STS 1229/2011, 16 de Noviembre de 2011

1 .- La sentencia de fecha 17 de enero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , absolvió a Arcadio , nacido en Guinea Ecuatorial el día 10 de mayo de 1976, del delito de abusos sexuales por el que venía siendo acusado. Contra este pronunciamiento absolutorio interpone recurso de casación la acusación particular, ejercida por la representación legal de Gregoria .

Se formalizan tres motivos de casación. Siguiendo la pauta metodológica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim, nuestro análisis se va a iniciar con el examen de los motivos primero y tercero, que invocan quebrantamiento de forma.

2 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia error in indicando, por consignar en la sentencia como hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

La defensa entiende que el vicio argumental en el que habría incurrido la sentencia tiene su origen en la utilización de expresiones como "... para llegar a la conclusión de que dicha relación sexual podría ser perfectamente factible" o "... no dudamos tampoco de que existió un cierto abuso en su actuar, y que para la Sala algo como lo sucedido, le podrá merecer un claro reproche moral, pero desde luego entendemos que es ajeno a la actual tipicidad penal de este tipo de conductas".

El motivo no es viable.

El cauce impugnativo que habilita el art. 851.1 de la LECrim trata de evitar que la sentencia pervierta su estructura lógica anticipando en lo fáctico aquello que debería estar alojado en el razonamiento jurídico. Tal predeterminación -decíamos en la STS 401/2006, 10 de abril - precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe.

El vicio denunciado no es viable cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la STS 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la LECrim prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales. O en palabras de la STS 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico.

En la sentencia cuestionada la Sala no detecta el error que le atribuye la parte recurrente. Los conceptos que, en su opinión, estarían alterando el esquema lógica de la resolución recurrida y, por tanto, predeterminando el fallo, no están alojados en el relato histórico, sino en la fundamentación jurídica. Con ello la argumentación de la defensa se distancia del fundamento material de la impugnación que autoriza el art. 851.1 de la LECrim . La lectura del factum en modo alguno pone de manifiesto la utilización de conceptos jurídicos que anticipen el desenlace valorativo del órgano de instancia.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

3 .- Considera la representación legal de la acusación particular que la sentencia recurrida incurre en el quebrantamiento de forma descrito en el art. 851.2 de la LECrim , en la medida en que sólo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

Existe una serie de datos que fueron omitidos en la sentencia, tales como la documental referida a las comunicaciones mediante Internet entre el acusado y su víctima, así como las manifestaciones de la víctima, que consideraba que Arcadio era su novio. La sentencia prácticamente se limita a una vaga referencia a la " moral sexual televisiva" para justificar su duda y conducir al pronunciamiento absolutorio.

El motivo no puede prosperar.

La jurisprudencia de esta Sala -recuerda la STS 24/2010, 1 de febrero , ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo :a) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados; b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados; c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.

En este sentido la STS 643/2009, 18 de junio , puntualizó que no basta la expresión de que no han quedado probados los hechos alegados por las acusaciones, pues lo que sanciona el art. 851.2 LECrim es el que en la sentencia no se consigne la premisa mayor que describa, precisa, clara y terminantemente, los hechos que el Tribunal estime justificados de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituye, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollasen en la forma sostenida por ellos, es claro que la sentencia incidirá en el vicio o defecto procesal denunciado en ambos recursos, aunque resulta incuestionable que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos o acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerla de su realidad o constancia; pues a pesar de la redacción del art. 851.2 LECrim , una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no puede deducirse ni uno solo de los que sirvan de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los Tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, la categoría de verdad inculpatoria, pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, si es exigible y está en la esencia del derecho a la tutela efectiva que debe empapar toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

Volcando ese cuerpo de doctrina al supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento, es evidente que la Audiencia Provincial no ha ocultado la formulación de un juicio histórico en el que se da respuesta a la hipótesis propugnada por las acusaciones. En sus fragmentos se reconoce la existencia de una relación de amistad inicial entre el acusado, de 26 años de edad y Gregoria , quien contaba con 14 años. Esa relación, surgida en Internet, fue estrechándose hasta llegar Gregoria a entender que era la propia de un noviazgo. También se precisa que en el mes de diciembre de 2005 llegaron a conocerse personalmente, citándose en el Puerto de Santa María, lugar de residencia de Gregoria . Arcadio pidió a ésta relaciones sexuales completas, a lo que Gregoria accedió. En el relato de hechos probados se puntualiza que el acusado llegó a decirle que estaba enamorado de ella y que podría llegar incluso a casarse, abortándose la relación cuatro meses después por el descubrimiento que un hermano de Gregoria hizo al investigar su diario personal.

Como puede apreciarse, la Audiencia no se ha limitado a negar que los hechos, tal y como fueron interpretados por las acusaciones pública y privada, no hayan quedado probados. El órgano decisorio, una vez apreciadas las pruebas en conciencia, conforme exige el art, 741 de la LECrim , ha concluido que esos hechos, tal y como acontecieron, carecen de significación penal, proclamando por ello un pronunciamiento absolutorio.

Da la impresión de que lo que cuestiona la parte recurrente no es tanto la falta de hechos probados cuanto que la sentencia no recoja la existencia de un abuso sexual con prevalimiento -por razón de la edad- o mediante engaño -atendiendo a la promesa de matrimonio-. Sin embargo, esa línea argumental aconsejaba un tratamiento casacional diferente de aquél que inspira el recurso. Sea como fuere, la Sala quiere traer a colación su doctrina acerca del significado de la diferencia de edad o de la promesa de matrimonio como elementos determinantes de un consentimiento adulterado que haga posible una entrega sexual que, en otras circunstancias, no llegaría a producirse.

1. Así, en relación con la mayor experiencia vital del acusado, derivada de la diferencia de edad, lo que le habría colocado en una situación de superioridad a la hora de ejecutar sus propósitos, hemos dicho que la mayor experiencia vital no siempre origina la inferioridad de la joven. Si con la referencia a la mayor experiencia se alude a la diferencia de años, es algo inherente a ésta, y nada aporta que no esté incluido en ella. Y si se ha querido aludir a extensas o cualificadas experiencias vividas en ese campo por el acusado, dotado por ello de superior control en las situaciones de ese tipo con ventaja manifiesta frente a la inexperiencia de una adolescente, hubiera sido necesario que se precisara el alcance y significado de esa mayor "experiencia vital" a que se alude de forma tan vaga (cfr. STS 1004/2010, 8 de noviembre , con cita de la STS 35/2009, 5 de enero ).

   En el presente caso, no se observa que la creencia por parte de Gregoria de que estaba experimentando una relación de noviazgo o la exteriorización por Arcadio de que estaba enamorado de aquélla, puedan definir los términos de una relación de prevalimiento, tal y como exige el art. 181.3 del CP .

2. Algo similar hemos de decir respecto del supuesto engaño que -a juicio de la acusación particular- estaría en el origen del consentimiento prestado por Gregoria para mantener relaciones sexuales plenas.

   El art. 183.1 del CP sanciona a quien, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis. La aplicación de este precepto, cuando no su misma existencia, suscita no pocas dificultades. No faltan quienes ven en el mismo una rémora histórica a la que el legislador no ha podido sustraerse, sancionando la promesa incumplida de matrimonio como elemento determinante de la prestación de un consentimiento viciado para el acceso carnal. La jurisprudencia histórica revela, sin embargo, una aplicación del estupro de prevalimiento -antecedente inmediato del precepto acogido en el art. 183.1 del CP - no siempre asociada a la promesa de matrimonio. Así, las SSTS 13 octubre 1967 y 20 enero 1973 , condenaron al hombre casado que venció la resistencia de una menor persuadiéndola de que era soltero; la STS 26 junio 1929 , consideró suficiente el engaño de quien había prometido a la mujer dejarla heredera de sus bienes y la STS 3 diciembre 1903 , estimó que la simulación de una ceremonia formal de matrimonio, celebrada por sorpresa, a sabiendas de que no era jurídicamente válido, también integraba el abuso sexual logrado mediante engaño.

   Está también fuera de dudas que la determinación de la idoneidad del engaño ha de estar fijada, no con arreglo a parámetros universales, sino atendiendo a las circunstancias personales de quien presta su consentimiento para un acto sexual que, en otras circunstancias, no habría consentido. Ese engaño, pues, ha de ser determinante, en términos de causalidad jurídica, de la prestación del consentimiento.

   Pues bien, en el presente caso, no ha existido, frente a lo que se denuncia en el motivo, una falta de respuesta o atención por la Audiencia a la línea argumental de la acusación particular, referida al significado de esa promesa de matrimonio en la aceptación del contacto sexual mantenido por Gregoria con el acusado. Los Jueces de instancia han dado por probada esa hipotética disposición de Arcadio a contraer matrimonio, pero no deducen de ese hecho la existencia de un envoltorio fraudulento para lograr la entrega sexual de Gregoria que, sin ese señuelo, no habría llegado a producirse. La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida pone de manifiesto la irrelevancia de esa promesa que no llegó a cumplirse.

   En definitiva, no es que el factum haya silenciado elementos relevantes ofrecidos por la acusación, pues en él se menciona la existencia de una disposición al matrimonio por parte del acusado. El problema es que no existe la más mínima mención a otros aspectos contextuales que serían ineludibles para asociar al incumplimiento de esa promesa una significación penal.

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   4 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , denuncia infracción de ley, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y que evidencien la equivocación del juzgador.

   Los documentos que acreditarían ese error valorativo serían -razona la acusación particular- los obrantes a los folios 128 a 142, singularmente, aquellos que reflejan los mensajes de correo electrónico cruzados entre Gregoria y Arcadio , en los que ambos aluden a su relación, en alguno de los cuales aquélla llega a referirse a la forma civil o religiosa del matrimonio.

   El motivo no es viable.

   Los documentos a que se refiere la acusación carecen de la autosuficiencia probatoria exigida por esta Sala de forma insistente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En suma, los documentos designados han sido correctamente valorados por el Tribunal de instancia. Su contenido ha sido, además, interpretado en conexión con las restantes pruebas personales que fueron ofrecidas por las partes en el plenario. Ninguna adición al juicio histórico que pudiera estar originada por el contenido de algunos de esos correos electrónicos, alteraría la corrección del pronunciamiento absolutorio.

   Al margen de lo expuesto, conviene recordar que la revocación de un pronunciamiento absolutorio por parte de un Tribunal que no ha presenciado las pruebas desarrolladas en el plenario, encuentra el obstáculo de una jurisprudencia constitucional que, no sin algunas vacilaciones iniciales, ha ido despejando las dudas al respecto, cuando de lo que se trata es de decidir acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado (cfr. SSTC 142/2011, de 26 de septiembre ; 1032/2010, 25 de noviembre y sent. TEDH 25 octubre 2011, asunto Almenara Álvarez v. España ).

   Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

   5.- La desestimación del recurso de la acusación particular supone la imposición a la recurrente de sus costas, y la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECrim .

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de la acusación particular , ejercida por Verónica , contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida por el delito de abusos sexuales y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas, con pérdida del depósito que se hubiera constituido para recurrir.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.