AAP Las Palmas 500/2022, 2 de Junio de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 500/2022 |
| Fecha | 02 Junio 2022 |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000571/2022
NIG: 3501670220180001156
Resolución:Auto 000500/2022
Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0001452/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario
Denunciante: Ministerio Fiscal
Apelante: Urbano ; Abogado: Francisco Jose Fernandez De La Cigoña Cantero
Apelante: Carolina ; Abogado: Francisco Jose Fernandez De La Cigoña Cantero
Apelante: Jose Enrique ; Abogado: Francisco Jose Fernandez De La Cigoña Cantero
?
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 2 de junio de 2022.
Por S.Sª., Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Puerto del Rosario, y mediante auto de fecha 18 de abril de 2022, en estimación parcial de recurso de reforma, se dispuso transformar la causa en procedimiento de Jurado respecto de D. Urbano por delito de negociaciones prohibidas a funcionario público.
Contra la indicada resolución, y mediante escrito de fecha 26 de abril de 2021, por la representación procesal del investigado se interpuso formularon alegaciones complementarias a su subsidiario recurso de apelación.
Admitido a trámite, y oponiéndose al mismo el Fiscal, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial en fecha 16 de mayo, en la cuál tuvieron entrada el día 26, turnando en reparto a esta sección el día 27; en virtud de diligencia del día 31 se designa ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de la misma fecha se acuerda fijar el 2 de junio fecha para su deliberación y votación, tras lo cuál quedaron las presentes actuaciones pendientes de resolución, de la que es ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de esta Sala.
Recurre la parte apelante el auto recurrido interesando el sobreseimiento provisional, y subsidiariamente que prosiga la instrucción con práctica de determinadas diligencias.
Ni una ni otra pretensión puede tener acogida.
Como recordase la STS 613/2016, de 8 de julio, "El delito del art. 439, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención. El núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación reprobable penalmente si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales. Por eso puede existir infracción del deber de abstención, incluso palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo."
La STS 89/2020, de 3 de marzo, en un supuesto de hecho que presenta enormes paralelismos al de la presente causa, relacionado con un sargento de la Guardia Civil que con su conducta impide actuaciones inspectoras respecto de una empresa de transporte regentada por su mujer, y con un amplio estudio de esta figura de delito, señala que "4.- El delito previsto en el art. 439 del CP no es de fácil interpretación. En la determinación de su alcance confluyen principios que están en la base misma de la aplicación del derecho punitivo y que otorgan legitimidad democrática a la sanción penal. Hablamos del derecho penal como ultima ratio y del principio de intervención mínima, que aconsejan reservar las penas aflictivas para aquellas conductas singularmente desvaloradas por la sociedad. Las consecuencias que se derivan de este punto de partida son obvias: no toda infracción administrativa, no toda contravención de las normas que definen el régimen disciplinario del funcionariado, pueden traducirse en una sanción penal. El esfuerzo interpretativo de esta Sala no se ve precisamente aliviado cuando el mandato imperativo ínsito en la norma penal se construye con un agobiante casuismo que, por querer abarcarlo todo, entorpece la definición de los límites del tipo. Y ya no se trata solo de las dificultades asociadas a la necesidad de deslindar la infracción administrativa frente a la sanción penal, sino de los problemas de concurso normativo que de hecho se suscitan con otros preceptos penales que, en una primera lectura, abarcan similar porción de injusto (cfr. art. 428 CP).
En la definición de su bien jurídico, como tantas otras veces, la referencia taxonómica del epígrafe que da vida al capítulo IX del título XIX ( De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función) no es, desde luego, definitiva. Pero sí ofrece algunas de las claves para su exégesis. El bien jurídico protegido puede entenderse como un conglomerado de valores -la integridad, la rectitud, la imparcialidad en la actuación del funcionario- reconducibles a la objetividad con que la administración pública debe servir a los intereses generales.
No podemos aferrarnos a una interpretación microliteral del art. 439, que lleve a la conclusión de que la realización de actividades prohibidas por un funcionario o la ejecución por su parte de actos abusivos, siempre y en todo caso, tienen alcance penal. En la STS 636/2012, 13 de julio -con cita del ATS 2 junio 2008, referido a un delito de negociaciones prohibidas, en su modalidad de asesoramiento-, decíamos que "... no todo consejo emanado de una autoridad o funcionario público puede reputarse delictivo. Sólo aquel que compromete la
imparcialidad, que menoscaba el deber de exclusividad o que provoca una interferencia entre los intereses privados y los de naturaleza pública, puede ser objeto de persecución penal".
En la reciente STS 111/2017, 22 de febrero, recordábamos que: "el art. 439 del Código penal sanciona las conductas de los funcionarios públicos que infringen el deber para con la función pública utilizando esa función para obtener unos fines distintos a los que informa la actuación de la administración, incumpliendo el deber de abstención que pesa sobre el funcionario cuando se producen la colisión de deberes. A su través se trata de obtener un fruto, directo o indirecto, de un beneficio económico, o de otro tipo ( STS 965/98, de 17 de julio) el delito se vertebra sobre el deber de abstención del funcionario quien ostenta un interés en la causa sustrayéndose al deber de imparcialidad que debe guiar su conducta ( TS 696/2013 de 26 de septiembre).
El bien jurídico radica en la...
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