STS 580/2020, 5 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Arona, incoó Procedimiento Abreviado con el número 5764/2013 (pieza separada numero 13) por delito contra la salud pública, contra: D. Carlos Antonio; D.ª Mariola; D. Jesús María; D. Apolonio; D. Baldomero; D. Bernardino; y D. Eulogio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Sexta dictó, en el Rollo n.º 26/2017, sentencia el 30 de julio de 2018 con los siguientes hechos probados:

Probado y así declara que: sobre las 19,15 horas, del día 23 de mayo de 2014, efectivos del cuerpo nacional de policía, con sede en Santa Cruz de La Palma, y que habían sido avisados por vía interna que una o varias personas procedentes de Gran Canaria, en un vuelo de Binter, podrían traer droga consigo para hacerla llegar al mercado ilícito de consumidores en esa isla, procedieron a interceptar a Carlos Antonio y a Mariola, ambos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y la segunda sin ellos , y a los que hacía un rato dichos efectivos venían observando cuando se hallaban en el bar Caribón, sito en la plaza de la Constitución de dicha ciudad al haberlos divisado previamente en el aeropuerto provenientes de Gran Canaria, en el vuelo de dicha compañía NUM016, en el servicio de vigilancia que allí habían montado ante las noticias que tenían, cuando, próximos a la parada de guaguas ubicada en la entrada de la referida plaza, se iban a reunir con Jesús María, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1.988 en Tazacorte, con DNI número NUM001, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 14 de septiembre de 2.007 en procedimiento abreviado 31/07 por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, tras hacerles este una señal para que se les acercasen y saber que éste tenía antecedentes penales por tal ilícita actividad. Una vez interceptados invitaron a los tres a que los acompañasen a la comisaría de policía para hacerles un registro más profundo de sus pertenencias, cosa a la que accedieron.

Fruto de ese registro hallaron en el bolso que portaba Mariola dos cilindros, conteniendo uno 98,5 gramos de cocaína, sustancia esta que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 18,2% y, el otro, 19,6 gramos de igual sustancia, con una riqueza del 20,1%, y que tanto Mariola como Carlos Antonio habían traído para entregársela a Jesús María, quien a su vez iba a vender parte de la misma a Apolonio, mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1.990 en Santa Cruz de La Palma, con DNI número NUM003, y sin antecedentes penales, que, al igual que Jesús María, quería para vender.

Dicha sustancia fue adquirida por Jesús María a Baldomero, alias " Chili", mayor de edad, nacido el día NUM004 de 1.978 en Colombia, con NIE número NUM005, con antecedentes penales cancelados, a cambio de una cantidad de dinero no determinada, tras ponerlos en contacto y garantizar el buen fin de la operación Eulogio, conocido por el sobrenombre de " Palillo" mayor de edad, nacido el día NUM006 de 1.988 en Tarragona, con DNI número NUM007, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

La referida sustancia procedía de una partida que el acusado, Baldomero , había comprado a una persona no identificada en Madrid y que fue transportada con conocimiento de su contenido hasta Las Palmas de Gran Canaria por la acusada, Mariola, a cambio de una cantidad no determinada de dinero. A tal fin, Mariola, realizó el trayecto Las Palmas-Madrid el día 10 de mayo de 2.015, y el de regreso el día 12 de mayo de 2.015, siendo el acusado, Bernardino, mayor de edad, nacido el día NUM008 de 1.977 en Honduras, con NIE número NUM009, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien con conocimiento de la finalidad del viaje y a cambio de una cantidad económica no determinada, gestionó los traslados de Mariola desde y hasta el aeropuerto de Madrid esos días para que recogiese esa droga allí, siguiendo con posterioridad la entrega de la droga en la isla de la Palma.

A raíz de lo actuado, y cuando se produjo la detención de Apolonio, este hizo entrega a los efectivos policiales de 4,81 gramos de hachís, sustancia esta que no causa grave daño a la salud, con una riqueza del 11,5 % y que no consta que quisiese para vender y 8,49 y 0,7 gramos de cocaína, sustancia que si lo causa, con una riqueza del 19,2 y 22,5, respectivamente, que éste tenía en su domicilio, sito en el n° NUM010 de la C/ DIRECCION000 de Los Llanos de Aridane, que tenía dispuesta para su venta a terceras personas y que le habrían reportado 584,5 euros.

La droga que Jesús María había adquirido hubiese alcanzado en el mercado ilícito de consumidores de 7.377 euros.

El acusado, Carlos Antonio, ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 23 de mayo de 2.014, hasta el día 20 de marzo de 2.015.

La acusada, Mariola, ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 23 de mayo de 2.014, hasta el día 20 de junio de 2.014.

El acusado, Jesús María, ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 23 de mayo de 2.014, hasta el día 05 de agosto de 2.015.

El auto de apertura del juicio oral contra los acusados data de 5 de Octubre de 2015 y las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal para su enjuiciamiento en marzo de 2017.(sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Antonio, Mariola, Bernardino, Apolonio, Eulogio, Baldomero y Jesús María, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en Jesús María la circunstancia agravante de su responsabilidad criminal de reincidencia, y en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

A Jesús María, a CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria correspondiente durante el tiempo de la condena -inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena- y multa de trece mil euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago por cada mil euros impagados previa acreditación de insolvencia.

A Baldomero, TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria referida durante el tiempo de la condena y multa de 10.000 E, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago por cada mil euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Al resto de los acusados, esto es, a Carlos Antonio, Mariola, Bernardino, Apolonio y a Eulogio, TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN para cada uno, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE SIETE MIL EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago por cada mil euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Asimismo los acusados deberán abonar las costas de este procedimiento. (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados hoy recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1 Don Carlos Antonio

Primer motivo.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por violación del artículo 24 de la Constitución Española, ya que ninguna prueba de cargo válidamente obtenida, con suficiente entidad se ha practicado en el acto del juicio, sin que quede por tanto demostrada la autoría de Don Carlos Antonio de un delito de tráfico de drogas.

Segundo motivo.- Por Infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la LECrim. en relación con los artículos 368.1 y 368.2 del Código Penal.

Tercer motivo.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la LECrim. al obviar documentos obrantes en las actuaciones que acreditan la equivocación del tribunal sentenciador.

Cuarto motivo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim. (no existe correlación entre el fallo y los hechos probados de la sentencia).

2 Doña Mariola

Primer motivo .- La recurrente renuncia a su formalización.

Segundo motivo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en concreto del art. 24 de la CE, al derecho a la presunción de inocencia.

Tercer motivo.- Al amparo de nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

Cuarto motivo.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del último párrafo del artículo 368 del Código Penal.

Quinto motivo.- Al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21 apartado 2.

Sexto motivo.- Al amparo del n.º 1 del artículo 849 de la Ley Procesal, por infracción del art. 368 del CP, al entender que es improcedente la imposición de la pena de multa.

3 D. Jesús María

Primer motivo.- Por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución, derecho a un proceso con todas las garantías, al admitir pruebas que no se propusieron en el escrito de conclusiones del fiscal, ni en la instrucción.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional, del artículo 18.1 de la Constitución, concerniente al derecho a la intimidad y del artículo 18.3 de la Constitución concerniente al secreto de las comunicaciones en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, referido a un proceso con todas las garantías.

Tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 con respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías el relación con el artículo 25 de la constitución española, del principio de legalidad procesal.

Cuarto Motivo.- Por infracción de precepto constitucional, siendo el vulnerado el artículo 18.3 respecto al secreto de las comunicaciones en relación con el artículo 24.2 de la constitución, acerca del proceso con todas las garantías.

Quinto motivo.- Por infracción de precepto constitucional, siendo el vulnerado el artículo 24.2 en relación a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa.

Sexto motivo.- Por infracción de ley, respecto a la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en lo referente a la determinación de la cuantía de la multa.

4 Don Apolonio

Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías, al dictarse una resolución judicial contrariamente al canon constitucional de motivación.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin prueba de cargo válida capaz de enervar la presunción de inocencia.

Tercer motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal y por inaplicación del artículo 368.2, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del referido precepto, debiendo haber sido aplicado en todo caso lo dispuesto en el artículo 368.2 del CP.

Cuarto motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 28 CP y por inaplicación del artículo 29 CP en relación con el artículo 369 del Código Penal, al no haber quedada acreditada la participación en los hechos en concepto de autor por parte de mi defendido, debiendo haber sido aplicado en todo caso lo dispuesto en el artículo 29 CP.

Quinto motivo.- El recurrente renuncia a su formalización.

5 Baldomero

Primer motivo.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 CE, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por la vía establecida en el art. 852 LECrim.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE, por vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la ley y del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE.

Tercer motivo.- Empleando el cauce establecido en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma subsidiaria para el caso de no estimarse los dos motivos anteriores, por la indebida inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

6- Bernardino

Primer motivo.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim. en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y con los artículos 238 y 240 de la ley orgánica del poder judicial, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la constitución española, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías, en relación con el 18 de la constitución española al haberse obtenido las pruebas con vulneración de derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones.

Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.

Tercer motivo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías, al dictarse una resolución judicial contrariamente al canon constitucional de motivación.

Cuarto motivo.- Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, al no haber quedado acreditada la concurrencia de los elementos típicos del referido precepto, y la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 del código penal.

Quinto motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 28 CP y por inaplicación del artículo 29 CP en relación con los artículos 368 del Código Penal, al no haber quedada acreditada la participación en los hechos en concepto de autor por parte de mi defendido, debiendo haber sido aplicado en todo caso lo dispuesto en el artículo 29 CP, en lo relativo a la complicidad.

Sexto motivo.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim., por aplicación indebida del artículo 21.6 del CP en relación con el artículo 66.1.2 del mismo texto legal, al no haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la representación procesal del recurrente D. Jesús María, en su escrito de instrucción de 16 de mayo de 2019, se adhiere al resto de los recursos interpuestos en todo aquello que resulte beneficioso para su representado. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de noviembre de 2020.

D. Carlos Antonio, D.ª Mariola, D. Jesús María, D. Apolonio, D. Baldomero y D. Bernardino, han sido condenados en sentencia de fecha 30 de julio de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el Rollo de Sala 26/2017 dimanante de la causa procedimiento abreviado núm. 5764/2013 (pieza separada numero 13) , instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arona, como autores responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo en Jesús María la circunstancia agravante de reincidencia, y en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas, a las siguientes penas:

Jesús María, cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de trece mil euros, con un día de arresto sustitutorio por cada mil euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Baldomero, tres años y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de diez mil euros, con un día de arresto sustitutorio por cada mil euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Carlos Antonio, Mariola, Bernardino y Apolonio, tres años y tres meses de prisión, para cada uno, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete mil euros, con un día de arresto sustitutorio por cada mil euros impagados previa acreditación de insolvencia.

Igualmente han sido condenados a abonar las costas del procedimiento.

Contra la mencionada sentencia recurren todos en casación.

Recurso formulado por D. Carlos Antonio

El primer motivo del recurso formulado por D. Carlos Antonio se deduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española.

En desarrollo de este motivo cuestiona la legalidad de las intervenciones telefónicas practicadas por falta de proporcionalidad y de motivación del auto habilitante de la intervención, así como por ausencia de control judicial durante su ejecución. Aduce que el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica de 28 de octubre de 2013 no contiene indicios incriminatorios, a lo que ha seguido falta de motivación del auto habilitante de la intervención ya que en el mismo únicamente se informa de que se había recibido información confidencial alertando de que un individuo colombiano llamado Gabino, con domicilio en Granadilla de Abona, que se dedicaba a traficar con cocaína iba a recibir un importante envio con sustancias de corte, motivo por el cual se habían emprendido diversas labores de investigación con el fin de contrastar dicha información. Estima, por ello, que no existían datos objetivos verificables por terceros que sustentaran la petición de la intervención telefónica y menos aún su concesión.

Respecto del auto de fecha 29 de octubre de 2013 que autorizó la intervención, señala que no puede considerarse suficiente fundado, atendidos los escasos e inconsistentes datos remitidos. Su sustrato fáctico evidencia la ausencia de toda actividad indagatoria. Denuncia que el auto no expresa cuáles son los indicios que sustentan la autorización por lo que se ha producido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Igualmente censura que no ha existido control judicial, pues ni se procedió a la audición de las grabaciones por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado su contenido por el Secretario Judicial, por lo que considera también nulo el auto de prórroga por ser evidente el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía. Añade que la policía nunca ha enviado la trascripción de todas las conversaciones sino que ha efectuado una selección de ellas, por lo que no ha facilitado al Juez instructor todos los datos de las grabaciones, ya sean adversos o favorables. Con ello se ha impedido sopesar y valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida. Señala también de manera genérica que las mismas deficiencias se han extendido al resto de los autos de intervención.

Como consecuencia de todo ello interesa que se declare la nulidad de las conversaciones telefónicas por posible vulneración de las garantías constitucionales del artículo 18.3 de la Constitución, así como la legalidad ordinaria constituida por el artículo 579. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que se proceda a su absolución o a celebrar un nuevo juicio sin la valoración del material probatorio indebidamente obtenido.

Aun cuando el recurrente se refiere al inicio de este motivo a que no se le ha permitido la práctica de prueba pericial que determinase que D. Carlos Antonio era el interlocutor en las llamadas cuyas trascripciones obran en la causa, ningún desarrollo efectúa después sobre esta cuestión. Ello impide que este Tribunal pueda ofrecer respuesta individualizada. Además, el recurrente no ha cumplido la carga de argumentar sus pretensiones, lo que exime a la Sala de pronunciarse sobre tal motivo, pues no le corresponde reconstruirlo de oficio, supliendo las inexistentes razones, al ser una carga de quien recurre la de proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la Justicia.

1. Como expresábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, el artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

   De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos - casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión -principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

   No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

   Incide también en la legitimidad de la intervención la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

   La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

   La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

   Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

   La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) , en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal " ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre , 184/2003 del 23 octubre , 165/2005 de 20 junio , 253/2006 de 11 septiembre ).

   Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio ,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014).

   Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre , 83/2013, de 13 febrero , 877/2014, de 22 diciembre , que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2. En el supuesto analizado, tanto los oficios como los autos dictados reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explica de manera pormenorizada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   El conocimiento de los hechos que finalmente han sido enjuiciados parte del oficio presentado el día 28 de octubre de 2013 por el Grupo de Estupefacientes adscrito a la Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de San Cristóbal de la Laguna de fecha 28 de octubre de 2013. En el mismo se daba cuenta, como afirma el recurrente, de que se había recibido información confidencial alertando de que un individuo colombiano llamado Gabino, con domicilio en Granadilla de Abona, se dedicaba a traficar con cocaína y que, iba a recibir un importante envió con sustancias de corte.

   La doctrina de esta Sala ha admitido la licitud de la información recibida por la Policía a través de sus confidentes. Conforme señalábamos en la sentencia 476/2003, de 4 de abril, "ello nada tiene de anómalo ni de constitucionalmente ilícito". En el mismo sentido, manifestábamos en la sentencia 263/2003, de 19 de febrero, que "ninguna tacha de ilicitud cabe oponer a que la Policía utilice fuentes confidenciales para recabar información que abran el camino a su actividad constitucionalmente establecida de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente ( art. 126 C.E.)". A lo que se añade que, como recuerda la sentencia de 17 de enero de 1995, los policías que se han servido de confidentes no están obligados a revelar cuáles son sus fuentes de información. Cuestión distinta es su carencia de eficacia probatoria dentro del proceso. Así, la sentencia 1149/1997, de 26 de septiembre, tras señalar la licitud de los confidentes como un instrumento válido para adquirir conocimiento sobre algún hecho delictivo, recalcó que "su utilidad es admisible en cuanto inicial medio de investigación, y no como medio de prueba durante el juicio oral; igualmente señala que también es necesario excluirla como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales, tales como entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc. y, en consecuencia, no pueden servir de fundamento único a las decisiones judiciales que las adopten, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos pueden solicitarse las referidas medidas" ( STS 30-6-11).

   En la sentencia núm. 1497/2005, de 13 de diciembre, expresábamos, con remisión a su vez a la sentencia núm. 82/2002, que "una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciador, como exige el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los artículos 287 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal elevándolas al órgano judicial competente. Las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC 8/2000, de 17.1).

   En esta dirección la sentencia núm. 416/2005 de 31 de marzo, precisábamos que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión ( STC Pleno 23.10.2003).

   Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación. Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida."

   En el supuesto de autos, la información obtenida de forma anónima no ha sido utilizada para formar la convicción del Tribunal sobre lo realmente acaecido. No es esa la única información que facilitó el Grupo investigador. Junto a ella se informó de las primeras investigaciones llevadas a cabo para confirmar aquella información inicial. De esta forma, se procedió a la identificación de Gabino, con averiguación de su domicilio y teléfono. A través del Servicio de Aduanas se conoció que había llegado al puerto de Santa Cruz de Tenerife procedente de Madrid un envío que contenía un total de 177 kilos de diversas sustancias habitualmente utilizadas para cortar droga. También fue plenamente identificada la remitente, Inmaculada. No hubo duda de que el destinatario del envío era Gabino, no solo por aparecer como receptor del mismo, sino porque el teléfono de contacto que figuraba para la entrega coincidía con el que había sido facilitado por aquel para su empadronamiento en Granadilla de Abona. Igualmente se investigó el domicilio donde debía ser entregado el paquete, averiguándose de esta forma que el mismo residía Arcadio, comprobándose también su relación con Gabino y con Cecilio quien tenía antecedentes policiales por tráfico de drogas y que se encontraba en prisión precisamente por posesión de 150 gramos de cocaína. También se dio cuenta de las características de las sustancias que componían el envío, generalmente usadas en medicina y veterinaria, no encontrándose relacionado Gabino con ninguna de estas actividades. De hecho la policía constató que a Inmaculada, Arcadio y Gabino no les figuraba actividad laboral alguna en las bases de la Seguridad Social. De todo ello se extrajo una deducción lógica como es que el único motivo que podían tener para solicitar el producto era para cortar droga.

   El Juez Instructor, valorando la información contenida en el oficio policial, dictó auto de fecha 29 de octubre de 2013 autorizando las intervenciones. Igualmente, ante la presentación de un nuevo oficio policial de fecha 3 de noviembre de 2013 en el que se hacía constar el error material cometido en un número de teléfono intervenido a Inmaculada, y se solicitaba el cese de tal intervención y la autorización de la intervención del número correcto, se dictó el auto de fecha 4 de noviembre de 2013 sobre la base fundamentalmente de los motivos ya expresados en el inicial auto de fecha 29 de octubre de 2013, lo cual era además lógico teniendo en cuenta la proximidad de ambas decisiones.

   Tales resoluciones, así como aquéllas en las que se acordaron las prórrogas y la intervención de nuevos teléfonos, se encuentran suficientemente motivadas, pues en la fase de instrucción, por razones obvias, no siempre es posible ser más concreto en las razones específicas que justifican la medida adoptada. El juzgado contó con información suficiente que permitió valorar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida que se interesaba en aras a descubrir un delito concreto sobre una base objetiva sustentada en indicios racionales concretos.

   No se trataba de simples manifestaciones del Grupo encargado de la investigación, sino que la información ofrecida aparecía debidamente contrastada.

   A la vista de estos antecedentes, como antes se expresaba, se dictó auto con fecha 29 de octubre de 2013 con sujeción a los requisitos que se habían configurado a través de la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional.

   Respecto al resto de las nuevas intervenciones y prórrogas, se limita el recurrente a señalar de manera genérica que las deficiencias denunciadas en relación a las intervenciones iniciales y sus prórrogas se han extendido al resto de los autos de intervención. Tal denuncia debe por tanto ser rechazada en base a las mismas razones expresadas para rechazar aquélla, remitiéndonos expresamente a los razonamientos expuestos por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, respecto a los que el recurrente no ha expresado objeción concreta.

   Denuncia también que no ha existido control judicial, pues ni se procedió a la audición de las grabaciones por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado su contenido por el Secretario Judicial, siendo por tanto evidente la falta de control y por tanto el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía. También denuncia que la policía nunca ha enviado la trascripción de todas las conversaciones, habiendo efectuado una selección, por lo que no facilitó al Juez instructor todos los datos de la investigación, impidiéndose con ello, sopesar y valorar realmente la necesidad de acordar la prórroga de la medida.

   Como señalábamos en la sentencia de fecha 17 de mayo de 2012, la necesidad de control judicial efectivo no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Con cita expresa del auto de esta Sala de 18 de junio de 1992, exponíamos que "(...) `no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada (...) otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible (...)Ž. Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002, 184/2003, 205/2005, 26/2006, 239/2006, 197/2009 y 26/2010 de 27 de abril.

   En el caso de autos, el control judicial obviamente existió, en la medida que el juez tuvo a su plena disposición las cintas originales que le posibilitaron captar en plenitud de conocimiento, el significado del conjunto de las conversaciones. Igualmente, recibió puntualmente informes policiales en los que se daba cuenta de los datos relevantes de la investigación, junto con las transcripciones más relevantes y de interés para la investigación.

   Conforme a lo expuesto, no es viable la queja del recurrente al reunir las solicitudes policiales los elementos suficientes de investigación, no tratándose de meros oficios estereotipados o genéricos e inconclusos. Por el contrario las solicitudes contienen datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental.

   A través del contenido de las primeras intervenciones se fue dando cuenta por la policía de los resultados de las escuchas telefónicas en base a las cuales se fueron conociendo las distintas personas que intervinieron en la venta, transporte y entrega de la sustancia intervenida en el presente procedimiento, lo que determinó la intervención de nuevos teléfonos y las distintas prórrogas. Ello permitió finalmente identificar a los investigados relacionados con ella.

   En consecuencia, en las citadas resoluciones se adoptaron medidas de intervención telefónica en base a las investigaciones precedentes; se trataba de autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios policiales aportados.

   De este modo, puede concluirse estimando que, lejos de las consideraciones que efectúa el recurrente, los distintos informes a los que se remiten los distintos autos acordando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, no contienen meras conjeturas y suposiciones. Por el contrario integran una explicación razonable de los agentes que llevaron a cabo la investigación basada en elementos objetivos de los que se infiere la suficiencia de la investigación.

   En consecuencia, no se aprecia lesión alguna del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se deduce por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 368.1 y 368.2 del Código Penal.

Señala que no participó en el transporte de la sustancia estupefaciente que los agentes de Policía Nacional incautaron en el aeropuerto de La Palma a D.ª Mariola, desconociendo que ésta portara droga en su bolso. Este es a su juicio el único indicio que existe contra él, siendo insuficiente para fundamentar su condena. Considera que la sentencia se basa en meras conjeturas y elucubraciones para afirmar su participación en los hechos, ya que no se le incautó sustancia estupefaciente y en ningún momento estuvo en poder del bolso en el que la sustancia era trasportada por Mariola. Tampoco en las conversaciones telefónicas a las que se refiere la sentencia se le identifica como una de las personas que trasporta la sustancia. En ellas no se identifica el número de individuos que iban a efectuar el transporte ni que la droga estuviera en poder de un hombre y una mujer.

A través de este motivo el recurrente se limita a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. En relación al derecho a la presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada por Audiencia Provincial conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

   En efecto, la sentencia de instancia ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la parte, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

   Parte efectivamente del hecho de que a D. Carlos Antonio no se le intervino droga, ello no obstante el Tribunal afirma su autoría con base al resultado de otras pruebas que analiza racionalmente. De esta forma parte del hecho de que llegó a La Palma acompañando a Mariola, persona que él mismo admitió que no conocía pero que se la habían presentado en su momento. Valora también el hecho de que en el aeropuerto en un principio ambos fingieron no conocerse y luego estuvieron juntos, teniendo en cuenta además la explicación que dio de su viaje a La Palma en el sentido de que había ido a cobrar un coche junto con Mariola, circunstancia ésta que estima carece de sentido y sobre la que ninguna prueba aportó, no ofreciendo tampoco ningún detalle sobre ese vehículo, ni en nombre de quien lo iba a cobrar, a quien se lo iba a cobrar o lugar del cobro, careciendo también de sentido que otra persona pague el viaje de otras dos a una isla para que le cobre un dinero proveniente de la venta de un vehículo cuando se puede hacer una transferencia.

   Junto a ello ha valorado el testimonio ofrecido por el funcionario de policía núm. NUM011 quien explicó que cuando los estuvieron vigilando en la avenida observó cómo en un momento en el que ella se levantó para consultar algo a un policía local, Carlos Antonio se quedó al cuidado del bolso con un celo "excesivo". También ha contado con el contenido de la llamada que este efectuó a Jesús María a las 17:14 hora canaria, e identificada con el núm. 140, diciéndole donde se encontraban -en el puerto, al lado del Mc Donald-, hablando siempre en plural, al igual que las múltiples llamadas que desde su teléfono móvil constan al de Jesús María obtenidas del volcado de sus datos y al que él dio su beneplácito, cuando declaró en el Juzgado de Instrucción.

   Destaca también la conversación en la que el proveedor de la droga Baldomero le dijo a Jesús María el mismo día de su detención que tratase bien a la gente que iba a ir y que no la dejase abandonada, refiriéndose por tanto en plural a los portadores de la droga, así como la conversación mantenida por el mismo Baldomero con una persona que no ha podido determinarse el día de la detención de los acusados, y después que ésta se hubiese producido, a las 20,10 hora canaria, donde ambos interlocutores muestran su preocupación porque no lograban localizar a los transportistas.

   Con ello se evidencia así que el Tribunal ha constatado racionalmente la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) que apuntan hacia el acusado como la persona que actuaba de consuno con Mariola en el transporte de la droga que se disponían a entregar a Jesús María en el momento que fueron detenidos. Tales pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba al obviar documentos obrantes en las actuaciones que acreditan la equivocación del tribunal sentenciador.

Cita como documento el informe elaborado por la dependencia de sanidad y consumo de la subdelegación de gobierno de Santa Cruz de Tenerife. Señala que de tal documento se infiere que los agentes de la Guardia Civil incurrieron en un error, al reflejar la cantidad de sustancia intervenida, error que plantea una duda razonable, que debe resolverse a su favor en virtud del "in dubio pro reo", aplicando el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, imponiendo la pena inferior en grado, atendiendo a la escasa entidad del hecho, ante la indefinición del peso de la sustancia incautada.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. El documento citado por el recurrente carece de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tiene aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, el documento que cita el recurrente no evidencia error alguno en relación a la cantidad de sustancia intervenida. Como explica el Tribunal, la cantidad de sustancia reflejada en el citado informe coincide con la incautada en poder de Mariola en el momento de su detención y con la que ella ese mismo día admitió que traía en el WhatsApp que cruzó con una persona identificada como H al preguntarle ésta que cuanto llevaba, contestándole que 120. Junto a ello explica el Tribunal que aunque es cierto que el oficio de recepción de la droga en dependencias de sanidad aparece corregido a mano, la técnico A- 1209 que recepcionó la sustancia, señaló en el Juicio Oral que fue ella quien hizo esas correcciones porque había datos que la policía había puesto mal. Añade que el oficio detalla, y sin que se hubiese alterado, que lo entregado eran dos cilindros, que el peso neto de la sustancia que portaban eran unos 120 gramos y que la persona encartada era Mariola.

   Como decimos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El cuarto motivo del recurso formulado por D. Carlos Antonio se formula por quebrantamiento de forma al amparo del 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando que no existe correlación entre el fallo y los hechos probados de la sentencia.

Señala que la sentencia le considera autor de un delito contra la salud pública sin determinar la contribución que realizó al trasporte de la sustancia, y sin concretar cuál es el medio de prueba que ha llevado al Tribunal a alcanzar esta conclusión, existiendo una clara y evidente indefinición en los hechos probados de la sentencia, que origina una discordancia o falta de correlación con el fallo.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 140/2010, de 23 de febrero, "(...) las sentencias penales deben estar construidas de tal forma que sea posible su comprensión, y no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por el resto de los ciudadanos, en cuanto puedan tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los Tribunales. Esta exigencia comprende en su ámbito, naturalmente, el relato de hechos probados. Con éstos han de relacionarse directamente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y de ahí debe obtenerse el fallo como conclusión de lo anterior, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras sentencias núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS núm. 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación.

   Sin embargo, este motivo, incluido legalmente entre los que dan lugar a la anulación de la sentencia por quebrantamiento de forma, no permite integrar el hecho probado con otros aspectos fácticos que, según el recurrente hayan quedado probados, y que considere de interés a su posición. La valoración de la prueba no corresponde a las partes, sino al Tribunal de instancia. En consecuencia, la redacción del hecho probado se efectúa por el Tribunal expresando en el mismo los aspectos del hecho que hayan quedado probados, según aquella valoración, y que sean relevantes para la subsunción, pudiendo excluir aquellos que considere intrascendentes. En este sentido es exigible que describa claramente aquello que después es objeto de la calificación jurídica.

   Las pretensiones de modificación del relato fáctico solo podrán encauzarse a través de un motivo formalizado por error de hecho en la apreciación de la prueba, desde la perspectiva de la acusación, o, además, a través de la alegación de la presunción de inocencia, desde la óptica de la defensa.

   Pero, en todo caso, la estimación de un motivo por falta de claridad con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, nunca daría lugar a una rectificación del relato fáctico y a la sustitución de los hechos que declaró probados el Tribunal de instancia por otros diferentes."

2. En el caso de autos, el relato de hechos contenido en la sentencia es perfectamente coherente e inteligible. No existen incongruencias entre el relato de hechos probados y la argumentación contenida en la fundamentación jurídica. La sentencia es clara en los hechos probados, los que relata de forma precisa en los aspectos relevantes sobre los que correspondía decidir, llegando a continuación a la conclusión de que dichos hechos son subsumibles en la calificación que explicita en la fundamentación jurídica, en la que también razona su convicción sobre la participación del recurrente en los términos que han sido expuestos en el anterior fundamento de derecho.

   El motivo, por ello, no puede prosperar.

   Recurso formulado por D.ª Mariola.

Tras renunciar al primer motivo de casación, formula el segundo motivo al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Denuncia la recurrente a través de este motivo la ilegalidad de las pruebas obtenidas a raíz de las intervenciones telefónicas decretadas, por vulneración directa y relevante del derecho fundamental amparado en el apartado 3 del artículo 18 de la Constitución relativo al secreto de las comunicaciones, afectando al derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Señala que existe falta de proporcionalidad y motivación del auto habilitante de la intervención, así como ausencia de control judicial durante su ejecución. Considera que no existen indicios incriminatorios en lo afirmado por la Policía en el oficio inicial de solicitud de la intervención telefónica, lo que ha llevado a la falta de motivación del auto habilitante de la intervención.

Igualmente denuncia falta de control judicial de la medida ya que no fue acordada ni se procedió a la audición por parte del Juez Instructor, ni fue cotejado el contenido de las grabaciones por el Letrado de la Administración de Justicia. Siendo por tanto nulo el auto de prórroga, pues es evidente la falta de control y por tanto el desconocimiento del Juez Instructor de lo actuado por la policía.

Después de exponer la doctrina de este Tribunal aplicable al caso, termina solicitando la nulidad de las conversaciones telefónicas, y consecuentemente con ello su absolución.

El debate que se suscita a través de este motivo ha sido extensamente tratado en el fundamento segundo de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

El tercer motivo del recurso se articula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Señala la cantidad de sustancia que le fue aprehendida es, por un lado, de 0,0985 gramos, con una riqueza del 18,2% expresada en cocaína base, por lo que se está realmente ante 0,0179 gramos -17 miligramos- de cocaína y, por otro, con la cantidad de 0,0196 gramos con una riqueza del 20,1% expresada en cocaína base, por lo que se está realmente ante 0,0039 gramos -3 miligramos- de cocaína, siendo la suma total de 20 miligramos, muy por debajo del límite de los 50 miligramos que se considera como dosis mínima psicoactiva. Igualmente alega que no se ha acreditado que haya favorecido el consumo de terceras personas.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en el que, a los efectos que ahora nos interesan, se declara con meridiana claridad que fruto del registro del bolso de Mariola que se llevó a cabo tras su detención fueron hallados "(...) dos cilindros, conteniendo uno 98,5 gramos de cocaína, sustancia esta que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 18,2% y, el otro, 19,6 gramos de igual sustancia, con una riqueza del 20, 1%, y que tanto Mariola como Carlos Antonio habían traído para entregársela a Jesús María, quien a su vez iba a vender parte de la misma a Apolonio, (...), que, al igual que Jesús María, quería para vender."

   Por ello, los cálculos que efectúa la recurrente son erróneos. Se trata la cantidad intervenida de 98,5 gramos de cocaína, con una riqueza del 18,2% y de 19,6 gramos de igual sustancia, con una riqueza del 20,1%, lo que supone un total de 21,8666 gramos de cocaína base que excede del mínimo psicoactivo al situarse en más 0,05 gramos de cocaína pura.

   Igualmente, la alegación de la recurrente en el sentido de que no se ha acreditado que haya favorecido el consumo de terceras personas es contraria al relato de hechos probados en los que expresamente se consigna que había traído la sustancia para entregársela a Jesús María, quien a su vez iba a vender parte de la misma a Apolonio, quien también la quería para vender.

   El motivo por ello se desestima.

El cuarto motivo del recurso se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del último párrafo del artículo 368 del Código Penal.

Reitera la recurrente que portaba 20 miligramos de cocaína, lo que equivale a 2 gramos de la referida sustancia. Añade que es delincuente primaria y era adicta a sustancias estupefacientes.

En base a ello considera que los hechos revisten escasa entidad.

Nuevamente parte la recurrente de una premisa que no se ajusta a la verdad. La cantidad intervenida supone un total de 21,8666 gramos de cocaína base que supera con creces a los 0,05 gramos de cocaína pura que es la dosis mínima psicoactiva. El Tribunal también ha valorado la existencia de un cierto nivel organizativo de la actividad enjuiciada en la que participó un número considerable de personas y en la que la recurrente transportó por encargo droga desde Madrid hasta La Palma. Y si bien el hecho probado describe que la recurrente carece de antecedentes penales, lo que se valora en todo caso para la determinación de la pena, ninguna referencia se realiza en el mismo en relación a una posible adicción de aquélla a sustancias estupefacientes, y, en concreto, a la cocaína.

Consecuentemente con ello procede la desestimación del motivo.

El quinto motivo del recurso se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del Código Penal.

Señala la recurrente que aportó en el acto de la vista un informe médico e informe social de la Fundación Canaria Yrichen, donde se verifica que Mariola estaba afectada por una severa adicción al consumo de cocaína, que podría justificar, explicar o matizar su participación en los hechos que se le imputan.

La respuesta a la queja de la recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   Para poder apreciar la circunstancia de drogadicción, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).

   La sentencia de esta Sala núm. 645/2018, de 13 de diciembre, aborda de manera extensa la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, recordando en igual sentido que "... el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto..." siendo imprescindible, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, "... que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones..." "... En estos casos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008, de 28-4, y 457/2007, de 12-6, ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del Código Penal, a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

   Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5, lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto actúa impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual."

2. En el supuesto de autos, el Tribunal ha examinado las pruebas aportadas por la defensa, las que le llevan a concluir que no resultó acreditado que al tiempo de la comisión de los hechos justiciables la recurrente sufriera adicción a la cocaína y en su caso en qué grado, ni tampoco que sus facultades cognoscitivas o volitivas se encontraran afectadas por el consumo de tóxicos. Igualmente describe el Tribunal las distintas acciones llevadas a cabo por la acusada hasta concluir con su llegada a La Palma portando la sustancia que iba a entregar a Jesús María y destaca que ningún comportamiento anómalo fue observado por los funcionarios de policía el día de su detención. Todo ello ha llevado al Tribunal, junto con la cantidad de droga que trasportaba, de la que considera no se puede inferir que el móvil de su acción fuese su adicción a las sustancias estupefacientes sino el ánimo de lucro, a excluir la aplicación de la atenuante pretendida.

   El informe aportado por la recurrente lo que pone de manifiesto es que la misma acudió en solicitud de tratamiento el 25 de junio de 2014, por tanto después de su detención por los hechos por los que ha sido condenada, y el resultado del drogotest que le fue practicado dio negativo a cocaína y positivo a cannabis.

   Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de la recurrente. Únicamente ha podido determinarse el posible consumo por parte de ella de sustancias estupefacientes, pero no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.

   El motivo no puede ser acogido.

El sexto motivo del recurso se deduce al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Considera improcedente la imposición de la pena de multa al no haberse practicado prueba tendente a la determinación del valor que la sustancia aprehendida hubiera podido alcanzar en el mercado ilícito.

1. Es cierto que, conforme expone la recurrente, es reiterada la doctrina de esta Sala que establece que cuando no consta en la causa la tasación del valor de la droga no cabe imponer la pena de multa. El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala de 24 de mayo de 2017 señala expresamente que "El valor de la droga es un elemento indispensable para la fijación de la consecuencia jurídica del delito contra la salud pública y, por lo tanto, debe declararse en el relato fáctico de la sentencia."

   Ello no obstante, a continuación el citado acuerdo señala también que "Para su acreditación deberán valorarse los informes periciales o cualesquiera otros medios que reflejen el valor de la droga o el beneficio que con las mismas se ha obtenido o se pretendía obtener."

   En consecuencia, la falta de pericial que determine la valoración de la sustancia no implica que no pueda conocerse el valor de la droga incautada.

   En este sentido, conforme señalábamos en la sentencia núm. 1003/2013, de 20 de noviembre, (en el mismo sentido, STS 64/2011, de 8 de febrero) "Sobre esta cuestión, viene reconociendo esta Sala de Casación que la determinación del importe de la pena de multa a partir del previsible valor de venta de la droga en el mercado ilícito no está exenta de dificultades. Pero la idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "...conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial ( art. 456 LECrim). Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta de numerosas páginas de internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (Cfr. Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en ) Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales ( SSTS núm. 575/2013, de 28 de junio; 503/2013, de 19 de junio; 744/2013, de 14 de octubre; 94/2013, de 12 de febrero; 1191/2011, de 3 de noviembre; 990/2011, de 23 de septiembre; 64/2011, de 8 de febrero; 550/2010, de 15 de junio; 73/2009, de 29 de enero; y 889/2008, de 17 de diciembre). Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnar esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural lo convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal".

2. En el supuesto de autos, el hecho probado de la sentencia declara probado que "la droga que Jesús María había adquirido hubiese alcanzado en el mercado ilícito de consumidores de 7377 euros". Tal conclusión se asienta sobre la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondiente al primer semestre de 2014 elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, del Ministerio del Interior, distinguiendo las ventas por kilogramos, gramos o dosis. Esta tabla fue aportada por el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio y es publicada en la página oficial de la Dirección Nacional de la Policía -Comisaría General de Policía Judicial-. La recurrente no solo no impugnó la tabla aportada por el Ministerio Fiscal, sino que tampoco cuestionó en el acto del Juicio Oral ante el Tribunal de instancia el valor de la sustancia aprehendida.

   El motivo en consecuencia merece solución desestimatoria.

   Recurso formulado por D. Jesús María.

El primer motivo del recurso que formula el Sr. Jesús María se deduce por Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 24.2 de la Constitución, derecho a un proceso con todas las garantías, al admitir pruebas que no se propusieron en el escrito de conclusiones del fiscal, ni en la instrucción.

Discrepa con la admisión por parte del Tribunal de instancia al inicio de las sesiones de juicio de la prueba documental aportada por el Ministerio Fiscal consistente en el testimonio de diversos folios de la pieza principal (DP 5764/13), que el Ministerio Fiscal pidió estando secreta la causa y que por tanto las defensas no pudieron conocer en la fase de instrucción ni en la fase intermedia, lo que les ha ocasionado indefensión.

Considera que la aportación fue extemporánea al tratarse de una prueba que estuvo al alcance de la acusación no estando prevista su aportación por los artículos 786.2 y 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los que no prevén nada relativo al retroceso de la fase instructora, que es lo que realmente ha ocurrido aquí. Tampoco los artículos 745 y 746 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevén la suspensión del juicio por este motivo.

En contra de lo que sostiene el recurrente, la aportación de la documental realizada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral no ha sido sorpresiva.

Por el contrario la actuación del Ministerio Fiscal es acorde con lo dispuesto en el artículo 781.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, el Ministerio Fiscal solicitó expresamente en su escrito de conclusiones provisionales de fecha 19 de agosto de 2015 la lectura, entre otros, de los "folios 751 a 856 (testimonio de las Diligencias Previas 5764/2013 solicitadas por el Ministerio Fiscal), 885 (oficio y CD de las conversaciones), 889 a 905 (hojas histórico penales de los acusados) 916 y 917 (declaración como imputado de Baldomero)."

Las citadas Diligencias Previas 5764/2013 constituían el procedimiento principal del que el presente era pieza separada.

Los folios cuya lectura interesó el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación constaban testimoniados en las actuaciones, aunque de forma incompleta por faltar algunos folios.

Por su parte, las defensas de D.ª Mariola, D. Jesús María y D. Apolonio impugnaron expresamente los folios 751 a 856 y 885, cuyo contenido por tanto es evidente que conocían, encontrándose además aquéllos prácticamente en su totalidad en las actuaciones en los términos que han sido expuestos.

La prueba propuesta por el Ministerio Fiscal fue admitida en su integridad por el Tribunal de enjuiciamiento conforme a lo dispuesto en el artículo 758 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante auto dictado el día 21 de junio de 2017.

Finalmente, ante la impugnación expresa de los folios 751 a 856 (testimonio de las Diligencias Previas 5764/2013 solicitadas por el Ministerio Fiscal), y 885 (oficio y CD de las conversaciones) efectuada por las defensas, el Fiscal procedió conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el Acuerdo de Acuerdo de 26 de mayo de 2009, a aportar al inicio del juicio un testimonio completo de los citados folios, a fin de justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Ante tal aportación la Audiencia Provincial admitió, su unión a las actuaciones y, a instancia de las defensas, acordó la suspensión del Juicio Oral por tiempo suficiente -más de dos meses- para que las partes pudieran examinar el testimonio, testimonio cuyo contenido, como hemos señalado, prácticamente conocían por estar unido, aunque de forma incompleta, a las actuaciones. No se trató por tanto de la admisión de una nueva prueba propuesta de forma extemporánea y sorpresiva, sino de la unión a las actuaciones de una prueba que ya había sido admitida por la Audiencia.

Conforme a lo expuesto, es evidente que no concurren ninguno de los requisitos previstos en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no haberse infringido precepto legal alguno y no ocasionarse indefensión a las defensas, quienes pudieron primero impugnar y después estudiar valorar y contradecir la prueba propuesta por la acusación.

En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso formulado por D. Jesús María se deduce por infracción de precepto constitucional, del artículo 18.1 de la Constitución, concerniente al derecho a la intimidad y del artículo 18.3 de la Constitución concerniente al secreto de las comunicaciones en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, referido a un proceso con todas las garantías.

Señala el recurrente que la sentencia recurrida ha valorado para fundamentar su condena una prueba obtenida, directa e indirectamente, con vulneración de derechos fundamentales. Se trata del examen del teléfono de Jesús María en la instrucción del procedimiento, respecto al que la sentencia establece que, en todo caso, dicha injerencia recaería sobre el derecho a la intimidad, estimando el recurrente que también afecta al derecho al secreto de las comunicaciones, teniendo en cuenta que la intervención telefónica y correspondiente volcado posterior contiene comunicaciones que fueron llegando al teléfono el 23 de mayo de 2014 tras ser detenido Jesús María. En ellas el proceso de comunicación no llegó a culminarse como consta en las conversaciones realizadas entre '' Palillo'' y Jesús María el 23 de mayo.

Estima también que el consentimiento fue recabado de manera contraria a derecho y a las garantías constitucionales, ya que éste se obtuvo por medio de una pregunta capciosa y no sujeta al presente, ni a momentos inmediatos sino de una manera condicional y su obtención no se realizó de una manera informada y eficaz.

Igualmente señala que debería haber mediado resolución judicial motivada para la validez de la práctica de esta diligencia, así como que de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin la autorización judicial deberían acreditarse razones de urgencia y de necesidad que hicieran imprescindible la intervención inmediata, lo que no acontece en el caso que nos ocupa. También denuncia que se practicara el volcado sin la presencia del acusado y su Letrado.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 489/2018, de 23 de octubre, "el nivel de protección y los requisitos para una injerencia legítima varían según cuál sea el derecho afectado. Una cosa es el derecho al secreto de las comunicaciones blindado en el artículo 18.3 de la Constitución Española; otra la intimidad; y otra el derecho a la autodeterminación informativa. Hay puntos comunes e interferencias pero su reconocimiento constitucional está diferenciado. Eso arrastra a regímenes legales no idénticos. No son derechos coextensos ni asimilables en su blindaje normativo.

   Para entrometerse en las comunicaciones ajenas en curso es indispensable consentimiento o autorización judicial. A ese supuesto alude principalmente la famosa y por todas citada STS 528/2014. De ahí que introduzca en el obiter dicta que representa todo su discurso sobre este tema, una incidental pero relevante modulación: no es lo mismo un proceso de comunicación en marcha que un proceso de comunicación cerrado. Solo el primero está indiscutiblemente vinculado al derecho al secreto de las comunicaciones. En el segundo caso se detectan profundas diferencias. Estaremos más bien en el campo de la intimidad, la privacidad o, en su caso, la autodeterminación informativa.

   (...)

   En esa línea es relevante alguna consideración que extraemos de la STC 70/2002, de 3 de abril: "... la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza al proceso de comunicación mismo, pero finalizado el proceso en que la comunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos". Igual tesis es proclamada por la STC 123/2002, de 20 de mayo. Finalizada la comunicación, la protección constitucional de la comunicación recibida, escapa del ámbito del artículo 18.3 de la Constitución Española y pasa a residenciarse en el esquema de protección constitucional del derecho a la intimidad ( artículo 18.1 de la Constitución Española). El criterio ha sido acogido, entre otras, en las SSTS 1235/2002, de 27 de junio, o 1647/2002, de 1 de octubre, o 864/2015, de 10 de diciembre."

   Se puede ver afectada la intimidad pero no la inviolabilidad de las comunicaciones. Y la afectación de la intimidad no exige siempre como presupuesto autorización judicial.

   (...)

   La STS 786/2015, 4 de diciembre, en dirección semejante, aborda un asunto con problemas de acceso a mensajes de correos electrónicos ya recepcionados y guardados en el correspondiente archivo informático. Algunas consideraciones contenidas en la STC 173/2011, de 7 de noviembre le servían de referencia. Estamos ante espacios de privacidad e intimidad lo que no empece a que esos derechos pueden ceder "en presencia de otros intereses constitucionalmente protegibles, a la vista del carácter no ilimitado o absoluto de los derechos fundamentales, de forma que el derecho a la intimidad personal, como cualquier otro derecho, puede verse sometido a restricciones ( SSTC 98/2000, de 10 de abril, FJ 5; 156/2001, de 2 de julio, FJ 4; 70/2009, de 23 de marzo, FJ 3). Así, aunque el artículo 18.1 de la Constitución Española no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la intimidad -a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los artículos 18.2 y 3 de la Constitución Española, su ámbito de protección puede ceder en aquellos casos en los que se constata la existencia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de determinada información".

   En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala núm. 342/2013, de 17 de abril y 864/2015, de 10 de diciembre.

2. En el supuesto de autos, la queja del recurrente versa sobre los mensajes que, a través de la aplicación WhatsApp, llegaron al teléfono del recurrente, incluso el día 23 de mayo de 2014, después de haber sido detenido. Estima por ello, respecto de estos últimos, que el proceso de comunicación no llegó a culminarse. Tales mensajes han servido de base para fundamentar, junto con otras pruebas, la condena del acusado.

   Aun cuando la policía hubiera accedido directamente a los mencionados WhatsApp sin autorización judicial y sin consentimiento del acusado, lo que no es el caso, como ahora veremos, no nos encontraríamos ante un supuesto de acceso policial a funciones de un teléfono móvil que pudiesen desvelar procesos comunicativos, amparado por el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española y por tanto necesitado de consentimiento por parte del afectado o de autorización judicial.

   No se interceptó una comunicación en curso, sino los mensajes recibidos a través de la aplicación WhatsApp, por lo que, conforme a la doctrina destacada en el apartado anterior, su protección ha de realizarse a través de las normas que tutelan la intimidad ( artículo 18.1 de la Constitución Española). Por ello el acceso de la policía al contenido de los citados mensajes sin autorización judicial y sin consentimiento del afectado estaría legitimado siempre que resultara necesaria y proporcionada para el fin lícito perseguido.

   Y conforme considera el Tribunal de instancia, la intervención hubiera sido proporcional, al encontrarse en curso una investigación judicializada por tráfico de cocaína, donde el examen policial del teléfono constituía una diligencia imprescindible para la investigación.

   En todo caso, conforme antes se anticipaba, se contó con el consentimiento del titular del terminal telefónico móvil intervenido, Sr. Jesús María. Este consentimiento se prestó por el Sr. Jesús María a presencia judicial, durante el interrogatorio a que fue sometido después de ser puesto a disposición del juzgado, tras serle leídos sus derechos, y a presencia de su Letrado defensor. Conforme consta en el acta levantada al efecto, el mismo manifestó "que no tiene inconveniente en prestar su consentimiento para que examinen su teléfono. Que él no ha tenido ningún contacto con ellos, ni telefónico ni por WhatsApp". No consta que se le realizare ninguna pregunta capciosa o que fuera coaccionado de algún modo para prestar tal consentimiento. Tampoco expresó limitación alguna en el consentimiento prestado. De hecho, su Letrado, presente en aquel acto, ninguna objeción realizó al respecto. Tampoco lo hizo cuando mediante providencia de fecha 28 de mayo de 2014, notificada por Fax al Letrado a las 08:43 horas del día 29 de mayo, el Juzgado acordó librar oficio a la compañía Vodafone para que proporcionara el PIN del teléfono, el cual, además, conforme señala el Tribunal de instancia, después no fue preciso para acceder a los datos del teléfono. En la misma providencia se expresaba también que el Sr. Jesús María había prestado su consentimiento en sede judicial el día 25 de mayo de 2014 para proceder al examen de su teléfono. En ningún momento interesó tampoco el Letrado estar presente en el volcado de datos que se iba a llevar a cabo.

   La providencia de fecha 25 de mayo de 2014 no supone una resolución por la que se autorice el acceso a los teléfonos móviles. Este ya había sido autorizado por los titulares de los mismos. Su contenido pone de manifiesto que se trata únicamente de ordenar su apertura y estudio por la policía "habiendo prestado su expreso consentimiento los tres imputados en el curso de su declaración en sede judicial".

   Igualmente, el volcado de los datos del teléfono se llevó a cabo a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia el día 10 de junio de 2014, quien levantó la oportuna acta al día siguiente, en la que se hizo constar la extracción y cotejo de los datos en el ordenador de mesa, haciendo copia a dos soportes CD que quedaron en poder del equipo del Grupo investigador y otra copia en otros dos CD que quedó en poder de la Letrada. No consta que durante la realización de la copia se produjera incidencia alguna. A continuación, mediante providencia de fecha 12 de junio de 2014 se acordó la unión del acta a las actuaciones y el registro de los dos CD como pieza de convicción. La citada providencia fue notificada también por Fax al Letrado del recurrente quien tampoco manifestó objeción al respecto.

   Tampoco se ha puesto de manifiesto dato alguno que haga dudar de que el contenido de los CD que fueron analizados tuviera algún error, defecto u omisión o hubieran sido objeto de manipulación, lo cual en cualquier momento podría haber sido cotejado con los datos que quedaron almacenados en el ordenador de mesa o en el mismo dispositivo del acusado.

   En todo caso, conforme venimos señalando en consonancia con la doctrina constitucional, el volcado de la información contenida en un dispositivo de almacenamiento masivo es meramente funcional, y no se lleva a cabo una selección, sino que se realiza una copia íntegra a fin de realizar una pericia sobre ese contenido, como aconteció en el supuesto examinado.

   Por ello, ni siquiera es necesaria la presencia del Letrada de la Administración de Justicia.

   En este sentido, conforme señalábamos en las sentencias núm. 480/2009, de 22 de mayo y 256/2008, de 14 de mayo, la presencia del Letrada de la Administración de Justicia en esta clase de actuaciones es "(...) de facto, tan inútil -y, por tanto, innecesaria- como la que pudiera darse en el desarrollo de cualquier otra de las muchas imaginables en cuya técnica el fedatario judicial no fuera experto". En este sentido, en la sentencia núm. 7208/1999, de 15 de noviembre decíamos que "lo que no se puede pretender es que el fedatario público esté presente durante todo el proceso, extremadamente complejo e incomprensible para un profano, que supone el análisis y desentrañamiento de los datos incorporados a un sistema informático. Ninguna garantía podría añadirse con la presencia del funcionario judicial al que no se le puede exigir que permanezca inmovilizado durante la extracción y ordenación de los datos, identificando su origen y procedencia". En el mismo sentido se pronuncian las sentencias más recientes núm. 116/2017, de 23 de febrero; 187/2015, de 14 de abril; 342/2013, 17 de julio; 480/2009, 22 de mayo y 256/2008, 14 de mayo.

   Conforme a lo expuesto, no habiéndose vulnerado ningún derecho del recurrente ni observándose irregularidad alguna en el acceso y volcado de datos del teléfono que le fue intervenido, es evidente que el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso formulado por el Sr. Jesús María se deduce por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 con respecto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías el relación con el artículo 25 de la constitución española, del principio de legalidad procesal.

Expone que la diligencia practicada respecto al examen de los teléfonos se practicó al margen de la legalidad, que se realizaron tanto modificaciones manuales como manipulaciones dentro de los archivos de teléfono, y que posteriormente se practicó la diligencia de examen y volcado fuera de la sede judicial, sin la presencia de letrado ni el usuario del teléfono pese a que las actuaciones no estaban declaradas secretas.

Considera que no se realizó una imagen fiel del contenido del teléfono. En este sentido expone que todos los teléfonos fueron encendidos y examinados de forma indiscriminada y desprendida de toda garantía procesal para los investigados, ya que pese a realizarse fuera de sede judicial, solo se realizó en presencia del secretario judicial. Aduce que la copia efectuada en el teléfono de Jesús María el 24 de mayo es incluso anterior a la providencia promulgada por el juez de instrucción que habilitaba el cotejo de los teléfonos con fecha de 25 de mayo. Considera por ello que se hizo el "paripé" de levantar un acta a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia (sin las defensas de los investigados y fuera de la sede judicial) cuando los teléfonos ya se habían abierto antes sin ningún tipo de control. Reitera su discrepancia en relación a cómo se autorizó y realizó el acceso a su teléfono móvil, así como la necesidad de que el interesado hubiera presenciado el volcado.

Las cuestiones suscitadas a través de este motivo ya han obtenido contestación en el fundamento de derecho anterior al que expresamente nos remitimos.

Únicamente cabe añadir que no consta en las actuaciones que los funcionarios de policía procedieran a la apertura de los teléfonos antes de obtener contestación a su petición en tal sentido por parte de la autoridad judicial. Lejos de ello, el oficio en que se realizó la petición es de fecha 25 de mayo de 2014. Se trata del mismo día en que los detenidos declararon ante el juzgado prestando su consentimiento para la apertura y examen del teléfono móvil y el mismo día en que se dictó la providencia acordando que se procediera a llevar a cabo la apertura y estudio de los teléfonos. Fue tres días después, 28 de mayo, cuando se solicitó por la policía al juzgado que recabara de la compañía Vodafone España SAU los códigos PIN y PUK del teléfono del Sr. Jesús María, lo que implica que en esa fecha el teléfono no había sido abierto. Igualmente consta, tanto por el acta levantada al efecto por la policía como principalmente por la levantada por la Letrada de la Administración de Justicia, que el volcado no se llevó a cabo hasta el día 10 de junio. Como se expuso en el fundamento de derecho anterior, ninguna incidencia se constata por la Letrada de la Administración de Justicia y expresamente se hace constar que se llevó a cabo la extracción y cotejo de los datos en el ordenador de mesa, haciendo copia a dos soportes CD que quedaron en poder del equipo del Grupo investigador y otra copia en otros dos CD que quedó en poder de la Letrada. Posteriormente quedó unido al procedimiento como pieza de convicción mediante providencia de fecha 12 de junio de 2014, y por tanto a disposición de las partes lo que les permitió el análisis de su contenido y en su caso la petición o realización de una contrapericia a fin de acreditar la denuncia que efectúan sin base probatoria alguna en las actuaciones.

El motivo por ello se desestima.

El cuarto motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 18.3 respecto al secreto de las comunicaciones en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, referido al derecho a un proceso con todas las garantías.

Denuncia la valoración por el Tribunal de instancia de las intervenciones telefónicas que obran en pieza separada proveniente de juzgado de instrucción número 4 de Arona, respecto a las que afirma que han formado parte del proceso vulnerando el derecho al proceso con todas las garantías, en la medida en la que han sido introducidas por el Ministerio Fiscal en el plenario y fueron desarrolladas siendo secreta la causa en una instrucción paralela, de manera contraria a Derecho.

Señala que el auto habilitante para realizar intervenciones telefónicas al teléfono de Jesús María, con fecha de 22 de mayo de 2014, entre otros, parte de una investigación iniciada debido a fuentes confidenciales y anónimas no corroboradas por ningún dato objetivo de forma, discrepando también con la interpretación que se efectúa en la citada resolución en cuanto a las sustancias que se encontraban a disposición de los investigados fueran destinadas al corte de sustancias estupefacientes y no a otras finalidades lícitas determinadas sustancias. Estima también que tales informaciones carecían de la condición de elementos iniciales indiciarios. Todo ello hace poner en duda a su juicio el adecuado inicio de la investigación. Se refiere también al Acuerdo de esta Sala de 26 de mayo de 2009, sobre la habilitación de escuchas telefónicas procedentes de diligencias distintas a las que corresponden al juicio, considerando también que cabían otra serie de medidas para llevar a cabo la persecución del delito, sin necesidad de vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones. Por último, se refiere, sin concreción alguna, a conversaciones entre abogado y cliente que fueron conocidas por la policía junto con otras circunstancias irrelevante para la investigación.

La pretensión del recurrente coincide básicamente con las reivindicaciones efectuadas por el Sr. Carlos Antonio así como a las efectuadas por el recurrente a través del primer motivo de su recurso, las cuales han obtenido contestación en los fundamentos de derecho segundo y undécimo de la presente resolución a los que expresamente nos remitimos.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 en relación a un proceso con todas las garantías y el derecho de defensa.

Denuncia a través de este motivo que se han producido irregularidades en la cadena de custodia de la sustancia intervenida, así como en la actuación de la perito al recepcionar la droga. Igualmente señala que no se otorgó audiencia a los acusados con carácter previo a la destrucción de la sustancia, lo que pudiera causarles indefensión, así como la falta de precinto de la droga entregada por la policía para su cremación conforme consta al folio 220 de la causa.

1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

   Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El artículo 318 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósitoŽ. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de EstupefacientesŽ y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

   Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

   Por ello en STS. 4.6.2010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodiaŽ, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodiaŽ, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia en base a los datos recabados en las actuaciones, tuvo la plena convicción de que la sustancia intervenida fue la misma que fue analizada, y por tanto ninguna deficiencia, con efecto en las garantías de la cadena de custodia, se produjo.

   De esta manera, refiere la Audiencia que no tiene duda alguna de que la sustancia intervenida, era cocaína en la proporción cualitativa y cuantitativa especificada en el relato fáctico de esta sentencia "(...) al resultar así adverado de su análisis, elaborado por la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folio 183, en cuanto a la droga intervenida a Mariola y 668 con relación a la que Apolonio entregó a la policía). Informe analítico de la sustancia hallada a Mariola al que damos plena credibilidad, a pesar de haber sido impugnado por algunas de las defensas, puesto que el hecho que la policía hubiese tardado más de tres semanas en entregarla en dicha subdelegación para su examen no quiere decir que no hubiese sido la incautada a Mariola, sobre todo cuando su cantidad coincide con la habida en el momento de su detención y con la que ella ese mismo día admitió que traía en el whatsapp que cruzó con una persona identificada como H al preguntarle esta que cuanto llevaba, contestándole que 120 (folios 143 y 144, tomo l), máxime cuando ninguna razón tenían los efectivos policiales para ponerle una sustancia que no fuese la que le ocuparon."

   En relación a las correcciones realizadas a mano por la perito que recepcionó la droga, señala la Audiencia que "(...) aunque es cierto que el oficio de recepción de la droga en dependencias de sanidad aparece corregido a mano, no lo es menos que la técnico que la recepcionó, esto es la A-1209, depuso en la vista oral que fue ella quien hizo esas correcciones porque había datos que la policía había puesto mal. Modificaciones que tampoco nos hacen cuestionar que no hubiese sido esa la droga intervenida a Mariola, máxime cuando el oficio detalla, y sin que se hubiese alterado, que lo entregado eran dos cilindros, que el peso neto de la sustancia que portaban eran unos 120 gramos y que la persona encartada era Mariola (folio 184)."

   No existe vulneración de la cadena de custodia, y la prueba pericial ha sido debidamente valorada. Lo que debe analizarse es si el proceso de razonamiento del Tribunal en torno a la pericia e incautación de la sustancia es correcto, y así debe entenderse el verificado por el Tribunal como se ha expuesto.

   Las sustancias aprehendidas aparecen perfectamente descritas en el atestado en cuanto a su configuración, naturaleza, peso e identidad de los intervinientes.

   Además, en el folio 15 consta una diligencia en la que se hace constar que la sustancia se remitirá al laboratorio para su análisis. Y en el folio 184 figura el acta de recepción de la sustancia en dependencias de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, realizando la entrega el funcionario núm. NUM012, acreditándose así el traslado y la recepción del alijo para su análisis. Igualmente consta al folio 183 las diligencias de pesaje y analítica de las sustancias intervenidas, pudiendo comprobarse la identidad de las sustancias analizadas en cuanto a peso, composición y naturaleza con las que figuran en el atestado.

   Toda la argumentación impugnativa de la parte recurrente se centra en resaltar los días transcurridos entre la diligencia de 23 de mayo de 2014, fecha en la que se acuerda la remisión de la sustancia a las dependencias de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, y el 3 de junio de 2014 que es la fecha de remisión para el pesaje y el análisis de la sustancia estupefaciente. Y entre esta fecha y la fecha de recepción en las dependencias de sanidad 17 de junio de 2014, quienes a su vez efectúan un boletín de análisis de la sustancia con fecha de 18 de junio de 2014. Lapsos de tiempo que utiliza para poner en duda la identidad e integridad de la sustancia intervenida durante su custodia en sede policial, sugiriendo la posibilidad de que la sustancia analizada no sea la misma que la que fue intervenida.

   No obstante lo expresado por el recurrente, no se trata de una demora notablemente llamativa ni de una dilación en el tiempo que permita en modo alguno cuestionar la identidad, autenticidad e inalterabilidad de la sustancia estupefaciente que les ocupó la policía a los acusados. Tampoco este hecho puede dar lugar sin más a una nulidad probatoria. Máxime cuando no constan datos objetivos ni signos indiciarios concretos que permitan ni siquiera intuir una modificación o sustitución de la sustancia estupefaciente, sino todo lo contrario. Pues, como ya ha sido analizado, la Audiencia ha explicado debida y razonablemente por qué considera acreditado que la sustancia que aparece en el atestado es la misma que la que fue entregada para su análisis a la dependencia de sanidad y consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, fue efectivamente analizada con el resultado consignado en el informe correspondiente.

   Tampoco el estado de la droga entregada por la policía para su cremación aporta dato alguno para poner en duda que la sustancia pesada y analizada en la dependencia de sanidad no coincida con la incautada. El acta que figura al folio 220 de las actuaciones invocada por el recurrente se refiere a la llegada de la sustancia, junto a una gran cantidad de otras sustancias debidamente precintadas, el día 12 de agosto de 2014 procedentes de Cádiz una vez realizado el oportuno análisis de farmacia. El desprecinto de parte del cargamento se produjo, como consta en el acta, como consecuencia del alijo. En todo caso, el pesaje y análisis de la sustancia ya se había producido y su destrucción había sido acordada por el Juez instructor, por lo que este dato es irrelevante a los fines pretendidos por el recurrente.

   Además, en contra de lo que sostiene el recurrente, el Juez Instructor procedió, mediante providencia de fecha 24 de junio de 2014, a dar traslado a las partes del informe analítico remitido por la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife-Dependencia de Sanidad a los efectos dispuestos en el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que por éstas se realizara objeción alguna al respecto.

   En vista de lo cual, el motivo no puede acogerse.

El sexto y último motivo del recurso formulado por Don Jesús María se deduce por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, en lo referente a la determinación de la cuantía de la multa.

Señala que el cálculo de la cuantía de la multa se ha realizado a partir de la valoración realizada por la policía sobre toda la cantidad total de droga y no sobre la que según el informe de análisis de toxicología y según la pericial practicada, constituía de verdad una sustancia de grave riesgo para la salud, lo que se entiende por pureza o riqueza, siendo esta la cantidad real de droga de la que se debe de deducir la cuantía de la multa que constituya la pena de multa. Añade que a este resultado se le debería haber restado un 5% que constituye el coeficiente de variación, en función de la máxima, in dubio pro reo.

También denuncia que no se realizó valoración de la droga por parte del perito, ni como documental ni se introdujo debidamente en el propio Juicio, más allá de lo efectuado por la policía, que no constituye una pericial, ni se realizó sobre la riqueza o el porcentaje de pureza de la droga.

Coincidiendo este motivo con el motivo sexto del recurso formulado por D.ª Mariola, procede dar aquí por reproducido el fundamento de derecho décimo.

Por lo que se refiere al cálculo de la cuantía de la multa impuesta, aplicando sobre la cantidad de cocaína intervenida, como hace la sentencia, los valores contenidos la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondiente al primer semestre de 2014 elaborados por la Oficina Central de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial, del Ministerio del Interior, rebajando los porcentajes para obtener el total de cocaína pura, resulta que el valor de la droga ascendía a 12.830 euros, cuantía muy superior a la consignada en el hecho probado de la sentencia que ha acogido la cifra fijada en el escrito de acusación elaborado por el Ministerio Fiscal.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por D. Apolonio.

El primer motivo del recurso formulado por D. Apolonio se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías, al dictarse una resolución judicial contrariamente al canon constitucional de motivación.

Señala el recurrente que la prueba practicada en el acto de la vista no acredita su participación en los hechos que motivan la condena, ya que la única motivación detallada en la sentencia para su condena son los mensajes de WhatsApp que aparecen en la causa y de los la Audiencia Provincial infiere que parte de la droga que Jesús María iba a recibir era para él. Frente a ello aduce que dos funcionarios de policía no supieron decir si la sustancia que tenía el recurrente era para su consumo o para la distribución.

En el mismo sentido, a través del segundo motivo del recurso, que se deduce también por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, considera el recurrente vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia, aduce el recurrente que ha sido condenado sin prueba de cargo válida capaz de enervar la presunción de inocencia. En su desarrollo insiste en que la sentencia condenatoria tan solo refiere unos mensajes de WhatsApp que se desprenden de la intervención telefónica a uno de los otros condenados. Sin embargo, este hecho no viene avalado a su juicio por ningún otro punto del atestado. Añade que el hallazgo en otra causa que no tiene nada que ver con estas actuaciones de una libreta con unas siglas y un permiso de conducción a su nombre, no aporta nada sobre su participación en los hechos por los que ha sido condenado. Insiste en que ninguno de los agentes que entraron en su domicilio cuando entregó la droga manifestó que existieran indicios que hicieran sospechar que se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes, siendo el único que lo manifestó el subinspector de la policía que no estaba presente en aquel momento. Señala también que la sustancia que la intervención de la sustancia que tenía en su poder se llevó a cabo meses después de que otros tres coacusados se encontraran en prisión provisional.

Deduciéndose ambos motivos por vulneración de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, resulta conveniente a fin de lograr mayor claridad dentro de la motivación exigida por el artículo 120.3 de la Constitución Española y evitar innecesarias repeticiones de las que únicamente resultaría un innecesario alargamiento de la fundamentación, sistematizar los distintos motivos de tales impugnaciones que puedan ser agrupados por ostentar un fundamento común.

Partiendo de la doctrina ya expuesta en fundamentos sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, se constata que el Tribunal de instancia recoge un importante material probatorio de cargo, centrado en prueba directa con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado del delito por el que es condenado.

Es cierto que la prueba valorada por el Tribunal para llegar a su convicción de culpabilidad frente al Sr. Apolonio es el contenido de los WhatsApp mantenidos con Jesús María, pero no lo es menos que examinados los mismos la única conclusión lógica es la expresada por el Tribunal. De esta forma destaca los siguientes Whatsapp intercambiados con Jesús María: los del día 1 de mayo, donde Jesús María le pone en conocimiento de que había estado hablando con su contacto y que la primera remesa llegaría en pocos días, que se relajara que todo llegaba, comentándole Apolonio que aún le quedaba 5 de lo del hermano y a ver si salían e, incluso, le llega a referir que a ver si lo de él llegaba antes para mezclarlo. Los del 21 de mayo, localizados sobre las 23,41 horas, donde Apolonio le manifiesta que tenía gente avisada y en el curso de la cual Jesús María asimismo le llega a decir que cuando no se tiene todos llaman y que cuando se tiene nadie. La del 23 de ese mismo mes, sobre las 17,23 h, donde Apolonio le dice "Nene muévete con lo mío pa entregar eso ya y moverme el finde a topeeeeeee...", después que Jesús María le hubiese dicho que por fin todo había salido ya. Los mensajes que intercambiaron el día 21 de mayo a las 23,41 h donde Apolonio le comenta a Jesús María, después que este le dijese que cuando no se tiene todos llaman pero cuando hay nadie lo hace, que tenía bastante gente avisada. Los WhatsApp mantenidos el día 22 de mayo localizados a partir de las 13,03 h, donde insiste en que tenía gente hablada para entregar y que estaba esperando por él. El que le envió Jesús María a Apolonio momentos antes a su detención comunicándole que todo había salido ya, respondiéndole Apolonio que "Ya conseguiste como moverte".

En todas ellas no utilizan expresiones claras y concretas sino entrecortadas e imprecisas lo que evidencia su intención de ocultar el verdadero contenido de la conversación.

La conclusión que de su contenido alcanza el Tribunal es lógica y razonable: "sólo se puede inferir que parte de la droga que Jesús María iba a recibir era para Apolonio, y que éste a su vez quería para vender". Por el contrario excluye el Tribunal que de su contenido se pueda entender que la adquisición de droga tuviera por objeto un consumo compartido, versión ésta ofrecida por ellos en la vista oral, máxime cuando en algunos de los mismos comunicaba que tenía gente para "entregar" y del contenido de otros se infiere que la venta no le era extraña como es el caso del mensaje que el día 2 de mayo Jesús María le envió diciéndole si quería vender choco y él le respondió que no tenía clientes de eso. A contrario sensu considera el Tribunal que sí los tenía de lo "otro" y eso explica que tuviese en su casa más de ocho gramos de cocaína que, el día 14 de octubre de 2014 entregó voluntariamente a la policía. Por último, también toma en consideración la conversación que mantuvo con Jesús María el 1 de mayo donde éste le pone en conocimiento que había estado hablando con su contacto y que la primera remesa llegaría en pocos días, que se relajara que todo llegaba, comentándole Apolonio que aún le quedaba 5 de lo del hermano que nadie quería y a ver si salían.

Tales afirmaciones no suponen presunciones en contra del acusado. Constituyen coherente explicación de cómo se llegaría a conclusiones absurdas si se admitiesen como ciertas las afirmaciones efectuadas por el recurrente.

Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan que parte de la droga que Jesús María iba a recibir era para Apolonio, y que este a su vez iba a destinarla a la venta. Tal conocimiento resulta evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral, en los términos que han sido analizados y detallados por el Tribunal.

El motivo por ello se desestima.

El tercer motivo del recurso se articula por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal y por inaplicación del artículo 368.2.

Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de ley puesto que no se ha tenido en cuenta la escasa entidad del hecho. Señala que la cantidad de droga que entregó a la policía nada tiene que ver con la causa, puesto que era para su consumo propio y no devino de lo interceptado en las presentes actuaciones. Explica también que no tiene ningún antecedente penal y la escasa pureza de la sustancia que él mismo entregó a los agentes al momento de su detención.

La queja del recurrente ha obtenido contestación a través del fundamento de derecho octavo, al contestar al cuarto motivo deducido en semejantes términos por D.ª Mariola, al que expresamente nos remitimos.

Como ya se ha expresado anteriormente el motivo invocado impone partir del hecho probado. En el mismo se declara que la droga incautada en el bolso de Mariola iba destinada a Jesús María quien a su vez iba a entregar parte de ella a Apolonio, y que este a su vez quería para vender. Igualmente el hecho probado relata que parte de la droga entregada por Apolonio a la policía era 8'49 y 0'7 gramos de cocaína que tenía en su domicilio dispuesta para la venta a terceras personas y que le hubiera reportado 584'5 euros. Por tanto la actuación de Apolonio no conecta únicamente con la droga que tenía en su domicilio y entregó a la policía, sino también con la droga transportada por Mariola y Carlos Antonio hasta la isla de La Palma. Por ello, como explica el Tribunal de instancia, la cantidad de droga incautada, su transporte desde Madrid hasta La Palma por varias personas siguiendo un plan organizado impide enmarcar los hechos en el subtipo atenuado previsto en el artículo 368.2 del Código Penal.

El motivo por ello debe rechazarse.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 28 del Código Penal y por inaplicación del artículo 29 en relación con el artículo 369 del Código Penal,

Estima el recurrente que no ha quedado acreditada su participación en los hechos en concepto de autor, debiendo haber sido aplicado en todo caso lo dispuesto en el artículo 29 del Código Penal

Aduce que en ningún momento actuó como autor sino en todo caso como cómplice, dado que no intervino en nada de lo relacionado en la causa. Insiste en que la sustancia que se le intervino nada tiene que ver con las presentes actuaciones puesto que Mariola, Carlos Antonio y Jesús María se encontraban en ese momento ya en prisión provisional, y la sustancia por él entregada a la policía era para su consumo personal y nada tenía que ver con las presentes actuaciones.

1. Conforme viene señalando esta Sala (sentencia núm. 1702/2001, de 25 de septiembre), "(...) la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 del Código Penal, que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno, como sucede con el cómplice. Para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, se precisa, como señala también la STS de 11/4/00, la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas, acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico."

   De igual forma venimos diciendo que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum sceleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("constritum sceleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar, para la realización del empeño común.

   En relación a los delitos contra la salud pública, hemos expresado de forma reiterada la gran dificultad que existe para apreciar la complicidad, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, lo que relega a las formas de complicidad a supuestos muy excepcionales.

   La sentencia de esta Sala núm. 760/2018, de 28 de mayo, expone el criterio reiterado de este Tribunal, señalando que " En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad."

2. En nuestro caso, las afirmaciones que efectúa el recurrente contradicen nuevamente el hecho probado al que debemos atenernos, teniendo en cuenta el motivo empleado. Como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, la cocaína entregada por Apolonio a la policía estaba destinada a la venta a terceras personas. Igualmente, parte de la droga que Mariola y Carlos Antonio se disponían a entregar a Jesús María en el momento de su detención, iba destinada a Apolonio quien a su vez se proponía venderla a terceras personas.

   A la vista de tales hechos difícilmente puede considerarse la conducta del recurrente como ocasional o accesoria. Su intervención no fue la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. Poseer sustancia estupefaciente para destinarla a su venta a terceros y ser receptor de la sustancia transportada desde Madrid con la misma finalidad constituye un claro supuesto de autoría del delito definido en el artículo 368 del Código Penal.

   El motivo por ello no puede acogerse.

   Recurso formulado por D. Baldomero.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo. 24 de la Constitución Española.

Señala el recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que permita enervar la presunción de inocencia y que el proceso motivador de la sentencia no resulta razonable para declarar probado que fuera él quien vendió a Jesús María la sustancia intervenida y que dicha droga la había comprado en Madrid a una persona no identificada, con una mera referencia a dos conversaciones telefónicas en las que él intervino y una de ellas realizada a una persona no determinada.

Tomando nuevamente en consideración la doctrina ya expuesta en fundamentos anteriores sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, puede comprobarse sin dificultad que el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, a partir de las cuales llega razonadamente a estimar que el acusado es autor del delito por el que es condenado.

Parte el Tribunal efectivamente de dos conversaciones en las que intervino Baldomero. Se trata de la llamada que hizo a Jesús María el mismo día de la detención de éste, donde aquél le comenta que tratase bien a la gente que iba a ir y que no la dejase abandonada, así como la que hizo ese mismo día a una persona que no ha podido determinarse después que se hubiese detenido a Carlos Antonio, Jesús María y a Mariola, donde ambos interlocutores muestran su preocupación por que no lograban localizar a los transportistas. Del contenido de tales conversaciones difícilmente puede llegarse a conclusión distinta a la alcanzada por la Audiencia. Además, el recurrente, lejos de explicar su contenido se ha limitado a negar haber participado como interlocutor. Junto a ellas, analiza también el Tribunal la declaración del recurrente en el acto del Juicio Oral, constatando, que aun cuando aquel negó haber mantenido conversación telefónica alguna con el resto de los acusados, esas conversaciones se realizaron desde su teléfono móvil, puesto que no negó que fuese el suyo, y por su defensa no se solicitó la realización de una pericial fotométrica de reconocimiento de voz que adverase que efectivamente él no era el interlocutor. Ello lleva al Tribunal a la consideración de que participó en ambas conversaciones.

La inferencia del Tribunal no se revela ilógica, irracional o arbitraria. Por ello debe entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que sólo supone en este momento la comprobación de que en la causa existe prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, conforme reiterada doctrina de este Tribunal y del Tribunal Constitucional incumbe privativamente al Tribunal de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 117.3 de la Constitución y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso formulado por D. Baldomero se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho al juez natural predeterminado por la ley y del derecho al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española.

Alega el recurrente que la intervención del teléfono NUM013, de alias " Chili" y cuya titularidad se le atribuye, fue como consecuencia de lo que se denomina "hallazgos casuales", siendo estos hechos distintos a los investigados originariamente.

Señala que, conforme se describe en la sentencia recurrida, por parte del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Arona, se instruyeron Diligencias Previas núm. 5764/2013, referidas a distintas personas y hechos. En aquellas diligencias, según se expresa en la sentencia, por oficio policial de 28 de octubre de 2013 se ponía en conocimiento de la autoridad judicial que, a través de una información confidencial, tenían noticias que una persona de nacionalidad colombiana - Gabino- iba a recibir una importante cantidad de sustancias de las que se solían utilizar para cortar droga. Se indicaba que su recepción por el destinatario no tenía justificación alguna puesto que no constaba que se dedicase al mundo de la medicina o de la veterinaria, que era donde se solían emplear. Asimismo reflejaron que a raíz de las gestiones que habían llevado a cabo con los servicios de aduanas comprobaron que era cierta su próxima entrega, pues se encontraba ya en el Muelle de Santa Cruz de Tenerife, también que había sido enviada desde Madrid por una joven - Inmaculada-, y que debía ser entregada en un domicilio de Arona. Domicilio donde figuraba empadronado otro ciudadano colombiano- Arcadio-, que a su vez mantenía relaciones con otro que era conocido en el ámbito policial por dedicarse al tráfico de drogas - Cecilio-, el cual en ese momento se hallaba preso preventivo en Tenerife II al haber sido interceptado hacía poco tiempo en el Aeropuerto Reina Sofía con 150 gramos de cocaína.

Fruto de las escuchas telefónicas y sucesivas prórrogas que de ellas se fueron realizando las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado solicitaron en las Diligencias previas mencionadas y Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona la intervención del teléfono de alias " Chili" NUM013, autorizando dicho juzgado dicha intervención mediante auto de fecha 25 de marzo de 2014, y otras intervenciones mediante resoluciones de fecha 14 de abril de 2014, 9 y 22 de mayo de ese mismo año.

Considera el recurrente que de tal exposición se deduce que la intervención del teléfono NUM013, de alias " Chili" y cuya titularidad se le atribuye, fue como consecuencia de lo que se denomina "hallazgos casuales".

Con cita de jurisprudencia de esta Sala expone que cuando los hechos descubiertos no guarden conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad suficiente como para tolerar su adopción, se estimarán como mera "notitia criminis" y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso.

En base a ello considera que los hechos enjuiciados en la presente causa proceden de un hallazgo casual en la investigación de otro procedimiento, Diligencias 5764/2013, tratándose de hechos distintos a los investigados originariamente y con personas distintas. A su juicio ello debió motivar la deducción de testimonio, para que siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso penal. En contra de ello el juzgado legalizó la investigación de los hallazgos casuales mediante auto de fecha 25 de marzo de 2014, y otras intervenciones mediante resoluciones de fecha 14 de abril de 2014, 9 y 22 de mayo de ese mismo año. Estima que ello impidió que el juez natural iniciara Diligencias previas y ejerciera el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas, que dieron lugar a los hallazgos casuales y en su caso legalizar la investigación de los mismos y autorizar nuevas intervenciones o prorrogas. Por todo ello concluye que, tratándose de una investigación prospectiva, debe declararse la nulidad de los autos de fecha 25 de marzo de 2014, de 14 de abril de 2014, 9 y 22 de mayo de ese mismo año. Y habiéndose obtenido a través de éstos la única prueba en la que se sustenta una sentencia condenatoria en su contra, debe declarase su absolución.

La simple lectura de las alegaciones realizadas por el recurrente ponen de manifiesto que precisamente el Juez Instructor procedió conforme a lo indicado en el Acuerdo adoptado por esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 y jurisprudencia que lo desarrolló, siendo actualmente objeto de regulación en el mismo sentido en el artículo 588 bis i en relación con el artículo 579 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incorporados a la Ley de Enjuiciamiento Criminal mediante la reforma operada por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. De esta forma el Instructor incoó una pieza separada que ha sido tramitada de forma independiente, y a la que fueron incorporados los testimonios necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Ninguna norma de competencia territorial ha sido vulnerada, pues el juzgado era competente para el conocimiento de la causa en atención al lugar donde el delito se había cometido. Tampoco se desprende de lo actuado que se haya vulnerado alguna de las normas que regulan el reparto de asuntos en los juzgados de Arona. Igualmente, la Audiencia Provincial era el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos no habiéndose planteado por ninguna de las partes cuestión de competencia.

Así las cosas, el motivo no puede ser acogido.

El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Estima el recurrente que la cantidad de cocaína intervenida y el hecho de que carezca de antecedentes penales debería haber dado lugar a la aplicación del subtipo atenuado contemplado en el artículo 368.2 del Código Penal.

El contenido de este motivo es semejante con la pretensión deducida por los también recurrentes D. Apolonio como motivo tercero de su recurso y por D.ª Mariola como motivo cuarto del suyo. A ellos se ha dado contestación en los fundamentos de derecho octavo y decimoctavo de la presente resolución a los que expresamente nos remitimos.

Recurso formulado por D. Bernardino.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías, en relación con el 18 de la Constitución Española.

En desarrollo de este motivo expresa el recurrente que la prueba de cargo ha sido obtenida con vulneración del derecho fundamental a la intimidad y secreto de las comunicaciones por lo que la misma resulta radicalmente nula, afectando dicha nulidad al resto de pruebas que se sustentan en ella.

Después de recordar que el presente procedimiento constituye una pieza separada de las diligencias previas núm. 5764/2013, seguidas a instancia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, que parten de un oficio policial de 28 de octubre de 2013, y que por auto de 29 de octubre de 2013 el citado juzgado procedió a autorizar las intervenciones telefónicas de una serie de personas que no han sido parte del presente procedimiento, se refiere al oficio de 20 de marzo de 2014 a través del cual se solicitó autorización para intervenir el teléfono de alias " Chili" a quien la policía identifica como Baldomero, y considera que de la lectura integra de las conversaciones y del escrito policial no se infiere causa o argumento que justifique o sustente la autorización que otorgó el auto de 25 de marzo de 2014 para la intervención solicitada considerando que este está falta de motivación, así como también los autos dictados con fecha 11 de abril, 9 y 22 de mayo de 2014. Aduce también que aquellos se dictaron en base a oficios vacíos que en gran medida han contribuido a dictar autos genéricos.

Igualmente denuncia que parte de los oficios así como los autos y las sucesivas prórrogas pertenecientes al procedimiento principal no fueron conocidos por él hasta ya iniciadas las sesiones del juicio oral, en el que, al resultar incompletos e indebidamente foliados, el Ministerio Fiscal aportó testimonio de autos y oficios de la causa principal desde su inicio, para justificar la licitud de las intervenciones telefónicas, y pese a que el Tribunal acordó la suspensión del Juicio Oral , ello no fue suficiente para conocer adecuadamente las actuaciones, lo que le generó indefensión.

Habiéndose ofrecido contestación a ambas cuestiones al examinar el motivo primero de los recursos formulados por D. Carlos Antonio, D.ª Mariola y D. Jesús María, así como el motivo cuarto del recurso formulado por éste último, procede dar aquí por reproducidos los fundamentos de derecho segundo, sexto, undécimo y decimocuarto.

El segundo motivo del recurso lo articula por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no ha sido practicada prueba suficiente que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar su culpabilidad.

Señala que no ha quedado acreditado que tuviera ningún tipo de relación con el resto de los acusados, ni conocimiento de los motivos del viaje realizado por Mariola ni la finalidad del mismo, así como a donde se dirigía o que actividad realizaría en Madrid. Señala que se limitó a acompañar a un compañero de trabajo llamado Aureliano al aeropuerto Madrid Barajas donde recogió a Mariola, dejándole Aureliano a continuación en su domicilio, sin que conociera nada más sobre la estancia de Mariola en Madrid. Estima que tampoco ha quedado acreditado que fuera autor de los Whtasapp del teléfono móvil de Mariola, pues si bien era el titular del teléfono móvil numero NUM014, este era usado por otras personas, en concreto Aureliano, que hacía uso continuo del mismo. Combate la testifical del policía inspector núm. NUM015, respecto a la cual señala que se le implicó en los hechos por vivir cerca del local donde se iba a hacer la entrega de la sustancia, y del Hospital Doce de Octubre que era el punto de encuentro con Mariola, y por saltarse un control policial. Añade que no se ha determinado la identidad de "el negro" con el que también se le relacionaba.

A todas estas cuestiones ha dado contestación el Tribunal, el que llega a la convicción de la participación del recurrente en los hechos precisamente por el contenido inequívoco de los mensajes de WhatsApp que se cruzaron a través de su teléfono móvil.

Así, la manifestación exculpatoria que realiza el recurrente en el sentido de que su teléfono móvil era utilizado por otros compañeros de trabajo es rechazada de plano de forma racional y lógica por el Tribunal. Razona acertadamente el Tribunal que el recurrente reconoció que el núm. NUM014 era el de su teléfono móvil, y desde luego no resulta verosímil que una persona permita el uso de su teléfono por otra durante varios días. También destaca la Audiencia que el recurrente "no haya facilitado el nombre completo de esa persona que `supuestamenteŽ lo usó ni un dato que sirviese para identificarla, sobre todo cuando muy vinculados tendrían que estar al usarlo de la manera en que lo utilizó.

Partiendo pues de que fue el acusado y no otra persona la que remitió y recibió los mensajes en su móvil, analiza la Audiencia el contenido de los mensajes intercambiados con Mariola durante los días en los que esta fue a Madrid a recoger la droga de la que llevó luego parte a La Palma el día 23 de mayo, concretamente los de los días 10, 11 y 12 de mayo. Destaca los que mantuvieron el día 10 de mayo, a partir de las 14,35 horas, donde ella le dice si iba a recogerla, contestándole que iba él o mandaba a alguien; al igual que el que ella le envió diciéndole que ya estaba por ahí, que estaba saliendo del avión. Igualmente son indicativos los que mantuvieron el día 12 de mayo, el día el que Mariola regresó a Gran Canaria, donde él le comenta si había hablado con esa gente y si le habían llevado eso, insistiendo de nuevo en esa pregunta, respondiéndole ella "ya te digo". Sabiendo que ese fue el día de regreso de Mariola a Gran Canaria al colegirse así claramente del contenido de los mensajes datados a partir de las 15,45 horas de ese día, donde Bernardino le escribe que no fuese a perder el vuelo, respondiéndole ella que salía a las 8 horas, al igual que datado a las 21,54 h donde Bernardino le pregunta si había llegado, respondiéndole que todo ok.

También repara el Tribunal en los mensajes que sostuvieron el día 23 de mayo en que Mariola fue detenida, y que sólo se pueden entender a su juicio "bajo la perspectiva de que Bernardino sabía lo que ella llevaba y estaba al tanto de dicha operación, entre ellos los datados a partir de las 15,06 h de ese día donde Mariola le dice que estaba en La Palma y él le responde que no le diese `...nada a nadie hasta k el negró esté contigo ahíŽ, respondiéndole ella que él no venía. Asimismo los cifrados a partir de las 16,12 h, donde él le manifiesta que llamase al tipo del que le había dado el número para que fuese a recogerla y que le fuese contando para que no le pasase nada. Igualmente los que sostuvieron a partir de las 16,36 h donde él le relata que estaban llamando a esos para que la fuesen a recoger, diciéndole ella que creía que ya `veníaŽ, preguntándole a su vez Bernardino que cuánto llevaba, contestándole Mariola que 120 - cantidad coincidente con la intervenida-, respondiéndole él que si `... lo otro ya lo sacó este okŽ, preguntándole asimismo qué precio le habían dicho que dijera, manifestándole ella que luego lo llamaba y le contaría, dejándole entrever que por teléfono no era conveniente comentar nada".

La conclusión a la que llega la Audiencia después de oír a los acusados y testigos, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, aunque puedan existir otras conclusiones diferentes; y no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto del Tribunal Casacional, pues la valoración de las pruebas personales depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada acusado y testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio, como decíamos, pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o manifiestamente errónea, lo que no acontece en el supuesto examinado.

El motivo por ello se desestima.

El motivo tercero se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente del derecho a un proceso con las debidas garantías.

Considera que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías al carecer de motivación suficiente. Y ello sobre la base de que a su parecer no queda acreditada su participación en la forma expuesta en la sentencia.

Insiste en señalar que de la prueba practicada no se desprende si no que tuvo un único contacto con Mariola el día que ésta llegó a Madrid, cuando acompañó a Aureliano compañero de trabajo para recogerla, no siendo él quien se encargó de recogerla y de realizar sus desplazamientos por Madrid hasta su regreso a La Palma, y que es titular del número de teléfono NUM014. Añade que no ha quedado acreditado que tuviera relación con el resto de los acusados, ni que fuera el autor de los mensajes de WhatsApp extraídos del teléfono móvil de Mariola. Se refiere nuevamente a la testifical del policía inspector núm. NUM015 en los términos expuestos en el motivo anterior.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

2. En el supuesto examinado, la resolución recurrida ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a considerarle responsable de los hechos por los que ha resultado condenado en los términos que han sido expuestos en el fundamento anterior, habiendo valorado todas las pruebas valoradas y explicado al recurrente porqué rechaza las explicaciones que éste ofrece en su descargo. Se trata de una resolución cabal y pormenorizada en la que se contienen de manera clara los hechos que han quedado probados conforme a la totalidad de la prueba practicada, y los argumentos jurídicos que han llevado a la imposición de la pena fijada en la sentencia para el condenado.

Ello ha permitido a la parte conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia, por lo que tampoco existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

El motivo por ello no puede acogerse.

El cuarto motivo del recurso formulado por el Sr. Bernardino se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación del artículo 368.2 del mismo texto legal.

Señala de nuevo el recurrente, exponiendo idénticos razonamientos a los mostrados en los dos anteriores motivos, que no ha quedado acreditada su participación en un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que considera que el artículo 368.1 del Código Penal ha sido indebidamente aplicado. Y en todo caso, estima que debería haber sido aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal. Apela para ello a la cantidad y calidad de la sustancia intervenida, dos cilindros, uno de ellos de 98,5 gramos de cocaína con una pureza de 18,2%, y el otro de 19,6 gramos de cocaína con una pureza de 20,1 %, lo que suma un total de 21,369 gramos de cocaína. Igualmente señala que cuenta con un trabajo estable, al ser propietario de un taller mecánico y que no tiene antecedentes previos por tráfico de drogas.

La pretensión y argumentos que se expresan en este motivo coinciden básicamente con los razonamientos contenidos en los motivos tercero de los recursos formulados por D. Apolonio y D. Baldomero y cuarto del recurso formulado por D.ª Mariola, habiendo obtenido contestación a través de los fundamentos de derecho octavo, decimoctavo y vigesimosegundo de la presente resolución a los que expresamente nos remitimos.

El motivo se desestima.

El quinto motivo del recurso se articula por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 28 y 29 del Código Penal en relación con el artículo 368 del Código Penal.

Una vez más, exponiendo idénticos razonamientos a los expresados en anteriores motivos, señala que no ha quedado acreditada su participación en un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud.

Añade no obstante que, de acuerdo con los hechos probados en la sentencia, podemos afirmar que como mucho podríamos estar ante un simple cómplice al tratarse su conducta de actividades propias de un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis", sin los cuales la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, en el sentido de ser fácilmente sustituible, ya que a su juicio solo ha quedado acreditado que tuvo un único contacto con la coinvestigada Mariola el día que esta llegó a Madrid, cuando acompañó a Aureliano compañero de trabajo para recogerla, no habiendo quedado acreditada su participación de ningún otro modo.

Considera por ello que se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior, por lo que jamás podría calificarse como autoría, debiendo en todo caso entenderse su participación como mera complicidad.

Partiendo de la distinción entre autoría y complicidad ya expuesta en el fundamento de derecho decimonoveno de la presente resolución, y ateniéndonos al relato de hechos probados en atención al motivo escogido por el recurrente, en estos se relata que Bernardino "(...) con conocimiento de la finalidad del viaje y a cambio de una cantidad económica no determinada, gestionó los traslados de Mariola desde y hasta el aeropuerto de Madrid esos días para que recogiese esa droga allí, siguiendo con posterioridad la entrega de la droga en la isla de la Palma."

No puede por ello considerarse su contribución al hecho ocasional o accesoria. Su intervención no constituyó una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuyó directamente al traslado de la droga desde Madrid hasta la isla de La Palma controlando los movimientos y contactos de Mariola y de las personas que habrían de encontrarse con ella para la entrega de la sustancia. Por ello su aportación a la empresa era de carácter necesario y excede manifiestamente de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El sexto y último motivo del recurso formulado por D. Bernardino se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.2 del mismo texto legal.

Estima el recurrente que no se ha aplicado correctamente la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, al haber sido aplicada como simple y no como muy cualificada. Señala que han transcurrido casi cinco años entre la fecha de los hechos y la de su enjuiciamiento, que la causa no era compleja, la instrucción solo requería el análisis de la sustancia ocupada y unas declaraciones fáciles de obtener y practicar, habiéndose producido un retraso no achacable a los acusados, pero sí consecuencia de numerosas paralizaciones judiciales tanto del órgano instructor como del órgano enjuiciador. Por ello considera que la atenuante debería haber sido apreciada como muy cualificada.

1. Este Tribunal viene señalando (sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.

   En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009; STS 1356/2009; STS 66/2010; STS 238/2010; y STS 275/2010) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso. Así se recogía en la STS nº 72/2017, de 8 de febrero."

   Como explica y compendia la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio "en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo (9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo (9 años); 3912007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 44012012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)."

   Más recientemente la sentencia núm. 760/2015, de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

2. En el caso de autos, el recurrente expone los principales hitos del procedimiento, señalando que los hechos a los que se contrae la presente causa devienen de una pieza principal, Diligencias 5764/2013, incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arona en el mes de octubre de 2013. El 25 de mayo de 2014 se abrieron Diligencias por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de la Palma con número 1301/2015. El día 29 de enero de 2015 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Santa Cruz de la Palma dictó auto por el que acordó la inhibición del procedimiento, accediendo a lo solicitado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Arona en las Diligencias Previas 5764/2013, remitiéndose todo lo actuado nuevamente al Juzgado núm. 4 .

   El 24 de junio de 2015 se dicta auto de continuación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, y el 6 de octubre de 2015 auto de apertura del juicio oral, remitiéndose en marzo de 2017 las diligencias para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial. El inicio de las sesiones del juicio oral se acordó para los días 22 y 23 de enero de 2018, siendo suspendidas, pues el Ministerio Fiscal aportó al procedimiento como cuestión previa al inicio de las sesiones 875 folios de testimonio de oficios y autos. La reanudación del juicio tuvo lugar el 3 de abril de 2018. Finalmente se dictó sentencia el día 30 de Julio de 2018.

   Señala por tanto que han trascurrido entre los hechos y su enjuiciamiento un total de cuatro años y nueve meses para una causa no compleja.

   Sin embargo, a la vista de los hitos marcados por el recurrente, y teniendo en cuenta el número de investigados y las diligencias cuya práctica fue necesaria para la investigación, no puede afirmarse que se haya producido dilación extraordinaria alguna durante ambas fases del procedimiento.

   Así, el inicio del procedimiento tiene lugar el día 25 de mayo de 2014 y tan solo trece meses después, 24 de junio de 2015, se dictó el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, dando por concluida la instrucción. Pero es más, el recurrente prestó declaración como investigado el día 16 de octubre de 2014, transcurriendo por tanto únicamente ocho meses desde la citada fecha hasta el auto por el que se dio por finalizada la instrucción.

   La fase intermedia se desarrolló normalmente hasta el dictado, con fecha 6 de octubre de 2015, del auto de apertura del juicio oral. A partir de este momento se produjo una ralentización de la causa como consecuencia de tener que remitir diversos exhortos para notificar y requerir a los siete acusados y dar traslado a las defensas para que presentaran sus escritos de conclusiones. De esta manera este trámite se prolongó un año y cinco meses, hasta que en el mes de marzo de 2017 se remitió la causa para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial. Dieciséis meses después, 30 de julio de 2018, se dictaba sentencia por la Audiencia Provincial, tras haber tenido que suspender de manera justificada el primer señalamiento en los términos que ya han sido objeto de examen en el fundamento de derecho undécimo de la presente resolución. Por tanto entre la declaración del recurrente como investigado y el dictado de la sentencia transcurrieron un total de tres años y cuatro meses.

   La única fase en la que se produjo un retraso considerable fue la fase intermedia, y más en concreto, desde el auto de apertura del Juicio Oral hasta la remisión de los autos a la Audiencia Provincial. Ello no obstante, como expresa la sentencia de instancia, a tal retraso contribuyó en parte el propio recurrente, el cual fue notificado y emplazado el día 30 de septiembre de 2016, no designando procurador hasta el día 22 de febrero de 2017, presentando finalmente escrito de defensa el día 10 de marzo de 2017, esto es, seis meses después del emplazamiento.

   Con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos, aunque la causa haya tenido una duración superior a la debida en atención los acontecimientos referidos, y se haya producido una paralización injustificada que alcanza el carácter de extraordinaria, no han quedado desbordados los contornos propios de la atenuante de dilaciones, que solo podría operar como simple al no haber alcanzado la injustificada demora entidad o envergadura suficientes para sustentar la cualificación que se pretende. Solo a partir de tal cualificación sería factible la degradación penológica que el recurrente postula, reservada, como hemos dicho para supuestos de extremada intensidad. Conforme señala la sentencia núm. 668/2016, de 21 de julio, "una cosa es adaptar la pena por una demora excesiva en la tramitación del procedimiento y otra muy distinta desactivar los tipos penales por dilaciones procesales que no resulten verdaderamente superextraordinarias".

   Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

La desestimación de los recursos formulados por D. Carlos Antonio, D.ª Mariola, D. Jesús María, D. Apolonio, D. Baldomero y D. Bernardino conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.