción, a examinar si se ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes; de ahí que se afirma la exigencia de la preceptiva intangibilidad del factum. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr

3. Los hechos probados, describen un supuesto de caoautoría, que concorde reiterada jurisprudencia, exige dos presupuestos:

   a) En primer lugar, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, que puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución, coautoría adhesiva, cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta. Incluso se ha admitido la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste; además puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en el que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación; y,

   b) en segundo lugar, la coautoría requiere una aportación al hecho que pueda valorarse como una acción esencial en la fase ejecutoria, lo cual integra el elemento objetivo, que puede tener lugar aun cuando el coautor no realice concretamente la acción nuclear del tipo delictivo; donde para ponderar la trascendencia de esa aportación, un importante sector de la doctrina afirma la necesidad del dominio funcional del hecho en el coautor.

   Tal acuerdo ha de entenderse como coincidencia de voluntades dirigidas a una misma finalidad, en nuestro caso propinar una severa paliza, más que como pacto de connotaciones sinalagmáticas. Es lo que se ha denominado dolo compartido. La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción.

   En autos, efectivamente, como resaltan diversos recurrentes, la inicial sentencia afirma la inexistencia de acuerdo previo para golpear a la víctima; pero ello no impide tal forma participativa, pues la narración declarada probada describe comunes imprecaciones y empujones de los acusados Abilio, Agapito y Alejandro y sin solución de continuidad la paliza propinada por los mismos de manera adhesiva, conjunta y simultánea; o dicho de otro modo, en simultáneo acuerdo tácito o más bien expreso con la facta concludentia de la sincrónica paliza, con la excepción de Donato, que en su caso es 'sucesivo', por su incorporación tardía.

   Por ende un acometimiento concurrente, en adhesión exteriorizada con los golpes, patadas y navajazos en sincrónica agresión contra Eleuterio con la causación de lesiones dolosas que precisan de patente asistencia médica.

4. Argumentan varios recurrentes que quien origina directa y materialmente la lesión del ojo, es Abilio a través de un navajazo por lo que si procede la calificación de la lesión agravada por pérdida o inutilidad de órgano principal, del art. 149 CP, a ellos no sería imputable.

   Hemos de clarificar previamente que aunque se exprese en ocasiones pérdida de la visión o del sentido de la vista, se trata de la pérdida o inutilidad de un órgano principal, el ojo izquierdo, subsumible cuando dolosamente se causa en el art. 149, sin que sea óbice que existan dos ojos ( STS 425/2018, de 26 de septiembre), no se pierde la condición de órgano principal para el sentido de la vista, que persista el otro ojo, por ello no pierde su condición de órgano principal, pues determinados órganos dobles existentes en el cuerpo humano, aún duales, tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones (1856/2000, de 29 de noviembre).

   En cuanto a la imputación de la lesión agravada materialmente ocasionada por uno de los coautores, a los demás, concorde una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda deriva de aquel dolo compartido en la acción conjunta en la finalidad común, el acuerdo en la propinación de la severa paliza, que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.

   Recuerda y reitera la STS 439/2020, de 10 de septiembre con cita de las 1242/2009 de 9 de diciembre; 170/2013 de 28 de febrero; 761/2014 de 12 de noviembre; 604/2017 de 5 de diciembre; 265/2018 de 31 de mayo; 607/2019 de 10 de diciembre; ó 22/2020 de 28 de enero, que la jurisprudencia ha entendido que para que la ejecución conjunta pueda ser apreciada, no es preciso que todos y cada uno de los intervinientes en esa fase ejecutiva procedan a llevar a cabo la conducta prevista en el verbo nuclear del tipo. La coautoría requiere un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso imprevisible respecto a lo aceptado tácitamente por todos ellos, pues en ese caso respondería individualmente. Y, además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada uno ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero si lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del condominio funcional del hecho. De esta forma todos los coautores, como consecuencia de su aportación, dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

   El alcance del elemento subjetivo, esa imputación recíproca, justifica la extensión del concepto de autor a hipótesis en las que el comportamiento del otro sujeto era suficientemente previsible.

   En consecuencia, como enseña la STS 29/2019, de 24 de enero, con muy abundante cita de resoluciones previas (generalmente referenciada a la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo); no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes". ( STS nº 265/2018, de 31 de mayo).

   En el ámbito del dolo eventual se considera que actúa con dolo el que conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico protegido y, a pesar de ello, decide continuar con la ejecución de tal conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que, con su comportamiento, de lugar a su producción ( STS nº 981/2017, de 11 de enero). Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado.

   Como se decía en la STS nº 474/2013, de 24 de mayo, "Cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. De no entenderlo así se vulneraría el principio de responsabilidad subjetiva y el de culpabilidad por el hecho. No obstante, sí responderán los coautores de las desviaciones de uno de ellos que fueran previsibles y asumidas por los restantes, de suerte que en la conducta de estos concurran los elementos propios del dolo eventual".

   Si bien, tal doctrina no supone sic et simpliciter una extensión de la responsabilidad penal de manera cuasi objetiva, sino que en definitiva, se concreta en el sentido de que tales desviaciones previsibles deben estar referidas al marco habitual y por tanto previsible de las circunstancias que concurran en el hecho concreto, de suerte que, en hipótesis, no deberían considerarse desviaciones previsibles aquellas que representan un salto cualitativo --un aliud-- distinto y más grave de lo que pudiera estimarse como previsible ante la reacción de la víctima y el empleo de la violencia para neutralizarla, en cuyo caso tal acción en solitario no podría ser extendida al resto de intervinientes.

   En autos, se acepta el uso de la navaja en la concurrente agresión en zonas corporales indiscriminadas, cara, costado, hasta dos agresores hieren sucesivamente con la misma navaja, mientras un tercero sigue dando patadas y golpes en la cabeza; en tal situación, es obvia la aceptación del uso de la navaja en la concreta forma que se empleaba para lesionar y la asunción de los previsibles resultados lesivos como el que aconteció, concretado en el desprendimiento e inutilidad del ojo izquierdo, consecuencia de una de las varias puñaladas asestadas en el rostro de la víctima. Por ende ninguna desviación cabe afirmar para estos tres acusados respecto del resultado lesivo agravado de la pérdida del ojo izquierdo.

5. Sin embargo el resultado lesivo específico de la pérdida del ojo, no resulta imputable a Donato, que concorde a los hechos probados, pese a las aseveraciones de la sentencia de apelación, no se narra su presencia en el momento de los empujones e imprecaciones a la víctima ni tampoco en el momento inicial de la común agresión por parte de los otros tres acusados; sino que cuando se incorpora, es "un poco más tarde" y siendo también consciente del estado de Eleuterio, igualmente causa lesiones con patadas y golpes en la cabeza y por el cuerpo; pero en momento en que ya se había consumado el resultado lesivo agravado de lesión en el ojo izquierdo; y aunque la imputación recíproca le haga responder por las acciones de los demás coautores, ello solo es predicable, a partir del momento de su adhesión, pues no cabe reciprocidad respecto de acciones y resultados concluidos, donde no participó ni se había adherido al plan o finalidad común de la lesiva paliza.

6. Tal calificación de lesiones de art. 149.1 CP, no genera quebranto del principio acusatorio ni indefensión a los acusados, pues aunque mediaba acusación por asesinato y la condena se produce por lesiones agravadas (en concurso ideal con homicidio por imprudencia), concurren los dos elementos que lo posibilitan: identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica (Vd. STS /2006, de 22 de noviembre).

   Es reiterada jurisprudencia de esta Sala que ha subrayado la relación de homogeneidad entre los delitos contra la vida y contra la integridad física; pues obviamente, ambos delitos -distinguibles exclusivamente por el dolo que preside la actuación del autor- guardan entre ellos incluso una relación natural graduación.

   Y si bien, no caben soluciones universales apriorísticas, en autos, la narración fáctica no se altera, el resultado lesivo contemplado se recogía en el acta de acusación del Ministerio Fiscal y se declara probado por el Jurado; y la relación entre el asesinato y las lesiones es de homogeneidad descendiente, que se traduce en una condena por delito menos grave, sobre la base de unos hechos sustancialmente iguales y por delito que, a estos efectos, cabe calificar de homogéneo, en cuanto se encuentra en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la vida y la integridad física).

   Así la STS 34/2014, de 6 de febrero, indica que la acusación contemplaba el disparo y consecuencia del mismo el resultado de estrés postraumático sufrido por la víctima que requirió de tratamiento con ansiolíticos, quedando además síndrome como secuela. La Sala lo único que hace es no apreciar el ánimo de matar, pero, mantiene el resto de los elementos de la acusación y rebajar el ánimo de matar al de lesionar; y dada la homogeneidad del sustento fáctico común hace que no se haya causado ninguna ni menoscabo alguno de los derechos del acusado.

7. También impugnan los recurrentes la alevosía, pero la subsunción de la conducta de los acusados declarada probada, obliga a su estimación; y así lo argumenta la sentencia de apelación con cita a su vez de la inicial sentencia del Tribunal de Jurado:

   Luego si la esencia de la alevosía, como agravante ordinaria en delitos contra las personas ( art. 22.1 CP), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada y ha quedado acreditado que todos los agresores, sin excepción, conocían la situación de indefensión en que se encontraba la víctima y se aprovecharon de ella, ningún reproche cabe hacer a la sentencia impugnada cuando concluye: "La alevosía proviene de la indefensión manifiesta del lesionado, advertida y aprovechada por los acusados desde dos perspectivas, una pasiva, el estado de intoxicación de aquel que le impedía casi mantenerse en pie y por tanto articular cualquier tipo de defensa eficaz (la única taparse con la mano la cara según revelan las heridas en el dorso de este miembro), y otra activa, el número de cuatro atacantes y el uso de la navaja por dos de ellos".

   Tampoco se excluye en caso de Donato, que indica que al no estar desde el principio no era consciente del estado de intoxicación de la víctima; pero aún cuando así fuere, expresa la sentencia que la víctima se hallaba malherida, en el suelo sin posibilidad de defenderse, con él eran cuatro los agresores, y encontrándose en el suelo, le propinó patadas y golpes en cabeza y cuerpo; luego los elementos normativo, objetivo, subjetivo y teleológico que conforman la agravante concurrían igualmente.

8. Responden pues los acusados por delito de lesiones en relación al resultado dolosamente originado (149.1 por la causación de la inutilidad del ojo con la agravante de alevosía; salvo en el caso de Donato que será por el art. 148.2) en concurso ideal con homicidio por imprudencia por el exceso acaecido en el previsible resultado.

   En relación a la subsunción de la conducta de los inculpados como homicidio imprudente a pesar de las dudas manifestadas en sentencia sobre el origen iatrogénico del deceso, parcialmente cuestionada por alguno de los recurrentes, también debe ser desestimada.

   Pese a su apariencia no estamos ante un supuesto de los denominados cursos causales irregulares que haya de solucionarse a través de criterios de imputación objetiva. Basta atender al principio de culpabilidad y la previsibilidad sobre el resultado.

   Hemos de remarcar que el supuesto de partida es una acción dolosa donde se lesiona a la víctima sin ánimo de matarla y la causación de las heridas no son letales y el fallecimiento ulterior potencialmente debido a maniobras curativas, en cuya práctica no medió negligencia, que se acomodaron adecuadamente a protocolos médicos establecidos; lo que determina que se responderá dolosamente por la lesiones iniciales y sólo por imprudencia del resultado en función de su previsibilidad (normativa, no identificable con la simple imaginabilidad); específica situación donde destaca la doctrina, no resulta necesario acudir al criterio de la imputación objetiva (ésta no absorbe la imprudencia, sino que fundamenta por qué conductas que sí son imprudentes, no obstante no son típicas al faltar dicha imputación).

   El fallecimiento no resulta de actividad dolosa o negligente de tercero, sino por actividad médica en función de las lesiones que presentaba la víctima, acomodada a la lex artis ("insuflación masiva laríngea" "necesaria y urgente siguiendo los protocolos al efecto"); donde como se expresa en la resolución recurrida, tal dificultad en la curación resultaba previsible, como lo son las complicaciones derivadas de atenciones médicas invasivas inherentes a la naturaleza de la lesiones que originaron todos los acusados, que de forma conjunta, en tácito acuerdo para infligir una severa paliza a la víctima, conscientes cada uno de ellos de los golpes y heridas causadas por los demás acusados, aportaron voluntaria y conscientemente sus navajazos, patadas y golpes que siguieron propinando aún conscientes de que la víctima estaba malherida, hasta llevarlo a la situación de deterioro y necesidad asistencial descrita; por lo que deben responder por imprudencia del previsible resultado de muerte acaecido.

Por último, Donato, también recurre la condena como autor de un delito de robo con violencia, tanto en sede de presunción de inocencia como de infracción de ley.

1. En cuanto a la presunción de inocencia, especialmente cuestiona la credibilidad de los testigos, tanto por enemistad previa, como por las contradicciones de sus afirmaciones.

   Motivo que debe ser desestimado, pues ya se analizan esos extremos en los motivos precedentes, la fiscalización en casación de la presunción de inocencia, una vez examinada la racionalidad de la conclusión valorativa, como sucede en autos, no resulta hábil para sustituir la valoración del recurrente o de este propio tribunal sobre la credibilidad de concretos testigos, en vez de la expresada en la resolución recurrida, la valoración del Jurado: " Lina fue contundente al afirmar en la vista oral que este acusado pegó a la víctima y le arrancó la riñonera, aparecida luego en su casa". Testigo a la que se otorgó credibilidad, de la que se indica con carácter general su situación , observadora desde un tercer piso y con buena iluminación, quien a pesar de haber remitido una carta al Presidente del Tribunal denunciando amenazas, y en relación al Donato, expresamente se remarca: su defensa alegó que la testigo estaba enemistada con el acusado porque en un tiempo anterior le había dado un puñetazo que le había roto cuatro dientes y le había quitado el dinero que portaba, pero la declarante, admitiendo que esto es cierto se mantuvo en su posición dando muestras en este punto de sinceridad a criterio del Tribunal.

   En definitiva y al margen de la efectiva recuperación de la riñonera, existe prueba de cargo sobre su participación en la agresión y también ser el autor de la sustracción de la riñonera. Aunque pudiera afirmarse que existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia ( STS 691/2017, de 20 de abril).

2. En cuanto al error iuris, indica no tanto en relación al hecho probado (donde se utiliza la expresión "arrancó"), como en relación con alguna manifestación testifical acerca de que se llevó la riñonera aprovechando la situación, indica que lo más por lo que podría ser condenado es por hurto.

   Además del necesario acatamiento del relato de hechos probados, baste para rechazar esa tesis, el contenido de la STS 328/2018, de 4 de julio, donde se recoge el acuerdo de Pleno de esta Sala Segunda de 24 de abril de 2018, precisamente sobre el aprovechamiento de una situación de violencia en el apoderamiento de cosa mueble ajena: "Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento."

   Requisitos todos predicables en autos: i) la violencia previa es de una entidad muy relevante; ii) no media solución de continuidad alguna, entre las graves lesiones originadas y el apoderamiento; y además de la inmediatez, iii) la violencia ejercida sobre la víctima facilitó sobremanera la sustracción.

   En su consecuencia, el motivo se desestima.

De conformidad con el art. 901 LECrim, las costas se declararán de oficio en caso de estimación del recurso y se impondrán a la parte recurrente en caso de desestimación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. DESESTIMAR el recurso formulado por la representación procesal de D. Abilio, contra la sentencia núm. 169/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 122/2019), de fecha 31 de octubre de 2019 que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia núm. 166/19 del Rollo del Tribunal del Jurado núm. 39/2019 dictada el 21 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta; ello, con imposición al recurrente de las costas originadas.

   2 DESESTIMAR el recurso formulado por la representación procesal de D. Agapito contra la sentencia núm. 169/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 122/2019), de fecha 31 de octubre de 2019 que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia núm. 166/19 del Rollo del Tribunal del Jurado núm. 39/2019 dictada el 21 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta; ello, con imposición al recurrente de las costas originadas.

3. DESESTIMAR el recurso formulado por la representación procesal de D. Alejandro contra la sentencia núm. 169/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 122/2019), de fecha 31 de octubre de 2019 que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia núm. 166/19 del Rollo del Tribunal del Jurado núm. 39/2019 dictada el 21 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta; ello, con imposición al recurrente de las costas originadas.

4. ESTIMAR parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de D. Donato contra la sentencia núm. 169/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 122/2019), de fecha 31 de octubre de 2019 que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia núm. 166/19 del Rollo del Tribunal del Jurado núm. 39/2019 dictada el 21 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta; que casamos y anulamos parcialmente; ello, con declaración de oficio de las costas originadas por su recurso.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

   Vicente Magro Servet Susana Polo García

   RECURSO CASACION (P) núm.: 10689/2019 P

   Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

   Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

   TRIBUNAL SUPREMO

   Sala de lo Penal

   Segunda Sentencia

   Excmos. Sres. y Excma. Sra.

   D. Julián Sánchez Melgar

   D. Antonio del Moral García

   D. Andrés Palomo Del Arco

   D. Vicente Magro Servet

   Dª. Susana Polo García

   En Madrid, a 11 de noviembre de 2020.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 10689/2019, interpuesto por D. Abilio representado por la Procuradora Dª María Dolores González Company bajo la dirección letrada de Dª María Gema Esteban Blázquez , D. Agapito representado por la Procuradora Dª Marta Agudo de la Torre bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Blanco de la Cruz , D. Alejandro representado por el Procurador D. Daniel Ruiz Toth bajo la dirección letrada de D. Borja Morante Nebreda y D. Donato representado por el Procurador D. Enrique Alejandro Sastre Botella bajo la dirección letrada de Dª Ana Muzás Blanco, contra la sentencia núm. 169/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia (Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado núm. 122/2019), de fecha 31 de octubre de 2019 que resuelve el recurso de apelación contra la sentencia núm. 166/19 del Rollo del Tribunal del Jurado num. 39/2019 dictada el 21 de marzo de 2019 por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.