STS 497/2020, 8 de Octubre de 2020

El Juzgado de Instrucción 3 de los Bilbao incoó Diligencias Previas 318/2016 por delito de prevaricación, contra Mauricio; Roque; Marcelino y Juliana, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Abreviado 37/2017, con fecha 7 de septiembre de 2018 dictó sentencia número 64/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado D. Mauricio, nacido el NUM000/1949, con D.N.I. NUM001, y sin antecedentes penales, puesto de común acuerdo con la acusada Dña. Juliana, nacida el NUM002/1974, con D.N.I. NUM003, sin antecedentes penales y con el acusado D. Marcelino, nacido el NUM004/1954, con DN.I. NUM005, sin antecedentes penales, y con el ánimo y fin de beneficiar económicamente a las empresas de este último, facultativo de Osakidetza, mediante la adjudicación a éstas de contratos con la Consejería de Sanidad del Gobierno Vasco, eludiendo los principios de legalidad, objetividad y publicidad que deben regir dichas adjudicaciones, se concertaron para realizar los siguientes hechos:

El acusado Marcelino desempeñó entre el 1 de enero de 2000 y el 19 de junio de 2009 el puesto de Jefe de Sección de la Unidad de Calidad del Hospital de Cruces del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, correspondiéndole el desempeño de, entre otras, las funciones de planificación, seguimiento y logro de objetivos y eficiencia en la gestión de recursos.

El acusado Marcelino constituyó y gestionaba de manera efectiva las siguientes mercantiles:

En virtud de protocolo n° 233 de 06/02/2006, la mercantil GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI SL con CIF B-95408472 y domicilio en C/ DIRECCION000 n° NUM006 de Bilbao, suscribiendo la acusada Juliana 500 participaciones y el Sr. Marcelino una participación, designándose administradora única a la primera, sin bien, en la misma fecha, en virtud de protocolo n° 234 del mismo notario, se otorgó por la Sra. Juliana poder tan amplio como en derecho sea necesario en favor del Sr. Marcelino, siendo este quien gestionaba de manera efectiva la sociedad.

- En virtud protocolo n° 1068 de 28/02/2001, la mercantil REHABILIDOM SL con CIF B-95146536 y domicilio en C/ Autonomía n° 64 bis, 3° de Bilbao, suscribiendo el acusado 49 participaciones de un total de 3006. La Sra. Juliana fue designada administradora mancomunada en virtud de Junta General de 23/09/2004 y, en virtud de protocolo 3492 de 12/11/2008, otorgó poder con amplias facultades a Marcelino, poder que fue revocado el 15/06/2009.

La acusada Da. Juliana se prestó a aparecer frente a terceros y frente a la Administración como la titular y gestora de estas sociedades, realizando la mayor parte de los trámites necesarios para la adjudicación de los contratos que posteriormente se detallarán, a sabiendas de que ello era necesario para conseguir la adjudicación de los referidos contratos por la incompatibilidad que presentaba el Sr. Marcelino por su condición de facultativo del servicio público de salud, siendo el propósito de constituir las sociedades el de obtener adjudicaciones de contratos públicos sin cumplir los trámites, requisitos y principios propios de tales adjudicaciones.

Para ello, a los veinte días de constituir la sociedad, en fecha 24 de febrero de 2006, la acusada Juliana solicitó de la Dirección Territorial de Sanidad de Bizkaia, cuyo titular era el acusado Mauricio, autorización para la actividad de asesoría, consultoría y prestación de servicios sanitarios. Dado que los técnicos del Servicio de Orientación sanitaria indicaron que los términos de tal solicitud no era ni podía ser objeto de autorización, el acusado Mauricio hubo de dictar en fecha 5 de mayo de 2006, como Director Territorial de Sanidad de Bizkaia, resolución en la que declaraba a GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI SL no sujeta a autorización de apertura y funcionamiento para la actividad de asesoría, consultoría y prestación de servicios sanitarios.

En fecha 15 de mayo de 2006, el acusado Mauricio dictó nueva Resolución, sin preceder solicitud ni petición por GSSXXI en la que resolvía que ésta no estaba sujeta a homologación.

El acusado Mauricio con el fin de llevar a cabo el propósito común anteriormente mencionado y además con el propósito de incumplir los principios de publicidad y concurrencia que debían observarse en la adjudicación de los contratos, dictó la siguiente resolución:

1. - En fecha 9 de junio de 2006, en respuesta a una solicitud presentada en la misma fecha por Da. Juliana en representación de GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI SL, obviando todos los informes técnicos y todo el procedimiento y controles legales exigidos para ello, en definitiva, para lograr que la mercantil accediera a las adjudicaciones, el acusado Mauricio, como Director Territorial de Sanidad de Bizkaia, dictó resolución por la que concedía a la Sra. Juliana en representación de dicha sociedad la autorización sanitaria de instalación y funcionamiento a GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI SL, a sabiendas de que ello no era posible y que se incumplían todos los requisitos exigidos por el procedimiento administrativo, la legislación estatal, el Decreto 31/2006, de 21 de febrero de autorización de los centros, servicios y establecimiento sanitarios y el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre.

Dicha resolución no fue incluida y registrada en el sistema informático de Sanidad, ni en el registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios, teniendo como único propósito posibilitar las adjudicaciones efectuadas por las resoluciones siguientes, que se llevaron a cabo sin obtener la previa homologación.

2".-El 22 de junio de 2006, el acusado Mauricio, remitió propuesta de resolución al acusado Roque en la que le hacía constar el procedimiento de emergencia a seguir y la adjudicataria, GSSXXI.

Una vez notificada a la mercantil el día 19 de junio la resolución de 9 de junio por la que se le concedía autorización, el día 26 de junio de 2006, el acusado Roque, como Vice-consejero de Sanidad del Gobierno Vasco, sin hacer las previas comprobaciones respecto de la entidad que iba a ser la adjudicataria, dictó resolución en la que resolvió adjudicar a GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI el contrato de consultas, procesos quirúrgicos y pruebas complementarias necesarias para afrontar la situación de incremento de pacientes en lista de espera desde julio 2006 hasta noviembre de 2007.

Para poder efectuar esta adjudicación sin concurrencia de otras empresas y contra todos los principios que debían regir para ese tipo de contratación pública, el Sr. Roque utilizó el procedimiento de emergencia propuesto por el Sr. Mauricio, que permitió la adjudicación en virtud de la Resolución de 29 de junio de 2006 a GSSXXI, en la creencia de que concurrían los presupuestos legalmente exigidos, desconociendo que se adjudicaban a una empresa en la que no concurrían los requisitos legales para ello, habiendo actuado de manera negligente y con notoria dejación de funciones, y desconociendo igualmente y por tanto no formando parte, los intereses personales del resto de acusados en la autorización y adjudicaciones posteriores.

Por dicho contrato la mercantil recibió del Gobierno Vasco un total de 1.986.666,41 euros durante los años 2006 (822.231 euros), 2007 (1.160.436,58 euros) y 2008 (3.998,83 euros).

3. - El acusado Mauricio, como Director Territorial de Sanidad de Bizkaia,para poder adjudicar el contrato que tiene por objeto los servicios sanitarios de cirugía y rehabilitación (consultas y tratamientos) para pacientes del área de salud de Bizkaia a los acusados Marcelino y Juliana, sin la concurrencia de otras empresas:

1. ) Dictó resolución de 02/07/2007 acordando desistir y dar por terminado el proceso de contratación tramitado en el expediente iniciado en marzo de 2007 y publicado en BOPV con fecha 21/06/2007, con referencia CP 17/2007 de contratación mediante concurso público abierto y tramitación ordinaria con publicidad, cuyo objeto era la "prestación de servicios sanitarios de consultas de especialidades, pruebas diagnosticas, rehabilitación y cirugía", sin que existiese motivo o causa que lo justificase que no fuese la de poder adjudicarlo a los acusados Marcelino y Juliana dictando la resolución de 15/11/2007.

2. ) Después en fecha de 11/10/2007, tras recibir una propuesta para contratar de GSS XXI, incoó el expediente NUM007 un procedimiento negociado sin publicidad, cuyo único licitador era la UTE formada por GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI, CLÍNICA INDAUTXU SA y REHABILIDOM.

3. ) En fecha 15 de noviembre de 2007, en el citado expediente NUM007, Mauricio, como Director Territorial de Sanidad de Bizkaia, adjudicó a la UTE formada por GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI, CLÍNICA INDAUTXU SA y REHABILIDOM el contrato que tiene por objeto los servicios sanitarios de cirugía y rehabilitación (consultas y tratamientos) para pacientes del área de salud de Bizkaia por un presupuesto máximo estimado de adjudicación de 212.800 euros. El contrato fue suscrito el 30 de noviembre de 2007.

Posteriormente prorrogó este contrato en los siguientes términos:

- En virtud de Resolución de 27/12/2007 y Addenda suscrita en fecha 28/12/2007 por el Sr. Mauricio y la Sra. Juliana de prórroga y modificación del concierto sanitario de 30/11/2007 para el ejercicio 2008 en la que se aumentó el importe a 750.000 euros.

- En virtud de Resolución de 05/06/2008 y Addenda suscrita en fecha 06/06/2008 por el Sr. Mauricio y la Sra. Juliana de modificación del concierto sanitario de 30/11/2007 para el ejercicio 2008 en la que se aumentó el importe, incluyendo nuevos servicios, a 3.825.000 euros y mediante cláusula adicional de 30/12/2008 se acordó un incremento del importe de las tarifas con aplicación efectiva desde 01/01/2008.

- En virtud de Resolución de 26/12/2008 y Addenda suscrita en fecha 29/12/2008 por el Sr. Mauricio y la Sra. Juliana de modificación del concierto sanitario de 30/11/2007 para el ejercicio 2009 por un presupuesto máximo de 2.780.000.

Por dicho contrato la mercantil recibió del Gobierno Vasco un total de 4.834.490 euros durante los años 2007 (29.069,57 euros), 2008 (2.720,42 euros) y 2009 (2.053.699,98 euros).

Con la comisión por los acusados de los hechos narrados se produjo un favorecimiento en las adjudicaciones públicas que concluyeron en la entrega de elevadas cantidades de fondos públicos. Todo ello con lesión de los principios de legalidad, publicidad y concurrencia, no constando sin embargo perjuicio económico cuantificable ni evaluable, a pesar de las adjudicaciones señaladas y contratos celebrados, de los aumentos de las cuantías y subidas de precios y tarifas de los servicios prestados.

Los servicios fueron efectivamente prestados y su importe abonado al prestador de servicios, siendo a posteriori convalidado el gasto por el Consejo de Gobierno."

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Mauricio corno autor responsable de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y para cualquier otro empleo o cargo público que conlleve por razón del mismo intervención del citado organismo, en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública, así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Marcelino como cooperador necesario responsable de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Código Penal a la pena de NUEVE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y para cualquier otro empleo o cargo público que conlleve por razón del mismo intervención del citado organismo, en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública, así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

Debernos CONDENAR y CONDENAMOS a Dña. Juliana corno cooperadora necesaria responsable de un delito de prevaricación previsto en el art. 404 del Código Penal a la pena de SIETE AÑOS de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y para cualquier otro empleo o cargo público que conlleve por razón del mismo intervención del citado organismo, en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública, así como al abono de 1/4 parte de las costas procesales.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Roque de un delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Mauricio, y Doña Juliana y D. Marcelino y D. Roque de los delitos de malversación de caudales públicos y fraudes ilegales.

Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a D. Marcelino del delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos.".

En fecha 25 de septiembre de 2018, la Audiencia Provincial de Bilbao. Sección Primera dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

"1.- SE ACUERDA ACLARAR el Fallo de la Sentencia 64/2018, de 7 de septiembre, en el sentido de determinar que efectivamente la extensión de la inhabilitación especial en que consiste la condena alcanza a cualquier empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad con independencia de las funciones asignadasas al empleo o cargo, así como al desempeño de labores médicas en el organismo autónomo de Osakidetza.

2. - El fundamento jurídico "Individualización de la pena", su párrafo segundo, al comienzo, queda redactado "La pena de inhabilitación especial, inherente al delito de prevaricación, que estimamos concurrentes." ".

Notificada la sentencia a las partes, EL MINISTERIO FISCAL y la representación procesal de Marcelino, Juliana y Mauricio, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvieron por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Marcelino, Juliana y Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al no limitar la acusación dirigida contra D. Mauricio exclusivamente a la contratación por el procedimiento de emergencia y no excluir de la misma los hechos referentes a la autorización administrativa y al contrato negociado suscritos con la UTE Clínica Indautxu - Gestión de Servicios Sanitarios Siglo XXI - Rehabilidom y sus prórrogas.

Segundo. -Por vulneración de precepto constitucional, con base procesal en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de mis patrocinados, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Tercero. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho un proceso sin dilaciones indebidas, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Cuarto. - Por infracción de ley, a tenor de los dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido, dados los hechos que se consideran probados, preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal, al no haberse aplicado el artículo 65.3 del Código Penal en relación al artículo 404 del Código Penal.

El recurso formalizado por EL MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 441, según la redacción vigente a la fecha de los hechos.

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 404 Código Penal, según la redacción vigente a la fecha de los hechos por no apreciar que los hechos declarados como probados relativos a las resoluciones dictadas con fecha 2 de julio de 2007, 11 de octubre de 2007 y 15 de noviembre de 2007 son constitutivos otro delito de prevaricación.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 436 Código Penal, según la redacción vigente a la fecha de los hechos.

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Instruidas las partes del recurso interpuesto, el MINISTERIO FISCAL, en escrito de 25 de febrero de enero 2019, solicitó la inadmisión del Recurso interpuesto por el Procurador, José Luis MARTÍN JAUREGUIBEITIA e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Marcelino, Juliana y Mauricio, en escrito de 30 de enero de 2019, impugna de fondo el recurso del Ministerio Fiscal. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el día 11 de junio de 2020 se suspende la misma por necesidades del servicio, procediéndose nuevamente a señalar para votación y fallo el día 6 de octubre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1.1 En el primer motivo del recurso y por la vía del artículo 852 LECrim se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, reconocidos ambos en el artículo 24 CE, por no excluir de acusación y enjuiciamiento los hechos referentes al expediente administrativo de autorización que dio lugar al dictado de la Resolución de 9 de junio de 2006.

En el desarrollo argumental del motivo se alega que esos hechos fueron investigados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, en las Diligencias Previas nº 1864/2010, en el que se dictó el 08/04/2011 auto de sobreseimiento, confirmado en apelación por la Audiencia Provincial de Bizkaia de 30/03/2012. Y se sostiene que esas diligencias fueron acumuladas a otras, seguidas en el Juzgado de Instrucción 3 de Bilbao, pero su reapertura se efectuó sin que existieran nuevos indicios de criminalidad que permitieran el levantamiento de la resolución de sobreseimiento provisional en su día acordada, por lo que no debió admitirse acusación alguna por esos hechos.

Dado que la investigación sobre el Sr. Mauricio quedó limitada a la contratación efectuada por vía de emergencia, la acusación del Ministerio Fiscal debió excluir todo lo referente al contrato negociado de 15/11/2007 (expediente NUM007).

Considera el recurrente que se ha permitido a la acusación del Ministerio Fiscal formalizar su pretensión sobre los hechos por los que no ha sido interrogado el Sr. Mauricio, lo que supone la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, razón por la que se interesa la nulidad de actuaciones.

1.2. Es cierto que para que se abra juicio oral contra una persona es necesario que previamente, en la fase de instrucción, se le haya dado conocimiento de los hechos que se le imputan y se le haya dado la oportunidad de ser oído, previa instrucción de sus derechos, a fin de que, si lo estima pertinente, ofrezca su versión y pueda tener una intervención activa en esa fase procesal. Los hechos atribuidos y su identificación con la condición de investigado deben incluirse en el auto que ponga fin a la instrucción, en el conocido en la práctica forense como "auto de transformación".

El Tribunal Constitucional así lo viene proclamando. La STC 128/1993, de 19 de abril, con cita de otras anteriores ( SSTC 135/1989 y 186/1990) declaró que la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva unas exigencias, a saber: "En primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la "primera comparecencia" contemplada en el art. 789.4 LECrim".

1. 3 Partiendo de las anteriores consideraciones y para dar debida respuesta a este primer reproche del recurso vamos a hacer una referencia a los antecedentes más relevantes, que son los siguientes:

1. En el Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao se desarrolló una completa investigación (Diligencias Previas 1864/2010) en relación con la resolución dictada por el recurrente el 09/06/2006 que finalizó por auto de sobreseimiento provisional de 08/04/2011, confirmado por la Audiencia Provincial mediante auto de 03/03/12.

2. Mediante escrito del Fiscal de 09/09/2014, presentado en el Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao (DP 3159/2010), se interesó remitir al Juzgado de Instrucción 7 unos documentos a fin de que en este último Juzgado se dejara sin efecto el auto de sobreseimiento, en atención a nuevos datos que habían aflorado en una Comisión de Investigación del Parlamento Vasco sobre los hechos investigados (folios 961-962); simultáneamente el Juzgado de Instrucción 3 se inhibió en favor del número 7.

3. El Juzgado de Instrucción 7 mediante diligencia de ordenación de 23/01/2015 acordó unir al procedimiento las diligencias del Juzgado de Instrucción 3 y dispuso el "desarchivo de las actuaciones", dando cuenta a la autoridad judicial.

4. El Juzgado de Instrucción 7 mediante auto de 11/03/2015 denegó la inhibición del Juzgado 3 y acordó, que una vez firme la resolución, se procediera de nuevo al archivo de las diligencias, resolución que no fue recurrida.

5. Antes de que dicha resolución ganara firmeza y al día siguiente de su notificación, el Ministerio Fiscal interesó la inhibición del Juzgado 7 en favor del número 3, lo que se acordó mediante auto de 18/03/15 (folios 1189-1190) que fue objeto de recurso de reforma y de apelación, siendo desestimado este último mediante auto de la Audiencia Provincial de 20/10/2015 (folios 4409-4413- Tomo IX).

Tal y como se señaló por la Audiencia Provincial en su auto de 20/10/2015, el Juzgado de Instrucción número 7 de Bilbao dejó sin efecto el auto de sobreseimiento provisional tanto formal como materialmente. Formalmente porque asumiendo el contenido de la diligencia de ordenación y a fin de resolver si procedía o no la inhibición al Juzgado de Instrucción 3, procedió a la reapertura de las diligencias y materialmente porque, sin descartar la conexión entre ambos procedimientos, sugirió que el órgano competente para la instrucción de todos los hechos debía ser el Juzgado de Instrucción 3, lo que dio lugar a que, de inmediato, el Ministerio Fiscal interesara la inhibición del Juzgado 7, que fue acordada por auto de 18/03/2015.

Por lo tanto y frente a lo que se indica en el recurso, no es cierto que no se haya revocado el auto de sobreseimiento provisional en las diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción 7. Se adoptó esa decisión para analizar una petición de inhibición y, una vez producida su reapertura, se remitió la causa al Juzgado de Instrucción 3 de Bilbao.

Este último Juzgado dictó auto de conclusión de la fase de instrucción el 03/03/2016, incluyendo los hechos que habían sido objeto de investigación en los dos juzgados y que posteriormente fueron objeto de acusación, de los que había sido oportunamente informado e interrogado el recurrente, con instrucción de sus derechos, en cada uno de los dos procedimientos seguidos y posteriormente acumulados.

No se ha causado, por tanto, indefensión alguna a los investigados, quienes han conocido el desarrollo de la investigación y han podido intervenir con plenitud en defensa de sus intereses y derechos. La irregularidad procesal que denuncian no es tal. En apartados anteriores hemos resumido los hitos procesales más relevantes para poner en evidencia que el juez de instrucción procedió a la reapertura de las diligencias a fin de examinar una petición de inhibición, como no podía ser de otra manera, y pese a que la desestimó, remitió las diligencias antes de que fueran de nuevo archivadas al Juzgado que finalmente asumió el conocimiento del asunto, continuando el proceso para el enjuiciamiento de todos los hechos. Por lo tanto, la queja que se formula en este motivo de casación carece de fundamento.

El motivo se desestima.

- En el segundo motivo de este recurso y a través del mismo cauce casacional que el utilizado en el motivo anterior se reprocha a la sentencia de instancia la vulneración del principio de presunción de inocencia. En los fundamentos que siguen daremos cumplida contestación a este motivo.

Después de una docta cita sobre este derecho y sobre los presupuestos típicos del delito de prevaricación administrativa, se alega que en el proceso administrativo enjuiciado (el primero de los dos) las resoluciones dictadas no estuvieron en contradicción notoria, patente e incuestionable con la legalidad ni por su contenido sustancial ni porque se hubieran omitido trámites esenciales.

Nos referimos a la adjudicación a GESTIÓN DE SERVICIOS SANITARIOS XXI (en adelante GSSXXI) de un contrato de consultas, procesos quirúrgicos y pruebas complementarias necesarias para afrontar la situación de incremento de pacientes en listas de espera, aprobada por Resolución de 26 de junio de 2006, del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco, que fue precedida de otra Resolución del Director Territorial de Sanidad de Bizkaia, fechada el 9 de junio de 2006, por la que se concedió a la citada empresa autorización sanitaria de instalación y funcionamiento.

Para contextualizar nuestra respuesta conviene recordar nuestra doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia.

Como recuerda la STS 125/2018, de 15 de marzo, entre otras muchas, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia impugnada se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En casación sólo es revisable la estructura racional del juicio sobre la prueba en lo que atañe a la observación por parte del tribunal sentenciador de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. No nos corresponde, en cambio, suplantar la valoración que se haya hecho de las pruebas practicadas con inmediación, como las declaraciones testificales, las manifestaciones de los acusados o los dictámenes periciales. Tampoco nos corresponde realizar un análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala. Se trata de un difícil equilibrio. Nuestra función se limita a comprobar si la valoración del Tribunal de instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y si esa valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

La primera queja que justifica la invocación del derecho a la presunción de inocencia se refiere a la legalidad de algunas pruebas. En concreto, se denuncia la indebida valoración de las declaraciones de algunos testigos, prestadas en una Comisión de Investigación del Parlamento Vasco, que figuran transcritas en las actuaciones y que no han sido introducidas mediante lectura o ratificadas en juicio y a presencia de las partes por los testigos.

Las Comisiones de Investigación parlamentaria son un instrumento de control legislativo ajeno a la actividad jurisdiccional. Así lo proclama el artículo 76.1 CE en referencia a las Cortes Generales al establecer que las conclusiones de las comisiones de investigación "no serán vinculante para los Tribunales ni afectarán a las resoluciones judiciales". En el caso del Parlamento Vasco lo dispone el artículo 61.1 en el que se dice que "las conclusiones de las comisiones de investigación, que no interferirán ni serán vinculantes para los tribunales, ni afectarán al valor de cosa juzgada". Ello es así por exigencias del principio de exclusividad de la función jurisdiccional 117.3 y precisamente, por no tratarse de una actividad jurisdiccional, las comisiones de investigación siguen un procedimiento absolutamente ajeno a las garantías propias del proceso penal.

Las Comisiones de Investigación en ocasiones se pronuncian sobre la posible existencia de responsabilidades penales lo que puede dar lugar a que las conclusiones se remitan al Ministerio Fiscal para el ejercicio, si procediera, de las correspondientes acciones penales ( artículo 76.1 CE) si bien esas conclusiones se obtienen tras el estudio de unos materiales construidos libremente, sin sujetarse a los principios del proceso penal, singularmente contradicción procesal y defensa, de ahí que no pueden servir de soporte a un juicio de culpabilidad, pues se vulneraría el principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE).

Con meridiana claridad la STS 798/1995, de 10 de julio, declaró que "las conclusiones de la Comisión Parlamentaria no vinculan al Poder Judicial ni suponen un presupuesto o condición procesal "sine qua non" para proceder en la jurisdicción penal. Son Comisiones que investigan sobre cualquier asunto de interés público, con una evidente relevancia política que en ocasiones pueden producir importantes efectos penales cuando su contenido háyase trasladado al Ministerio Fiscal que podrá ejercitar las acciones legales que estimare pertinentes. De manera concreta el artículo 76 de la Constitución así lo señala. Otra cosa es que la comparecencia a requerimiento de las Cámaras sea obligatoria (ver la Ley Orgánica de 24 de mayo de 1984). Sin embargo tales Comisiones no realizan nunca funciones de carácter jurisdiccional, únicamente llevan a cabo las que se mueven alrededor de lo que puede ser entendido como control a la acción del Gobierno".

Partiendo de esta premisa inicial, lo que el recurrente sostiene es que las declaraciones prestadas ante la Comisión de Investigación carecen de valor probatorio o a lo sumo tendrían el mismo valor que las declaraciones sumariales debiendo acceder al plenario en la forma prevista en los artículos 714 y 730 de la LECrim.

Como hemos señalado, estas declaraciones no se prestan ante la autoridad judicial y con contradicción procesal por lo que no pueden acceder a juicio en la forma mencionada en los preceptos citados. Es cierto que existe obligación comparecer y de decir verdad por parte de quien es citado a una Comisión de Investigación parlamentaria, hasta el punto de que el incumplimiento de tales deberes da lugar a la exigencia de responsabilidades penales ( artículo 501. 1 y 3 CP), pero el procedimiento seguido en la declaración no se realiza respetando las garantías propias del proceso penal ni se realiza ante la autoridad judicial. Sin embargo, no puede soslayarse la existencia de la comparecencia ante la Comisión así como el contenido de lo declarado, que quedará reflejado en el acta levantada el efecto, razón por la que ese documento, siempre que se cumplan las formalidades establecidas en los artículos 317 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede ser aportada a juicio como prueba documental pública.

En cuanto a su valor probatorio dentro del proceso penal, como bien puede comprenderse, es muy limitado. El acta acredita lo que se declaró pero no que lo declarado sea cierto ( ATS 785/1980, de 18 de junio, referente a las actas de manifestación ante Notario).

Como consecuencia de la posibilidad de aportación documental de ese tipo de actas, el declarante puede ser interrogado en el juicio sobre el contenido de su declaración si bien en caso de contradicción, la sentencia penal no puede basar sus inferencias y conclusiones en lo declarado ante la Comisión de Investigación, sino en las pruebas practicadas durante el juicio, habida cuenta que la declaración ante una Comisión de Investigación no cumple con las garantías propias del proceso penal.

A la vista de cuanto antecede no apreciamos vulneración del principio de presunción de inocencia por el hecho de que se hayan valorado como prueba documental las Actas de la Comisión de Investigación del Parlamento Vasco sobre los hechos aquí enjuiciados, dado que el contenido de esas Actas no ha tenido otra funcionalidad que servir de elemento de corroboración o confirmación de lo declarado en el juicio, en tanto que los testigos cuyas declaraciones figuraban en las actas parlamentarias comparecieron también a juicio y prestaron declaración sobre los mismos hechos ratificando lo que ya habían dicho ante la Comisión de Investigación.

El motivo se desestima.

4.1 En el recurso también se cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de su valoración. Para dar cumplida respuesta a esta queja conviene hacer una sucinta síntesis de los hechos declarados probados, que son los siguientes:

1. La mercantil GSSXXI fue constituida el 06/02/06, designándose como administradora a la también acusada Juliana, quien tenía 500 participaciones y quien se prestó a aparecer frente a terceros como titular y gestora de la sociedad. Marcelino tenía 1 participación pero era el gestor efectivo de la sociedad.

2. A los 20 días de su constitución, el 24 de febrero de 2006 se presentó solicitud de autorización administrativa sanitaria para la actividad de asesoría, consultoría y prestación de servicios sanitarios. El 05/05/06 el acusado, Mauricio, Director Territorial de Sanidad de Bikzaia, dictó resolución por la que se denegaba la petición.

3. Meses después y sin previa solicitud, el 15/05/2006 se dictó Resolución en la que se declaró que la citada mercantil no estaba sujeta a homologación administrativa.

4. Como la mercantil GSSXXI no podía concertar con la administración sanitaria sin cumplir el requisito de ser un centro autorizado y homologado, la Sra. Juliana presentó el 09/06/06 una nueva solicitud de autorización que fue concedida por Resolución de esa misma fecha sin seguir los trámites de registro y comprobación exigibles, sin que existiera circunstancia alguna que justificara el cambio de criterio y a sabiendas de que se incumplían todos los requisitos exigidos por la legislación estatal y por los Decretos 31/2006, de 21 de febrero y 1277/2003 de 10 de octubre. Dicha resolución no fue incluida y registrada en el sistema informático de Sanidad, ni en el registro de centros, servicios y establecimientos sanitarios, teniendo como único propósito posibilitar las adjudicaciones efectuadas por las resoluciones siguientes, que se llevaron a cabo sin obtener la previa homologación.

5. El 22/06/06 el Sr. Mauricio remitió una propuesta de resolución para la adjudicación de un contrato por el procedimiento de emergencia a GSSXXI y apenas una semana después por Resolución de 29/06/2006 dictada por Roque, vice-consejerjo de Sanidad del Gobierno Vasco se le adjudicó el contrato el procedimiento de emergencia, relativo a consultas, procesos quirúrgicos y pruebas complementarias necesarias para afrontar la situación de incremento de pacientes en lista de espera desde julio 2006 hasta noviembre de 2007, sin hacer las previas comprobaciones respecto de la entidad que iba a ser la adjudicataria. Para evitar la concurrencia con otras empresas se utilizó el procedimiento de emergencia y se aprobó la adjudicación desconociendo que se realizaba a una empresa que no cumplía con los requisitos legales. Por dicho contrato la mercantil recibió del Gobierno Vasco un total de 1.986.666,41 euros durante los años 2006 (822.231 euros), 2007 (1.160.436,58 euros) y 2008 (3.998,83 euros).

6. La sentencia impugnada ha declarado probado que los tres acusados que resultaron condenados ( Mauricio, Marcelino y Juliana) actuaron de forma concertada y con el ánimo y fin de beneficiar económicamente a las empresas del Sr. Marcelino.

   4.2 En relación con los hechos referidos en el apartado a), referentes a la persona que ejercía de facto la administración de la sociedad GSSXXI, los recurrentes discrepan de la conclusión de la sentencia que estiman infundada. Señalan en su escrito impugnatorio que Marcelino tenía una única participación en GSSXXI que representaba el 0,1996 % de la sociedad (no el 1% como se indica en la Sentencia de instancia, vid. página 45 a modo de ejemplo). El hecho de que fuera apoderado con amplias facultades no permite afirmar que de facto fuera el administrador y su porcentaje de participación social no permite alcanzar una conclusión distinta a la de que su titularidad era ridícula, meramente simbólica o testimonial. Entienden que no se han aportado pruebas para afirmar otra cosa, como tampoco para sostener que entre el Sr. Marcelino y el Sr. Mauricio existiera una relación de amistad. Se cuestiona en este punto la valoración de las declaraciones testificales prestadas en la antes citada Comisión de Investigación. También se censura que se pretenda acreditar este dato por tres acuses de recibo recogidos en el domicilio social de la empresa firmados por el Sr. Marcelino o por una petición al registro mercantil para conocer si la denominación GSSXXI estaba registrada (folio 2169 vuelto Tomo V del testimonio de particulares). Se quejan de que no se haya tenido en cuenta la larga trayectoria profesional de la Sra. Juliana en sociedades de asistencia sanitaria, y más concretamente, en su gestión y administración y que no se hayan tomado en consideración los distintos testigos que han depuesto en la vista oral que han sido unánimes como la Sra. Tatiana, el Sr. Pablo Jesús y el Sr. Alejandro.

   Los alegatos del recurso no desvirtúan la solidez de las pruebas e inferencias efectuadas por el tribunal de instancia para concluir que el Sr. Marcelino era el administrador de hecho de GSSXXI. Esta conclusión probatoria se apoya en los siguientes datos:

1. La sentencia destaca como elemento de prueba muy significativo el documento que obra entre otros en el folio 2160 vuelto del Tomo V del Testimonio de Particulares, en el que se comprueba cómo ya en fecha 17 de enero de 2006, el Sr. Marcelino actuó e intervino en el Registro mercantil a fin de conocer si la denominación de GSSXXI estaba registrada, reservando el acusado dicha denominación para la empresa que constituiría a posteriori.

2. El tribunal no dio crédito a las manifestaciones de la Sra. Juliana al decir que de ella surgió la idea de crear la empresa y que debido a su gestión se consiguió el cuadro médico, en tanto que otros testigos han manifestado que la empresa nunca aportó médicos porque todos eran facultativos del Hospital San Francisco Javier.

3. Fue el Sr. Marcelino quien firmó el contrato con el Hospital San Francisco Javier (folios 2269-2274 Tomo V), único contrato de colaboración para prestación de servicios otorgado por GSSXXI. La sentencia estima que las explicaciones ofrecidas por la administradora, Sra. Juliana, de que no podía ir al acto no son suficientes para explicar su ausencia en la firma de un contrato de tanta importancia o para explicar por qué razón no se pidió un cambio de fecha. Ese mismo día el Sr. Marcelino remitió un escrito a la Dirección Territorial adjuntando el anterior contrato (folio 2265).

4. El otro firmante del contrato, Sr. Florencio manifestó que coincidió con Marcelino una o dos veces y no sólo el día de la firma y que le fue presentado como por el Sr. Gervasio como representante de GSSXXI. El testigo ratificó el contenido de una carta presentada a la Comisión de Investigación en la que afirmó que el Sr. Marcelino era una persona de gran influencia en la sanidad de Euskadi y muy próximo al Consejero de Sanidad; que aparecía como el máximo responsable de esa empresa y que era con él con quien había que negociar las condiciones del contrato que se celebró entre el Hospital San Francisco Javier y GSSXXI para la gestión de los pacientes derivados de la sanidad pública a ese hospital y que, debido a la mala evolución de los resultados económicos en 2007, planteó al Sr. Marcelino la resolución del contrato y que la Sra. Juliana y la hermana del Sr. Marcelino llevaban la gestión administrativa de la sociedad.

   Por tanto, la sentencia afirma la condición de administración de hecho del Sr. Marcelino a partir de su intervención directa en la constitución de la sociedad y en el contrato de mayor relevancia para la sociedad y nada cabe objetar a semejante conclusión que estimamos razonable y justificada.

   4.3 En relación con las resoluciones de 24/02/2006 y 15/5/2006 (párrafos c) y d) del apartada anterior) no se cuestiona su existencia y lo que se cuestiona es que no se siguieran los controles y trámites exigibles tales como exigencia de homologación administrativa, registros obligatorios y comprobación de requisitos establecidos por las disposiciones aplicables.

   La sentencia impugnada hizo una referencia normativa muy extensa según la cual para acceder a un concierto con la administración sanitaria se requería la previa autorización sanitaria para funcionamiento del centro ofertante y el cumplimiento de los requisitos de homologación exigibles.

   Las normas citadas a tal fin son: El artículo 90 de la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, los artículos 1 siguientes del Decreto 77/1997 de 8 de abril, por el que se establecen las bases para la concertación de servicio sanitarios por el Departamento de Sanidad., la Ley de Ordenación Sanitaria y el Decreto 77/1997.

   El examen de estos preceptos legales se ha apoyado en dos informes obrantes en autos: En primer lugar, el informe de 3 de abril de 2006 del Sr. Juan Ignacio, que expuso que debía garantizarse lo siguiente: autorización sanitaria del centro sanitario ofertante; cumplimiento del requisito de la homologación; inclusión en la oferta de medios ajenos adecuados de empresas con las que mantenga vínculos suficientes y acredite la disponibilidad; las empresas titulares de dichos recursos han de tener autorización sanitaria y cumplir requisitos de homologación. Y, en segundo lugar, la Memora justificativa que el Sr. Mauricio acompañó a su propuesta de Resolución para la adjudicación del concierto y que fue elaborada por el Carlos Daniel, inspector médico del departamento de Sanidad, en el que se indica que "se propone la contratación mediante concierto sanitario del servicios de cirugía, pruebas diagnósticas y consultas de especialidad con aquellas empresas que acrediten estructuras y recursos suficientes y adecuados, y que además reúnan todos los requisitos preceptivos para el cumplimiento de la normativa local, autonómica y estatal vigente para su funcionamiento", párrafo que no fue incluido en la Resolución de 26/06/06 a pesar de que se incluyó una reproducción literal del resto de la Memoria.

   No se han aportado argumentos jurídicos que permitan sostener que no fuera preceptiva la autorización de las autoridades sanitarias así como la correspondiente homologación.

   Frente a esta evidencia los recurrentes se quejan de que la sentencia haya realizado una extensa disertación para sostener que la mercantil GSSXXI no era un establecimiento o servicio sanitario, cuando lo cierto es que la finalidad de la autorización solicitada no era la prestación de servicios sanitarios sino la de contratar y gestionar la prestación de servicios, contando con la colaboración de establecimientos sanitarios y profesionales médicos. En el recurso, haciéndose eco de los argumentos del auto de sobreseimiento provisional que dictó el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao de fecha 8 de abril de 2011 (folios 2790 a 2798 del Tomo VI), señala la finalidad de la autorización no era la prestación directa de servicios sanitarios sino la autorización para contratar servicios para ser prestados por otros centros o establecimientos, lo que expresamente se recoge en múltiples de los documentos del expedientes, en su mayor parte informes y consultas cruzadas.

   Lo cierto es que, como el propio recurso admite, la autorización se dio para la prestación de servicios sanitarios y el hecho de que los autores pretendieran prestar un servicio de intermediación y no tanto la prestación directa de los servicios no es causa que habilitara para el incumplimiento de los requisitos establecidos legalmente.

   Los recurrentes también sostienen que la sentencia yerra al declarar probado que se obviaron los informes técnicos y todo el procedimiento y controles exigidos por la ley, sin tomar en consideración que se recabó el informe del departamento de sanidad, ratificado en el plenario por su autor, y que se solicitaron informes no preceptivos al referirse la solicitud a una cuestión novedosa y en tal sentido se ponen en valor el informe de la Sra. Josefina de 13/06/2006 y el informe jurídico de la Dirección de Régimen Jurídico y de la Dirección Territorial de Bizkaia de 14/06/2006. Se enfatiza que el acusado actuó en la creencia de la legalidad de su actuación amparado en el informe jurídico a que se acaba de hacer mención.

   A pesar de esos alegatos, las disposiciones legales que se acaban de citar establecen sin margen razonable de duda la necesidad de contar con autorización administrativa sanitaria para poder acceder a un concierto y no es admisible afirmar que el Sr. Mauricio desconociera ese dato porque en el expediente administrativo relacionado con la Resolución de 24 de febrero de 2006, en la que el propio acusado denegó una solicitud de autorización previa, constaba el informe emitido por el Sr. Juan Ignacio, fechado el 3 de abril de 2006, en el que se exponía que debía garantizarse lo siguiente: autorización sanitaria del centro sanitario ofertante; cumplimiento del requisito de la homologación; inclusión en la oferta de medios ajenos adecuados de empresas con las que mantenga vínculos suficientes y acredite la disponibilidad; las empresas titulares de dichos recursos han de tener autorización sanitaria y cumplir requisitos de homologación.

   Con posterioridad a conceder la autorización se solicitaron dos informes pero, como señala la sentencia, parece que estos informes tenían como finalidad tratar de justificar lo que ya se había autorizado. Aun así, en uno de esos informes se insistió en la necesidad de autorización (informe emitido por Josefina el 13 de junio de 2006, (folios 2757 y siguientes, Tomo VI de testimonio de particulares) y en otro, el elaborado por el Sr. Epifanio y fechado el 14 de junio de 2006, se afirmó también que era formalmente exigible la autorización para poder concertar, si bien matizaba que el propio órgano administrativo competente podía otorgar la autorización.

   Por tanto, todos los informes coincidían en la necesidad de tener concedida autorización administrativa y el tribunal contó también con la declaración de Héctor, quien, al margen de lo que dijera ante la Comisión de Investigación del Parlamento Vasco, en el acto del juicio relató que el Sr. Mauricio le presionaba para que GSSXXI tuviese la autorización sanitaria; que en las conversaciones que mantuvo con el Sr. Mauricio le manifestó de forma airada, que se diera al concierto a GSSXXI. El testigo manifestó que, como técnico, entendía que no procedía la autorización previa puesto que pensaba que su departamento no era el competente El Sr. Eduardo señaló que consideraba que el expediente debía remitirse a la Dirección de Planificación a fin de que se pronunciase sobre la competencia puesto que él realizaba las autorizaciones sanitarias y GSSXXI no era un centro sanitario, no era un centro de los que se solían autorizar y por ende consideraba que tampoco era susceptible de autorización en su departamento. Refirió también que se remitieron tres expedientes a la Dirección Territorial a fin de que, a su vez, se remitieran a la Dirección de Planificación en Lakua, siendo que sólo llegaron dos, y se extravió el de GSSXXI, no llegando ésta a su destino final. Que él mismo solicitó al Sr. Mauricio que el expediente volviese a Candelaria, pero no volvió allí. Que el Sr. Mauricio le manifestó que había pedido un informe jurídico para ver quién era el competente, pero que él nunca llegó a verlo.

   En fin, las pruebas aportadas acreditan con suficiencia que el acusado Sr. Mauricio conocía la ilegalidad de la propuesta de Resolución que remitió al Viceconsejero de Sanidad.

   También se señala que la Resolución de 09/06/06 fue anulada por Orden de 16/032010 del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco y que dicha Orden fue anulada por la jurisdicción contencioso-administrativa. Sin embargo, esta decisión jurisdiccional carece de relevancia para abordar esta controversia dado que la Orden anulatoria fue revocada por el TSJ del País Vasco, no por razones de fondo, sino por entender que el expediente de lesividad había caducado cuando la Administración acordó la anulación de la Resolución.

   4.4 En relación con la procedencia de utilizar el procedimiento de emergencia, la discrepancia con estos hechos se refiere a la afirmación de que se utilizó el procedimiento de emergencia, para favorecer al Sr. Marcelino y evitar la concurrencia de otras empresas.

   La sentencia refiere una multiplicidad de datos que acreditan que existían razones de urgencia para la utilización del procedimiento de emergencia. Se destacan las siguientes:

   - Se había aprobado el Decreto 65/2006, de 31 de marzo, por el que se establecían los plazos máximos de acceso a procedimientos quirúrgicos programados y no urgentes a cargo del sistema sanitario de Euskadi, con entrada en vigor el 5 de julio de 2006, cuyo objeto era precisamente atender a las listas de espera sanitarias.

   - Documento elaborado por la Dirección Territorial de Bizkaia (plan Tangarte) sobre análisis, metodología, y plan de abordaje de las huelgas de médicos en Bizkaia (folio 1592 y siguientes del Tomo III pieza separada de la documental).

   - Relación de la evolución de las listas de espera, con desglose mensual, existentes entre enero de 2005 a diciembre de 2009, así como relación de las derivaciones de las listas de espera en el territorio histórico de Bizkaia desde enero de 2005 a diciembre de 2009 (folios 247 a 384 y 386 a 425 del Tomo III de la documental).

   - Aprobación en los Presupuestos Generales de la CAPV para el ejercicio 2008 la partida denominada "Plan de Reducción listas de espera en consultas y pruebas complementarias", que dio lugar a adendas a los contratos celebrados con los Hospitales de Cruces, de Basurto, San Eloy, y Galdakao. (Folios 1077 a 1081 bis tomo V de la documental del rollo).

   - Declaración del acusado Sr. Roque que dijo que en el Departamento de Sanidad había experiencia en ese tipo de procesos y nunca habían sido rechazados, que ordenó tramitar la resolución, cuando le vino el documento ya redactado por el Sr. Mauricio él lo firmó y se lo devolvió al Sr. Mauricio.

   - Declaración testifical del Sr. Moises, Consejero de Sanidad desde el año 1999 hasta el año 2009, que insistió en la necesidad de atender con dicha urgencia la problemática de las listas de espera y la idoneidad para ello de la adjudicación a través del procedimiento de emergencia.

   - Declaración testifical del Sr. Roberto que reconoció en el plenario que el Sr. Donato le preguntó sobre la idoneidad y procedencia del procedimiento, pensando el declarante que legalmente estaba soportado porque venía con el visto bueno del inspector (no consta esa circunstancia en el expediente más allá del contenido del informe del Sr. Epifanio de 14 de junio de 2006). También manifestó que el 12 de junio firmó otros contratos de emergencia, entre ellos con Clínica Indautxu. (Folios 1465 a 1479, Tomo III Pieza separada de la Documental).

   - Declaración de la testigo Sra. Elisenda, que manifestó recordar al menos cuatro procedimientos de emergencia anteriores y que no había habido problema alguno, así como también confirmó la problemática de las listas de espera.

   - En sentido similar se manifestó el testigo Sr. Feliciano que admitió que la lista de espera era especialmente preocupante en Bizkaia. Todo esto fue igualmente reiterado por el Sr. Epifanio y Sr. Roberto.

   - Resulta también de interés la declaración testifical del Sr. Gregorio, director de la Oficina de Control Económico de Gobierno Vasco, quien manifestó que en el año 2005 hubo un brote epidémico que colapsó las camas de los hospitales y justificó el procedimiento de emergencia, que en este caso sin embargo, se trataba de las listas de espera y no se hablaba tanto de una situación puntual. Reconoció cierto criterio de subjetividad en el informe de la OCE, y que con posterioridad se han hecho más procedimientos de emergencia y la OCE ha informado favorablemente.

   - A los folios 148, 151, 161 del tomo 2 de la documental, obran tres resoluciones dictadas por el Sr. Donato en el año 2005 por procedimiento de emergencia, que sostiene estuvieron respaldadas por la OCE (Oficina Control Económico).

   - Al folio 106 del tomo 2 de la documental se aporta un cuadro con todas las contrataciones por emergencia efectuadas en 2005 y 2006, de forma que se comprueba que no era GSSXXXI algo aislado o excepcional. Sí es excepcional sin embargo que GSSXXI fuera la única empresa que no era establecimiento ni servicio sanitario, ya que en los procedimientos de emergencia anteriores todos los titulares habían sido centros, establecimientos y servicios sanitarios.

   - Listado remitido por el Parlamento Vasco de copia de las iniciativas parlamentarias sobre las listas de espera en la Sanidad Pública de Euskadi (folio 1776 a 1885, Tomo IV testimonio de particulares) que deja constancia de la efectiva problemática y preocupación por reducir las listas de espera.

   Sin embargo, también se aportaron pruebas de signo contrario, tendentes a acreditar que el procedimiento de emergencia utilizado no era el correcto. En esa dirección se destacan:

   - El informe de la Oficina de Control Económico de 30 de noviembre de 2006 (folio 2126 Tomo V testimonio de particulares) que se mostró desfavorable a la utilización del procedimiento de emergencia, al entender que "las causas alegadas en la memoria (desequilibrio entre oferta y demanda de servicios a pesar del incremento de la actividad) no son subsumibles en ese supuesto de hecho" (con alusión al artículo 72 de la LCAP).

   - El informe del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, en de fecha 16 de julio de 2010, obrante en folios 2419 y siguientes del Tomo VI, que tampoco se mostró conforme con la utilización de dicho procedimiento, aduciendo que en el expediente no figuraba ningún dato que incluyese las razones que justificasen el procedimiento de emergencia. A ello añadió que además, de haberse utilizado indebidamente, se hizo hasta febrero de 2008, prolongación contraria a la regulación contenida en el artículo 10 del Decreto 77/1997 de 8 de abril, que exige que los servicios así contratados lo sean por un tiempo mínimo imprescindible.

   - En esta misma dirección se manifestó el testigo Sr. Julio.

   Después de hacer referencia a este caudal probatorio, la sentencia de instancia reconoció "la delicada situación originada por las listas de espera", si bien también afirmó que siendo tanta la emergencia sorprendía que "no se hubieran puesto en marcha un concurso público si se tiene en cuenta que la diferencia en cuanto a duración de un procedimiento ordinario o de emergencia es de aproximadamente un mes". En todo caso la sentencia concluye en que la utilización del procedimiento de emergencia fue un eslabón más de la opacidad y falta de trasparencia del procedimiento, porque en el informe que se acompañaba a la Propuesta de Resolución no se hacía referencia a ese procedimiento, que fue utilizado sin amparo ni base alguna, más allá del interés propio y personal del Sr. Mauricio.

   También en relación con estos hechos la sentencia impugnada apoya su declaración fáctica en pruebas de signo incriminatorio suficiente, sin que se aprecie en su valoración falta de racionalidad.

   4.5 El recurso cuestiona la afirmación fáctica de la sentencia de instancia relativa a que los tres condenados actuaran conjuntamente. Los elementos de prueba tomados en consideración para considerar al Sr. Marcelino administrador de hecho de GSSXXI también sirvieron para destacar la actuación concertada de la Sra. Rafaela quien conociendo la incompatibilidad que afectaba al Sr. Alejandro aceptó aparecer frente a terceros y frente a la Administración como titular y gestora de la mercantil. En cuanto a la actuación concertada de los dos anteriores con el Sr. Mauricio se deduce del desarrollo de los hechos y de las declaraciones de algunos de los testigos que comparecieron al juicio como el Sr. Florencio o el Sr. Eduardo.

   En concreto, Héctor relató que el Sr. Mauricio le presionaba para que GSSXXI tuviese la autorización sanitaria; que en conversaciones que mantuvo con él manifestó de forma airada, que quería que GSSXXI tuviese autorización sanitaria, pese que el Sr. Eduardo, como técnico, entendía que no procedía esa autorización porque consideraba que su departamento no era el competente. El Sr. Eduardo explicó que entendía que el expediente debía remitirse a la Dirección de Planificación a fin de que se pronunciase sobre la competencia puesto que él realizaba las autorizaciones sanitarias y GSSXXI no era un centro sanitario. Relató que se remitieron tres expedientes a la Dirección Territorial a fin de que a su vez se remitiesen a la Dirección de Planificación en Lakua, pero sólo llegaron dos, y se extravió el de GSSXXI, no llegando ésta a su destino final. La declaración de este testigo puso de manifiesto el interés del Sr. Mauricio por favorecer a los miembros de GSSXXI y, por extensión, la actuación concertada de todos ellos.

   En atención a todo lo que se acaba de exponer todos y cada uno de los hechos que han dado lugar al pronunciamiento de condena han sido declarados probados contando con pruebas de cargo suficientes, de plural contenido y valoradas con arreglo a criterios de racionalidad. La dinámica delictiva enjuiciada se conforma con una pluralidad de hechos desarrollados en un periodo temporal prolongado, pretendiendo ocultar la verdadera intención o finalidad de los autores, de ahí que haya sido de especial relevancia tener una perspectiva de conjunto. No cabe desagregar cada hecho para analizarlo individualmente sino analizar todos los hechos para obtener su verdadero significado. Este enfoque ha sido reiteradamente destacado por el Tribunal Constitucional señalando que el análisis de la prueba cuando se trata de determinar si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia "no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo [léase por el órgano judicial]. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1 y STC 126/2011, de 18 de julio)".

   En este caso ese análisis global lleva a la conclusión de que los tres acusados se concertaron para conseguir en beneficio del Sr. Marcelino que se le adjudicara una concesión de prestación de servicios sanitarios sin que la empresa adjudicataria cumpliera con las exigencias para concursar y sorteando los procedimientos ordinarios establecidos para llevar a cabo la adjudicación. La sentencia de instancia ha realizado un exhaustivo análisis de las pruebas y sus inferencias y conclusiones se ajustan a criterios de racionalidad.

   El motivo se desestima.

En el tercero motivo y por el cauce del artículo 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución. La sentencia de instancia rechazó la aplicación de la atenuante porque las defensas no indicaron periodos de paralización ni realizaron alegato alguno sobre la concurrencia de esta atenuante y, frente a esa posición en el recurso se aduce que el proceso se inició el 03/09/10 y finalizó en abril de 2018, casi 8 años después. Se destaca que a pesar del deficiente planteamiento de las defensas no había obstáculo para que el tribunal apreciara la atenuante, al tratarse poderse apreciar directamente por el estudio de las actuaciones. Los recurrentes señalan como circunstancias que justifican su apreciación las siguientes: Los hechos ocurrieron 9 años antes de su enjuiciamiento; la causa se inició el 27/09/10 y el juicio se celebró en marzo y abril de 2017, es decir, 6 años y 6 meses después de su inicio. Se señalan incidencias relevantes como el planteamiento de una cuestión de reparto entre los dos juzgados de instrucción que han conocido de las diligencias; el dictado de un auto de sobreseimiento provisional que fue recurrido en apelación con posterior reapertura y una inhibición en favor del Juzgado de Instrucción 7 de Bilbao que fue rechazada y una inhibición del Juzgado 7 al número 3 que fue admitida. Por tanto, a partir de estos datos debemos analizar si concurre la atenuante invocada.

El artículo 21. 6º del vigente Código Penal prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

A este respecto, las últimas sentencias de esta Sala vienen calificando como tal a dilaciones que se sitúan entre los 3 y 6 años, dependiendo de las concretas circunstancias de cada caso. ( SSTS 75/2019, de 12 de febrero- 6 años y 6 meses-, 83/2019, de 19 de febrero - 6 años-, 143/19, de 14 de marzo- 6 años-; 626/2018, de 11 de diciembre - 6 años; 601/19 de 28 de noviembre - 6 años-, 450/2018, de 10 de octubre (3 años), 387/2018, de 25 de julio (4 años y seis meses). La cita de los precedentes a que nos acabamos de referir no constituye un parámetro inmutable ya que cada caso debe analizarse en función de sus concretas circunstancias y no puede desconocerse que también hay otras resoluciones que han fijado periodos de tiempo muchos más breves para apreciar la atenuación en función de circunstancias singulares.

En este caso la tramitación total del proceso ha tardado 6 años y 6 meses. Buena parte de los incidentes que han dado lugar a la tardanza excesiva no han sido provocados por las partes, sino por cuestiones ajenas a ellas como el planteamiento de cuestiones de competencia o el dictado de un auto de sobreseimiento posteriormente revocado. Por otra parte, la instrucción de la causa no era excesivamente compleja ya que se limitaba a la incorporación del expediente administrativo y la toma de declaración a las personas concernidas en él.

Ante tales circunstancias y teniendo en cuenta que la dilación indebida no sólo se produce cuando existen paralizaciones intraprocesales injustificadas sino cuando la tramitación global del proceso excede con mucho de la duración ordinaria de procesos de la misma clase procede apreciar la atenuante como simple, ya que si bien ha existido dilación, no merece la calificación de extraordinaria.

El motivo se estima parcialmente.

6.1 El cuarto motivo de este recurso se encauza a través del artículo 849.1 de la LECrim y censura la inaplicación indebida del artículo 65.3 del Código Penal, en relación con el artículo 404 del mismo texto legal porque el tribunal de instancia ha adoptado la decisión de no rebajar la pena, según lo que autoriza el artículo 65.3 CP, sin motivación alguna. Se señala que la Sra. Rafaela no tiene la condición de funcionario público y puede ser acreedora del beneficio punitivo que establece el precepto y el hecho de que sea facultativo no exime al tribunal de justificar su inaplicación.

En el motivo quinto del recurso se plantea la misma queja pero en relación con el Sr. Marcelino y se aduce que no fue la persona que dictó la resolución prevaricadora. No actuó como funcionario sino a título de extraño por lo que le es de aplicación también la atenuación y existe, al igual que en el caso anterior, el deber de motivar su inaplicación.

6.2 El artículo 65.3 del Código Penal dispone que "cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".

Se trata de una atenuante de carácter facultativo y su fundamento aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad, en la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción de tercero que interviene en esta clase de delitos es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que ese tercero no infringe -ni puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus.

Sobre la naturaleza facultativa de la degradación de la pena prevista en el art. 65.3 del CP, se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. El que el legislador no haya impuesto con carácter imperativo la rebaja de pena - hecho que se desprende con facilidad de la utilización del vocablo podrán-, es bien expresivo de que la diferente posición del particular respecto de quien no quebranta ese deber de fidelidad exigible a todo funcionario o asimilado, no siempre justifica un tratamiento punitivo diferenciado, que conduzca necesariamente a la rebaja en un grado de la pena imponible al autor material.

En definitiva, esa regla general podrá ser excluida por el Tribunal siempre que, de forma motivada, explique la concurrencia de razones añadidas que desplieguen mayor intensidad, frente a la aconsejada rebaja de pena derivada de la condición de tercero del partícipe.

No es infrecuente que se deniegue la apreciación de la atenuación en aquellos casos en que la contribución al hecho del " extraneus" esté próxima al dominio de la situación que permite el incumplimiento del deber especial a que se refiere el tipo.

Así en la STS 693/2019, de 29 de abril, en un delito de malversación de caudales públicos excluyó la aplicación de la atenuación respecto del cooperador necesario porque "materialmente la antijuridicidad de su conducta es tan reprochable como la del autor mismo, con el que siempre actuó en connivencia".

En la STS 515/2019, de 29 de octubre, se excluyó la atenuación al inductor de un delito de falsedad de tarjetas de crédito porque la intervención de éste fue "necesaria y determinante del dispositivo desplegado"

En la STS 756/2018, de 13 de marzo, se justificó la apreciación de la atenuante porque "la intervención material activa que tuvo el impugnante como partícipe en un delito especial no alcanzó un grado de control o dominio de la acción que justifique la equiparación de la pena a la del autor del delito, ha de estimarse que está justificada en el caso la aplicación del art. 65.3 del C. Penal ".

En la STS 722/2018, de 23 de enero, en que se enjuició un delito de desobediencia, se excluyó la apreciación de la atenuación porque gozando el extraneus de la condición de autoridad "estuvo implicado en la oposición al cumplimiento de la orden constitucional con una actuación activa"

En la STS 891/2016, de 25 de noviembre, se argumentó que "la naturaleza e intensidad de la participación del recurrente, absolutamente esencial, en los delitos por los que ha sido condenado no justifican la rebaja de su pena. Fue el que presentó los presupuestos y facturas falsos y a su favor se hicieron los pagos indebidos".

Por último, en este breve recorrido por alguno de los pronunciamientos de esta Sala, en la STS 83/2017, de 14 de febrero, se excluyó la atenuación porque "las conductas delictivas persistieron en el tiempo y por el especial protagonismo de los acusados en el plan trazado".

En el presente caso la sentencia de instancia no ha dedicado una sola línea para justificar la exclusión de la atenuación y ante tal omisión caben dos caminos: Sancionar la falta de motivación mediante la aplicación de la atenuante o suplir la deficiencia, aplicando o no la atenuante en función de lo declarado probado en la sentencia impugnada.

La doctrina de esta Sala no ha sido uniforme y ha admitido las dos posibilidades. Mientras que en la STS 213/2018, de 7 de mayo, se estimó que la falta de motivación vulneraba el mandato contenido el artículo 72 CP y obligaba a aplicar la atenuación, en la STS 508/2015, de 27 de julio se procedió a subsanar la deficiencia.

Este último criterio se viene consolidando en los variados supuestos en que la falta de motivación afecta a la determinación de la pena. Así, en la STS 162/2019, de 26 de marzo, hemos declarado que las deficiencias de motivación no deben dar lugar a la nulidad de la sentencia y, en aras al principio de economía procesal la falta de motivación y al deber de dar respuesta en un tiempo razonable, la deficiencia de motivación puede ser subsanada en casación siempre que del relato histórico de la sentencia se deduzcan de forma incuestionable los datos fácticos que permitan efectuar la determinación de la pena.

En el presente caso estimamos procedente aplicar la atenuación o, dicho de otra forma, estimamos injustificado que no se hayan aplicado las previsiones del artículo 65.3 CP porque del relato fáctico de la sentencia impugnada no se infiere que la intervención del recurrente en los hechos tuviera un grado de control sobre la dinámica delictiva o una intervención equiparable a la del autor. Se dice únicamente que el recurrente "desempeñó entre el 1 de enero de 2000 y el 19 de junio de 2009 el puesto de Jefe de Sección de la Unidad de Calidad del Hospital de Cruces del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, correspondiéndole el desempeño de, entre otras, las funciones de planificación, seguimiento y logro de objetivos y eficiencia en la gestión de recursos" y que la contratación administrativa se hizo en su beneficio. Es cierto que el recurrente tenía también la condición de funcionario público pero no consta que se prevaliera de esa condición para la cooperación al delito ni en los hechos probados de la sentencia se indica algún actuación concreta que permita afirmar que la relevancia de su intervención fuera igual a la del funcionario que ejecutó el delito o que los actos por él ejecutados merezcan la misma reprochabilidad.

Por tanto, los dos motivos han de ser estimados, lo que tendrá su reflejo en la individualización de la pena que se hará oportunamente en la segunda sentencia.

Recurso del MINISTERIO FISCAL

7.1 A través de la senda casacional que abre el artículo 849.1 de la LECrim el Ministerio Público censura la sentencia de instancia por considerar que al acusado Sr. Marcelino se le debió condenar por un delito de negociaciones prohibidas a los funcionarios del artículo 441 del Código Penal vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos.

El discurso argumental se construye indicando que el acusado, siendo funcionario público, ocultó que era gestor de dos sociedades que resultaron adjudicatarias de dos contratos concertados con un ente público dependiente del centro directivo en el que prestaba servicios como funcionario, incumpliendo las normas reguladoras de las incompatibilidades del sector público y realizando las dos contrataciones que debían ser aprobadas por el Viceconsejero de Salud del Gobierno Vasco, del que dependía.

Argumenta el Ministerio Fiscal que la sentencia, a pesar de lo que declara en los hechos probados, se ha limitado a excluir la aplicación del vigente artículo 441 CP y se aduce que el concepto de "Centro Directivo" a que alude el citado precepto debe establecerse por el derecho penal de forma autónoma y que en este caso OSAKIDETZA (Servicio de Salud) y el Hospital Cruces, integrado en ese organismo autónomo, dependen del Departamento de Sanidad, conforme a la legislación aplicable.

7.2 El artículo 441 del Código Penal dispone que " la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años".

Este delito tiene por objeto la protección de la imparcialidad y eficacia prestacional de la Administración. Se protege su proyección sobre las actuaciones públicas y privadas de los funcionarios, con la finalidad de que los servicios que de ellos dependan deban ser prestados sin interferencias potenciales de intereses privados subyacentes. Puede ser sujeto activo de este delito cualquier funcionario que incurra en incompatibilidad en el ejercicio de actividades, pero no se sanciona la infracción de las normas de incompatibilidad que tiene su respuesta en el ámbito administrativo.

Los elementos del tipo objetivo son:

1. La actividad desarrollada debe situarse fuera de los casos admitidos por las leyes, lo que remite a la aplicación de las normas sobre incompatibilidades en el sector público;

2. La actividad debe ser profesional o de asesoramiento;

3. La actividad prohibida puede llevarse a cabo por sí o por persona interpuesta;

4. La actividad puede ser permanente o accidental;

5. La actividad incompatible debe prestarse bajo la dependencia o al servicio de una entidad privada o de particulares;

6. La actuación al servicio de otro debe entenderse no sólo la acción y efecto de estar sujeto a otro, sino también la acción de la que resulta la utilizada o provecho de otro, lo que excluye la exigencia de una relación jerárquica;

7. Además, se precisa que la actividad deba realizarse en asunto en que deba intervenir por razón de su cargo o se tramite, informe o resuelva en el órgano donde preste servicio. En cierta medida este último requisito conlleva una situación de prevalimiento del cargo, que se venía exigiendo en derogados tipos de negociaciones prohibidas a los funcionarios como el artículo 198 CP;

8. El núcleo de la acción típica es la realización de la actividad sin que se precise la obtención de un resultado, ni ánimo de lucro.

7.3 En el presente caso se formuló acusación atribuyendo al Sr. Marcelino la comisión del delito previsto en el artículo 441 CP y la sentencia ha desestimado esa pretensión al considerar que el acusado no tenía obligación de informar en el asunto por razón de su cargo. Ciertamente la cita que en la sentencia se hace del artículo 439 CP y la argumentación utilizada no se refiere a las conductas que se enmarcan en el artículo 441 CP, que fue el precepto por el que se formuló acusación.

En el relato de hechos probados la sentencia declara que el acusado Marcelino desempeñó entre el 1 de enero de 2000 y el 19 de junio de 2009 el puesto de Jefe de Sección de la Unidad de Calidad del Hospital de Cruces del Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco, correspondiéndole el desempeño de, entre otras, las funciones de planificación, seguimiento y logro de objetivos y eficiencia en la gestión de recursos" y que el Sr. Marcelino por su condición de facultativo del servicio público de salud presentaba incompatibilidad para la adjudicación de los contratos a que se refiere el presente procedimiento. También se declara que constituyó y gestionaba la mercantil GSSXXI y REHABILIDOM SL.

El citado tipo precisa que el autor realice una actividad profesional o de asesoramiento y si se interpreta el concepto de "actividad profesional" en sentido amplio tal concepto puede comprender la gestión empresarial.

También exige el quebranto de las normas sobre incompatibilidades y en este caso la sentencia cita como infringidas, entre otras, la Ley 32/1983, de 20 de diciembre, sobre incompatibilidades para el ejercicio de funciones públicas del País Vasco, en el que se establece la incompatibilidad entre el ejercicio de funciones públicas y la titularidad de conciertos y en la misma dirección se pronuncia la Ley 6/1989de la Función Pública Vasca y la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, sobre el Estatuto Marco del Personal Estatutario de la Seguridad Social.

El precepto requiere que la actividad incompatible se lleve a cabo bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o particulares. Para incluir la actividad incompatible en este concepto y teniendo en cuenta que es una actividad no dependiente también habría de hacerse una interpretación amplia del tipo en el sentido de que no exige una relación de dependencia sino que bastaría que la actividad se realice en utilidad o provecho de otro o, en términos del DRAE, que constituya una prestación que satisface alguna necesidad humana.

Sin embargo, se hace necesario se hace necesario que el funcionario desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses. Sólo en el supuesto en que el sujeto activo desempeñe una participación dual en la gestión de unos mismos intereses, interviniendo simultáneamente en el asesoramiento o la adopción de decisiones de la Administración pública, así como actuando profesionalmente, o asesorando, a personas, físicas o jurídicas, que contratan con la Administración en esa misma materia, puede entenderse cumplido el elemento objetivo que corresponde a esta figura delictiva.

Como señala la STS 697/2019, de 19 de mayo, "(...) existe consenso en la doctrina en que se trata de un delito que criminaliza la infracción de determinadas normas sobre incompatibilidades, por lo que no es extraño que muchos de los comportamientos hayan de reconducirse al ámbito de la infracción administrativa. Ello obliga a reservar el Derecho Penal para aquellos en los que el quebranto del deber de lealtad que vincula al funcionario o autoridad con la Administración, revista mayor intensidad(...)". Penaliza el precepto determinadas actuaciones particulares llevadas a cabo por autoridades y funcionarios que, por el hecho de referirse a materias relacionadas con su esfera de actividad, menoscaban la imagen o la apariencia de imparcialidad en su actuación o en los órganos en que sirven. En palabras de la STS 19/2010 de 25 de enero "(...) El tipo penal protege el deber de imparcialidad el funcionario público cuando la misma es puesta en peligro por una actividad vulneradora no sólo de la legislación específica de compatibilidades de la función pública (Ley 53/84, de 26 de diciembre) , sino cuando esa situación de incompatibilidad se vertebra sobre los propios asuntos que son competencia del funcionario público (...)".

En el presente caso el Sr. Marcelino no informó ni prestó asesoramiento en el asunto en cuestión, y no intervino por razón de su cargo en la adopción de la resolución litigiosa. Tampoco consta que en su oficina o en el centro directivo en el que estaba destinado se tramitaran, informaran o resolvieran asuntos del mismo tipo. La Resolución prevaricadora se tramitó en la Consejería de Sanidad y el acusado trabajaba como Jefe de Sección de la Unidad de Calidad del Hospital de Cruces. No cabe duda que existe una relación de jerarquía entre la Consejería de Justicia y un hospital integrado en el Servicio de Salud de una Comunidad Autónoma, pero no basta para aplicar el tipo cualquier relación entre el centro en el que esté destinado y el centro en el que se autoriza o realiza la acción, es preciso una cierta conexión o relación entre su oficina o puesto de destino y el centro en el que se produzca la acción.

El acusado, según reza el relato fáctico, se dedicaba a "funciones de planificación, seguimiento y logro de objetivos y eficiencia en la gestión de recursos" en un organismo autónomo (Osakidetza) por lo que su ámbito de actuación nada tenía que ver con la tramitación y aprobación de prestación de servicios sanitarios mediante concierto, que correspondía a la Consejería de Sanidad. Y decimos esto no porque lo digan los hechos probados, sino por la lectura de la sentencia, ya que en el juicio histórico nada se precisa sobre este particular.

Cuando se acciona por infracción de ley y por el cauce del artículo 849.1 de la LECrim el juicio de tipicidad debe partir necesariamente del relato de hechos probados y en la medida en que semejante presupuesto no se respete el motivo estará abocado al fracaso ( STS 206/2019, de 12 de abril y 799/2017, de 11 de diciembre, por todas). En este caso el relato fáctico no establece la necesaria conexión o vinculación entre el centro de trabajo o institución del acusado y el centro directivo donde se produjo el delito, ni la vinculación funcional o personal entre el acusado y la actividad desarrollada por el centro directivo en el que se produjo el delito que permita establecer de algún modo una cierta conexión la finalidad de que los servicios que de ellos dependan deban ser prestados sin interferencias potenciales de intereses privados subyacentes.

El motivo se desestima.

8.1 En el segundo motivo del recurso, utilizando el mismo cauce casacional de la infracción de ley ( artículo 849.1 de la LECrim), se reprocha a la sentencia de la Audiencia Provincial que haya absuelto de un segundo delito de prevaricación ejecutado con motivo de la adjudicación de un contrato (expediente NUM007) a través de un procedimiento negociado sin publicidad con la UTE formada por las empresas Gestión de Servicios Sanitarios XXI, Clínica Indautxu y Rehabilidom, en cuyo ámbito se dictaron las resoluciones administrativas de 02/07/2007, 11/10/2007 y 15/11/2007.

El Ministerio Fiscal considera que esta contratación no se hizo utilizando el procedimiento de urgencia para reducir las listas de espera hospitalarias sino para favorecer a las empresas del Sr. Marcelino y se reprocha al tribunal de instancia que haya justificado su decisión absolutoria en el principio de intervención mínima y en considerar que no se ha acreditado la existencia del elemento subjetivo del injusto del tipo de prevaricación, apoyándose en las conclusiones de unos informes que se elaboraron sin conocer ni apreciar la verdadera intención del responsable del acto administrativo ilícito, Sr. Mauricio.

Se indica en el recurso que las tres resoluciones han de ser analizadas de forma conjunta por haber sido dictadas todas ellas con un mismo propósito y motivo reflejados en el relato de hechos probados de la sentencia, cual es, que el dictado de las resoluciones referidas a la UTE no tiene otra justificación que la de adjudicar el contrato a las empresas del Sr. Marcelino y por ello la Sala debió condenar por el otro delito de prevaricación que también imputaba el Fiscal, puesto que el dictado de dichas resoluciones obedece al exclusivo capricho del Sr. Mauricio, quien utilizó la presentación en el Parlamento Vasco del Plan de reducción de listas de espera en consultas y pruebas diagnóstica de atención especializada como una mera excusa para el dictado d la resolución de 2 de julio de 2007 y las posteriores. Así lo razona la mima Sala en el fundamento de derecho tercero, en el que dice expresamente que "alberga el Tribunal el convencimiento de prevalecer en toda la contratación de la UTE el interés personal del Sr. Mauricio en beneficiar a empresas del Sr. Marcelino". A pesar de lo anterior, dice el recurso, la Sala considera que la resolución de noviembre de 2007, porque nada dice de las de julio y octubre, no es subsumibles en el delito de prevaricación por motivos que consideramos que no se ajustan a los requisitos del tipo de la prevaricación o que entran en contradicción con los hechos probados.

8.2 Para la prosperabilidad este motivo de casación se requiere inexcusablemente el respeto absoluto al relato histórico de la sentencia impugnada y en ese relato se afirma que el acusado, Sr. Mauricio, para poder adjudicar el contrato de prestación de servicios sanitarios de cirugía y rehabilitación para pacientes del área de salud de Bizkaia a los acusados S. Marcelino y Sra. Rafaela, sin la concurrencia de otras empresas, dictó resolución de 02/07/2007 acordando desistir y dar por terminado el proceso de contratación tramitado mediante concurso público abierto y tramitación ordinaria con publicidad en el expediente iniciado en marzo de 2007 (referencia CP 17/2007) " sin que existiese motivo o causa que lo justificase que no fuese la de poder adjudicarlo a los acusados Marcelino y Juliana" dictando la resolución de 15/11/2007 por la que se adjudicó la contratación a la UTE por un presupuesto máximo estimado de 212.800 euros. El contrato se suscribió el 30/11/2007. Posteriormente se prorrogó para 2008 por Resolución de 27/12/2007 y Addenda de 28/12/2007. Por Resolución de 05/06/2008 y Addenda suscrita en fecha 06/06/2008 se modificó incrementando servicios y aumentando la cuantía de contratación a 3.825.000 euros y por Resolución de 26/12/2008 y Addenda suscrita en fecha 29/12/2008 se modificó de nuevo el concierto para el ejercicio 2009 por un presupuesto máximo de 2.780.000.

Se añade en el relato fáctico a modo de inferencia final lo siguiente:

"Con la comisión por los acusados de los hechos narrados se produjo un favorecimiento en las adjudicaciones públicas que concluyeron en la entrega de elevadas cantidades de fondos públicos. Todo ello con lesión de los principios de legalidad, publicidad y concurrencia, no constando sin embargo perjuicio económico cuantificable ni evaluable, a pesar de las adjudicaciones señaladas y contratos celebrados, de los aumentos de las cuantías y subidas de precios y tarifas de los servicios prestados. Los servicios fueron efectivamente prestados y su importe abonado al prestador de servicios, siendo a posteriori convalidado el gasto por el Consejo de Gobierno".

8.3 Lo que se desprende del contenido de la sentencia, apreciado en su globalidad, es que el relato de hechos probados ha sido redactado de forma errónea, ya que en ese relato se ha declarado que los dos concursos públicos siguieron una misma dinámica y buena prueba es la inferencia final que acabamos de mencionar que atribuye una ilicitud radical a las dos contrataciones sin distinción alguna. Sin embargo, en la fundamentación jurídica y en el fallo se ha distinguido con nitidez entre las dos contrataciones, afirmando la existencia de delito en la primera y excluyendo la sanción penal en la segunda por falta del elemento subjetivo del tipo de prevaricación.

La divergencia puede tener su explicación en el entendimiento de que la determinación sobre la existencia de los elementos subjetivos del tipo debe establecerse en la fundamentación jurídica porque son juicios de valor, no son hechos aprehensibles por los sentidos y se establecen a partir deducciones racionales. Esa posición doctrina dio lugar a que esta Sala admitiera las inferencias sobre los elementos subjetivos del tipo se incluyeran en la argumentación jurídica y que su impugnación se admitiera por una doble vía, la vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 852 de la LECrim y la infracción de ley regulada en el artículo 849.1 del mismo texto legal ( SSTS 1511/2005, de 27 de diciembre y 947/2007, de 12 de noviembre).

Aunque esta posición ya ha sido abandonada por esta Sala (STS 218/2014, de 13 marzo) a la vista de la evolución jurisprudencial que sobre esta cuestión tuvo el Tribunal Constitucional ( STC 91/2009, 214/2009, y 126/2012, entre otras) señalando que los elementos subjetivos del injusto forman parte del juicio fáctico y son hechos aun cuando sean de naturaleza subjetiva, en este caso no cabe otra opción que entender o completar en relato fáctico con en beneficio del reo con las precisiones contenidas en su fundamentación jurídica acerca de la inexistencia del elemento subjetivo del injusto y analizar la corrección de la sentencia en este crucial aspecto.

8.4 Para abordar la queja formulada por el Ministerio Fiscal conviene recordar que la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 82/2017, de 13 de febrero) viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

En el delito tipificado en el artículo 404 del Código Penal el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", y supone que para la comisión del delito la autoridad o funcionario, debe tener plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto; que actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( SSTS 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre 443/2008 de 1 de julio ).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En este caso el tribunal de instancia expresó en su resolución sus fuertes sospechas de que la intencionalidad de los partícipes fue la de beneficiar a las empresas del Sr. Marcelino, pero entendió que no había prueba de cargo suficiente para transmutar la sospecha en certeza.

De un lado y a diferencia de lo ocurrido con la mercantil GSSXXI, en la adjudicación a la UTE existía un informe favorable de la Oficina de Control Económico sobre la procedencia de la utilización del procedimiento negociado y, además, la UTE disponía de un centro hospitalario (Clínica Indautxu) para prestar los servicios adjudicados.

De otro lado, la conclusión del tribunal tiene también su explicación en las pruebas practicadas para determinar si existían razones para la adjudicación de contratos por el procedimiento de urgencia, cuestión que fue extensamente analizada en el apartado F) del fundamento jurídico segundo de la sentencia ya que ese análisis era similar al que procedía respecto del procedimiento negociado. En ambos casos la posible justificación de procedimientos de adjudicación sin libre concurrencia era la necesidad de reducir las listas de espera, en tanto que Decreto 65/2006, de 31 de marzo, se establecían los plazos máximos de acceso a procedimientos quirúrgicos programados y no urgentes a cargo del Sistema Sanitario de Euskadi.

Pues bien, la sentencia de instancia, según se ha detallado en el fundamento jurídico 4.4 de esta resolución, reseñó hasta 12 medios de prueba (documentales y testificales) que se pronunciaron en sentido favorable a utilizar procedimientos de urgencia en la contratación para reducir listas de espera y se acreditó que este tipo de procedimientos se había utilizado con anterioridad en varias ocasiones.

A pesar de esa abundante prueba el tribunal en el caso de la mercantil GSSXXI consideró que el procedimiento de urgencia fue utilizado de forma indebida y a sabiendas de su incorrección porque la utilización de esa clase de procedimiento se enmarcaba en una cadena de irregularidades previas, todas ellas dirigidas a favorecer al Sr. Marcelino, y en la que el procedimiento elegido era un eslabón más y porque se aportaron dos informes de enorme relevancia que aseveraban la incorrección del procedimiento utilizado: El informe de la Oficina de Control Económico de 30 de noviembre de 2006 (folio 2126 Tomo V testimonio de particulares) y el informe del Tribunal Vasco de Cuentas Públicas, en de fecha 16 de julio de 2010, obrante en folios 2419 y siguientes del Tomo VI, y también se pronunció en esa misma dirección el testigo Sr. Julio.

En la adjudicación a la UTE, por el contrario, la OCE informó favorablemente sobre el procedimiento utilizado y se daba la circunstancia de que la UTE disponía de medios propios para la prestación de los servicios sanitarios, de ahí que cumpliera con las condiciones para resultar adjudicataria de la contratación, a diferencia de lo que ocurría con la mercantil GSSXXI, que no disponía de infraestructura propia para la prestación del servicio contratado.

La inferencia del tribunal de instancia no es irracional porque ha valorado la existencia de un informe previo que justificaba la utilización de ese procedimiento de contratación y porque la situación de la UTE no era comparable con la de la mercantil GSSXXI.

El tribunal de instancia ha aplicado, en definitiva, el principio in dubio pro reo para absolver a los acusados y tal pronunciamiento no es revisable en casación, ya que, según criterio reiterado de esta Sala, su invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda". ( STS 70/98 de 26 de enero; 699/2000 de 12 de abril; 999/2007, de 12 de julio; 677/2006, de 22 de junio; 836/2004, de 5 de julio; 479/2003 y 1125/200, de 12 de julio).

8.5 En el recurso también se justifica la irracionalidad del criterio de la sentencia por hacer referencia al principio de intervención mínima.

Siendo cierto que se trata de un principio que, por regla general, va dirigido al Legislador como criterio de política criminal para deslindar lo que debe y lo que no debe ser punible, también lo es que no faltan resoluciones de esta Sala en que ese principio se utiliza como criterio hermenéutico para establecer la frontera entre la conducta típica y la que no lo es en tipos penales en que la determinación de ese límite es necesaria por haber zonas de posibles confluencias entre la sanción extra penal y la penal. Precisamente ese criterio se viene utilizando en el delito de prevaricación para distinguir cuándo se comete el delito y cuándo la conducta realizada debe ser sancionada como un ilícito administrativo.

Sirva de ejemplo de esta posición doctrinal la STS 477/2018, de 17 de octubre, en la que se sostiene que "(...) para alcanzar la tipicidad del artículo 404 CP, no es suficiente la mera ilegalidad, la simple contradicción con el derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión del derecho penal aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala Segunda, al declarar que el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendi debe constituir la última ratio sancionadora (...)".

Por lo tanto, la referencia de la sentencia de instancia al principio de intervención mínima no es extravagante ni fuera de lugar y, desde luego, de su invocación no puede desprenderse ni la irracionalidad o el error del criterio del tribunal de instancia.

8.6 Hay aún un argumento adicional para rechazar la queja y desestimar el motivo y que deriva de la posición del Tribunal Constitucional sobre los elementos subjetivos del tipo, a la que ya hemos hechos una referencia anteriormente.

Ya hemos señalado que tanto el máximo intérprete constitucional como esta Sala venimos declarando que " la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos ( STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 5)" y precisamente por ello no cabe condenar a quien ha sido absuelto cuando la existencia del elemento subjetivo exigido por el tipo debe afirmarse mediante una nueva valoración de pruebas personales, tal y como acontece en este caso.

En efecto, la sentencia de instancia ha absuelto a los acusados de este segundo delito valorando pruebas documentales, pero valorando también pruebas personales dependientes de la inmediación. En la sentencia de instancia se cita expresamente las declaraciones de los testigos señores Roberto y Epifanio lo que impide que este tribunal de casación pueda llegar a un pronunciamiento de condena ya que estaría revalorando pruebas dependientes de la inmediación y actuaría de forma contraria a las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías, según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

En la reciente sentencia STC 37/2018, de 23 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha reiterado que "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3 )-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

El Tribunal Constitucional vino entendiendo inicialmente que en el caso de los "elementos subjetivos del delito", era posible rectificar el criterio de la sentencia de primera instancia sin vulnerar el derecho a un proceso justo cuando la concurrencia de ese elemento subjetivo se estableciera a partir de elementos de prueba que no exijan la inmediación y mediante el control de la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de instancia ( SSTC 127/2010, 126/2012, 328/2006, 184/2009, entre otras).

No obstante, esta doctrina fue objeto de posteriores matizaciones, ampliándose las garantías del acusado en segunda instancia y en casación. Así en la STC 184/2009 se afirmó que "el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59)".

En la misma dirección la STC 126/2012, de 18 de junio, referida a un delito fiscal en el que había de analizarse precisamente si existió o no ánimo de defraudación, el máximo intérprete constitucional consideró, con apoyo en los argumentos contenidos en la sentencia del TEDH de 13 de diciembre de 2011 (caso Valbuena Redondo c. España), que la determinación del elemento subjetivo del injusto es una cuestión de naturaleza esencialmente fáctica y que, de producirse una condena en segunda instancia o en casación, se produciría una primera condena tras un cambio de valoración de elementos tales como la intención fraudulenta del sujeto sin que éste hubiese tenido la oportunidad de ser oído personalmente y de discutirlo mediante un examen contradictorio en el curso de una vista oral. Concluye el Tribunal Constitucional que en tal caso no se cumplirían con las exigencias de un proceso equitativo. En la misma dirección se ha pronunciado esta Sala (por todas, STS 564/2018, de 19 de noviembre).

En el caso sometido a nuestra consideración casacional el tribunal de instancia, después de valorar todas las pruebas, incluidas pruebas personales, concluye en la ausencia de prueba suficiente sobre el elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación por lo que la condena que el Ministerio Fiscal pretende debería fundamentarse en una nueva valoración de las pruebas, lo que resulta contrario a las garantías de un proceso justo.

El motivo, en fin, se desestima.

En el tercer motivo del recurso y al amparo del artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia impugnada la inaplicación del artículo 436 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos.

El precepto citado castiga a "la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público".

Esta Sala (STS 63/2017, de 8 de febrero ) ha declarado que "(...) el delito del artículo 436 es un delito de mera actividad para cuya realización basta la actuación realizada con la intención de defraudar a la administración. No requiere efectiva causación de daño patrimonial aunque si es preciso concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público (...). Y en la sentencia 606/2016, de 7 de julio, en un caso muy similar al presente se dijo que "(...) el hecho de que el delito no precise de ocasionamiento de daño y como delito de simple actividad baste el concierto con el propósito de defraudar al erario público, para consumar la infracción es preciso, sin embargo, concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público". En caso allí analizado se trataba de una contratación pública en la que se había omitido el procedimiento de concurso ordinario y se afirmó que "advertimos que no aparece la producción de un daño o perjuicio patrimonial a la entidad pública, ni propuesto o maquinado, ni efectivo o real, por cuanto lo que refleja el factum será una prevaricación, al adjudicar, con arbitrariedad y desprecio de las normas administrativas que regulan la materia, un contrato a un amigo correligionario político (...)".

En el caso sometido a nuestro examen casacional en relato fáctico de la sentencia, declara expresamente que " con la comisión por los acusados de los hechos narrados se produjo un favorecimiento en las adjudicaciones públicas que concluyeron en la entrega de elevadas cantidades de fondos públicos. Todo ello con lesión de los principios de legalidad, publicidad y concurrencia, no constando sin embargo perjuicio económico cuantificable ni evaluable, a pesar de las adjudicaciones señaladas y contratos celebrados, de los aumentos de las cuantías y subidas de precios y tarifas de los servicios prestados".

Según acabamos de expresar, el tipo penal exige concretar el efecto perjudicial para el erario público y es lo cierto que, al margen de la utilización de un procedimiento que sorteaba los principios de legalidad y libre concurrencia, en este caso no consta que de la contratación derivara perjuicio económico cuantificable y evaluable para la administración, ni realizado ni proyectado, y la propia sentencia así lo proclama, por lo que no concurren los presupuestos típicos que venimos exigiendo para la sanción penal por el delito del artículo 436 del Código Penal.

El motivo se desestima.

De conformidad con lo previsto en el artículo 901 de la LECrim procede declarar de oficio las costas procesales.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Marcelino, Juliana y Mauricio y desestimar el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, número 64/2018, de 7 de septiembre de 2018, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 3895/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Antonio del Moral García

D. Pablo Llarena Conde

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 8 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto la causa 3895/2018, seguida contra la sentencia de 7 de septiembre de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao. Sección Primera en su Rollo Penal Abreviado 37/2017 por un delito de prevaricación, Mauricio, con D.N.I. n° NUM008; Juliana, con D.N.I. n° NUM003, D. Marcelino, con D.N.I. n° NUM005, cuyas demás circunstancias personales constan en autos. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Debemos condenar y condenamos a don Mauricio, como autor responsable de un delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y para cualquier otro empleo o cargo público que conlleve por razón de la misma intervención del citado organismo, en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública por tiempo de OCHO AÑOS.

Debemos condenar y condenamos a don Marcelino como autor responsable de un delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y para cualquier otro empleo o cargo público que conlleve por razón de la misma intervención del citado organismo, en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública por tiempo de CINCO AÑOS Y TRES MESES.

Condenamos a doña Juliana como autora responsable de un delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el Departamento de Sanidad del Gobierno Vasco y para cualquier otro empleo o cargo público que conlleve por razón de la misma intervención del citado organismo, en cualquiera de los actos de las modalidades de contratación pública por tiempo de a la pena de inhabilitación especial descrita por tiempo de en TRES AÑOS y SEIS MESES.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Antonio del Moral García

Pablo Llarena Conde Eduardo de Porres Ortiz de Urbina