STS 218/2014, 13 de Marzo de 2014

1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 4 de Sevilla instruyó Sumario con el número 1/2012 y una vez concluso fue elevado a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha 16 de julio de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Los ciudadanos marroquíes Constancio y Gema contrajeron matrimonio en su país hace 16 años, naciendo de este unión dos hijos. En el año 2007 la Sra. Gema emigró a España, permaneciendo su marido en Marruecos, hasta que en noviembre de 2011 obtuvo autorización de residencia en nuestro país por reagrupación familiar con su esposa. Tras una breve convivencia en el domicilio familiar, establecido en Coria del Río, la Sra. Gema comenzó a trabajar en Sevilla como cuidadora de una anciana en régimen de internado.- Este cambio no fue aceptado de buen grado por el acusado, que desde ese mismo mes de noviembre comenzó a acechar a su esposa en su lugar de trabajo, abordándola cuando salía a la calle o telefoneándola para exigirle que bajara a hablar con él, entablando así discusiones en las que amenazaba reiteradamente de muerte a la Sra. Gema . Esta tenía tanto temor al su esposo que no solo no denunció los hechos sino que se negó la proporcionar los datos del acusado cuando las hijas de la persona a la que cuidaba se los pidieron para denunciarlo ellas, a raíz de que una de ellas recibiera una llamada telefónica en la que el acusado le requería para que acudiera de inmediato a casa de su madre porque "iba a pasar algo gordo".

   SEGUNDO.- En este contexto, a primera hora de la mañana del día 20 de febrero de 2012, el acusado se apostó en las cercanías del edificio en que trabajaba su esposa, en la calle Playa de Mazagón de esta ciudad. Cuando la Sra. Gema salió a comprar el pan, sobre las 9,30 horas, el acusado se le acercó corriendo por la espalda, llevando en la mano un cuchillo de mango de madera y 23 cm de hoja. sin que su esposa tuviera tiempo de reaccionar, el acusado la agarró por el pelo, haciéndola caer al suelo y comenzó la asestarle reiteradas cuchilladas dirigidas a la cara, al tiempo que gritaba que la tenía que matar. Los golpes fueron tan violentos que primero se rompió la punta del cuchillo, que quedó incrustada junto al ojo izquierdo de la Sra. Gema , y más tarde la hoja se desprendió del mango, lo que no impidió que el acusado continuara golpeando con este en la mano al su esposa, hasta que la intervención de varios vecinos que habían escuchado los gritos de uno y otra le hizo detener su agresión. Mientras los vecinos trataban de auxiliar a la Sra. Gema , el acusado se quedó en las cercanías, fumando tranquilamente, hasta que fue detenido por la policía, alertada por aquellos.

   TERCERO.- Como consecuencia de la agresión, la Sra. Gema sufrió heridas incisas en mejilla derecha, región ciliar izquierda, región preauricular izquierda, lóbulo de la misma oreja, zona paranasal izquierda y región mandibular derecha. Sufrió también una erosión o herida superficial en la zona cervical izquierda y una herida punzante más profunda en el lado derecho del cuello, cerca de la yugular; así como dos hematomas por mordedura en la cara posterior del muslo derecho, que reproducen la arcada dental, y una herida incisa superficial sobre ellos.- De estas lesiones curó la Sra. Gema a los treinta y ocho días, de los que diecisiete estuvo impedida para sus ocupaciones, ocho de ellos ingresada en el hospital. Además de limpieza y sutura de las heridas, curas locales, cobertura antibiótica y prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, precisó una delicada operación quirúrgica, realizada conjuntamente por los servicios de oftalmología y cirugía maxilofacial, para extraerle la punta del cuchillo, de seis centímetros de longitud que había quedado alojada en la órbita del ojo izquierdo, con rotura de la pared orbital y del tabique nasal.- Como secuelas le han quedado las siguientes cicatrices, todas ellas, salvo una, lineales: una de 6 cm, ligeramente hendida, en la mejilla derecha; una semilunar en el párpado izquierdo, que se disimula bajo la ceja; una de 5 cm, hipercrónica y ligeramente hipertrófica, que asciende desde la zona temporal y se disimula bajo el cabello; una que atraviesa por complejo el lóbulo de la oreja izquierda; una hipertrófica de 3 cm en el lado izquierdo del cuello; otra, esta puntiforme, en el lado derecho; una de 3 cm en el lado izquierdo de la pirámide nasal; y, por último, una de 2 cm, hipertrófica e hipermérica, en la cara lateral posterior del muslo derecho. A pesar de que estas cicatrices han evolucionado muy positivamente, antes y después del informe de sanidad, siguen siendo visibles, en especial la de la mejilla derecha, y producen en conjunto un perjuicio estético moderado".

2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Constancio , como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad, concurriendo las circunstancias agravantes de alevosía y de parentesco, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de amenazas leves en la pareja, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la misma accesoria expresada.- Acordamos que la clasificación penitenciaria del condenado en tercer grado no pueda efectuarse hasta que haya cumplido la mitad de la pena impuesta por el delito de lesiones (es decir, tres años), sin perjuicio de las competencias del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para acordar el régimen general de cumplimiento, en las circunstancias y por el procedimiento previsto en el último párrafo del artículo 36.2 del Código Penal .- Acordamos que para el cumplimiento de las penas impuesta sea de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cauterlamente de libertad por esta causa, de no habérsele abonado al cumplimiento de otra responsabilidad, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Imponemos asimismo al acusado la prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a Dª Gema en cualquier lugar en que se encuentra, así como de acercarse a igual distancia de su domicilio y lugar de trabajo, por plazo de dos años por el delito de amenazas, y de siete años por el delito de lesiones, plazo que se cumplirán sucesivamente entre sí y simultáneamente a las penas de prisión, contando como fecha inicial el 20 de febrero de 2012.- Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Gema en la suma total de siete mil cuatrocientos treinta y tres euros con treinta céntimos (7433,30 €) por lesiones y secuelas; cantidad que devengará desde esta fecha hasta su completo pago un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.- Remítase de inmediato testimonio de esta sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Sevilla, con indicación de no ser firme la misma; y una vez lo sea remítase asimismo testimonio de ella a la Brigada Provincial de Extranjería y documentación. Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto dictado por la instructora en la respectivas piezas separadas de responsabilidades pecuniarias, declarando la insolvencia del acusado".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la acusación particular se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 139.1 del Código Penal , en relación a los artículos 16 y 62.1, del mismo texto legal .

   El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 139.1 del Código Penal , en relación a los artículos 16 y 62.1, del mismo texto legal y por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal .

5. - Instruida las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de marzo de 2014.

UNICO. - Los recursos formalizados por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, por su coincidencia, pueden ser examinados conjuntamente.

Ciertamente, la acusación particular, en el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 139.1 del Código Penal , en relación a los artículos 16 y 62.1, del mismo texto legal y correlativa aplicación indebida del artículo 150.

Se solicita que, respetando los hechos que se declaran probados, se aprecie un delito de asesinato en grado de tentativa, en cuanto el acusado dirigió sus golpes reiteradamente a zonas vitales del cuerpo de la víctima como es la cabeza y el cuello y realizó expresiones demostrativas de que quería acabar con la vida de la Sra. Gema ..

El Ministerio Fiscal igualmente entendió que se había producida infracción legal por indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal y por falta de aplicación del artículo 139 del mismo texto legal ,

Señala el Ministerio Fiscal, en apoyo de su único motivo, que el razonamientos del Tribunal sentenciador resulta erróneo e insostenible por cuanto los hechos probados acreditan que el acusado dirigió sus golpes reiteradamente a zonas vitales del cuerpo de la víctima, como es la cabeza y el cuello, siendo precisamente la fortuna o causalidad la que evitó un resultado mortal que en todo momento persiguió el acusado y que sus expresiones, demostrativas de que quería acabar con la vida de la Sra. Gema , proferidas antes, durante y con posterioridad al ataque, evidencian claramente su intencionalidad. Se rechaza la alusión que en la sentencia se hace a la existencia de "aberratio ictus" o error en el golpe pues la acción recae sobre el mismo objeto que se proyecta, es decir sobre la única víctima de los hechos y que la proximidad entre agresor y víctima, y la posición de esta última, que se encontraba a merced de aquél en el suelo, descartan que las heridas se produjeran en lugar distinto del pretendido. Se añade que la virulencia del ataque no se centra en desfigurar a la Sra. Gema , como señala la sentencia, sino que va mucho más allá, acreditando designios letales y que, en contra de lo argumentado por el Tribunal de instancia, el hecho de que la perjudicada se moviese, cuando el agresor estaba lanzando las cuchilladas, puede explicar, precisamente, que las lesiones del cuello no fueran mortales. Y resulta obvio que si el cuello resultó lesionado es porque el acusado dirigió el cuchillo a esa parte del cuerpo.

En los hechos que se declaran probados y que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido por ambos recursos, se dice, entre otros extremos, que Constancio "se apostó en las cercanías del edificio en el que trabajaba su esposa..... cuando la Sra. Gema salió a comprar el pan, sobre las 9,30 horas, el acusado se le acercó corriendo por la espalda. Llevando en la mano un cuchillo de mango de madera y 23 cm de hoja. Sin que su esposa tuviera tiempo de reaccionar, el acusado la agarró por el pelo, haciéndola caer al suelo y comenzó a asestarle reiteradas cuchilladas dirigidas a la cara, al tiempo que gritaba que la tenía que matar. Los golpes fueron tan violentos que primero se rompió la punta del cuchillo, que quedó incrustada junto al ojo izquierdo de la Sra. Gema , y más tarde la hoja se desprendió del mango, lo que no impidió que el acusado continuara golpeando con este en la mano a su esposa, hasta que la intervención de varios vecinos que habían escuchado los gritos de uno y otra le hizo detener su agresión...... Como consecuencia de la agresión, la Sra. Gema sufrió heridas incisas en mejilla derecha, región ciliar izquierda, región preauricular izquierda, lóbulo de la misma oreja, zona paranasal izquierda y región mandibular derecha. Sufrió también una erosión o herida superficial en la zona cervical izquierda y una herida punzante más profunda en el lado derecho del cuello, cerca de la yugular; así como dos hematomas por mordedura en la cara posterior del muslo derecho, que reproducen la arcada dental, y una herida incisa superficial entre ellos. De estas lesiones curó la Sra. Gema a los treinta y ocho días, de los que diecisiete estuvo impedida para sus ocupaciones, ocho de ellos ingresada en el hospital. Además de limpieza y sutura de las heridas, curas locales, cobertura antibiótica y prescripción de analgésicos y antiinflamatorios, precisó una delicada operación quirúrgica, realizada conjuntamente por los servicios de oftalmología y cirugía maxilofacial, para extraerle la punta del cuchillo, de seis centímetros de longitud, que había quedado alojada en la órbita del ojo izquierdo, con rotura de la pared orbital y del tabique nasal. Como secuelas le han quedado las siguientes cicatrices, todas ellas, salvo una, lineales: una de 6 cm, ligeramente hendida, en la mejilla derecha, una semilunar en el párpado izquierdo, que se disimula bajo la ceja; una de 5 cm, hipercrómica y ligeramente hipertrófica, que asciende desde la zona temporal y se disimula bajo el cabello; una que atraviesa por completo el lóbulo de la oreja izquierda; una hipertrófica de 3 cm en el lado izquierdo del cuello; otra, esta puntiforme, en el lado derecho; una de 3 cm en el lado izquierdo de la pirámide nasal; y, por último, una de 2 cm, hipertrófica e hiperémica, en la cara lateral posterior del muslo derecho. A pesar de que estas cicatrices han evolucionado muy positivamente, antes y después del informe de sanidad, siguen siendo visibles, en especial la de la mejilla derecha, y producen en conjunto un perjuicio estético moderado.

El Tribunal de instancia califica la conducta del acusado como constitutiva, además de un delito de amenazas, de un delito de lesiones dolosas con resultado de deformidad no grave, previsto y penado en el artículo 160 del Código Penal , concurriendo la agravante de alevosía y asimismo como agravante la circunstancia mixta de parentesco y le impone una pena de prisión de seis años.

El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, estima, con la mayor riqueza de datos que le ha proporcionado la prueba practicada en el acto del juicio, que los elementos indiciarios disponibles no solo no permiten concluir con el grado de certidumbre necesario que el propósito del acusado fuera el de acabar con la vida de su esposa, sino que, por el contrario, apuntan positivamente a una intención meramente lesiva, bien que cualificada por el propósito, en parte conseguido, de causar al sujeto pasivo un menoscabo de su integridad física de especial gravedad; lo que sitúa el hecho enjuiciado en el ámbito típico de los delitos de lesiones y no en el de los delitos contra la vida. Añade para justificar esa convicción, que el autor, como es el caso, no dirige las puñaladas contra las zonas del cuerpo más claramente vulnerables a un ataque de este tipo y en las que con mayor probabilidad puede causar un resultado mortal -es decir, el tórax, el abdomen o el cuello-, como podría haber hecho fácilmente, sino que las concreta con vesánica reiteración en la cara del sujeto pasivo, la única explicación razonable de esa dinámica comisiva es que con su ataque lo que el autor pretendía no era matar a su víctima, sino desfigurarle el rostro. Y se añade respecto a las heridas en la zona cervical, especialmente peligrosa para la vida, que esas dos lesiones resultan ser las de menor importancia que sufrió la víctima, hasta el punto de que la información clínica se refiere a ellas como simple erosiones (f.23), aunque la médico forense (f.180) las califique como heridas incisas, bien que precisando que una de ellas es "superficial" y la otra "puntual" y sin siquiera hacer referencia a ellas cuando se le pidió que informara sobre el riesgo vital causado por las lesiones (f. 234). Más adelante rechaza la existencia de un dolo eventual del agente respecto al resultado mortal, explicando las razones por las que no procede apreciar, en este caso, las posiciones jurisprudenciales sobre dicho dolo y considerando que en una de las variantes doctrinales sustentada en la alta probabilidad se mantiene que el ámbito de la tentativa doloso-eventual queda reducida en la práctica a supuestos de aberratio ictus o de tentativa acabada en que solo el tratamiento médico impidió la consumación.

Las razones expresadas por la acusación particular como por el Ministerio Fiscal para discrepar de la calificación jurídica realizada por el Tribunal de instancia aparecen sustentadas en sólidos argumentos y acordes con sentencia de esta Sala. No obstante, en los recursos se pretende que esta Sala entre a cuestionar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el animus que guiaba al acusado al realizar tan gravísima agresión a su esposa, convicción que se dice sustentada en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con una inmediación de la que carece esta Sala.

No se puede negar que si la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia hubiese sido bien distinta, explicándose las razones para afirmar el animus necandi , bien por dolo directo o por dolo eventual, el pronunciamiento de esta Sentencia de casación sería confirmatorio de esa convicción, dados los hechos que se declaran probados.

Respecto al dolo eventual, en supuestos fácticos como el que examinamos en el presente recurso, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1180/2010, de 22 de diciembre , que sobre el tema del dolo y sus modalidades se argumenta en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril , y 716/2009, de 2 de julio , que "el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado". "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico...En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas). "...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca". Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal. Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta". "Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo". "Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado" ( STS 69/2010 , de 30-I). Y es que, en principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta genera un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables. Se añade que sobre esta cuestión del ánimo homicida la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el dolo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1 ; 10/2005, de 10-1 ; 140/2005, de 3-2 ; 106/2005, de 4-2 ; 755/2008, de 26-11 ; y 140/2010 , de 23- 2).

Esa doctrina jurisprudencial sobre el dolo eventual pudo haber sido aplicada al supuesto que conocemos en el presente recurso.

Lo que no puede esta Sala es sustituir al Tribunal de instancia en la valoración de las pruebas que se practicaron en su presencia en orden a determinar si la conducta del acusado respondía a un animus necand que la sentencia recurrida no recoge en los hechos que se declaran probados y cuando esta Sala no ha podido oír al acusado.

Esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos parecidos a los que plantean los recursos del Ministerio Fiscal y la acusación particular cuando se solicita una agravación de la conducta del acusado al discreparse de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que no existía ánimo homicida, y en esa jurisprudencia se viene declarando la dificultad de que esta Sala pueda rectificar la inferencia sobre elementos del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tales elementos se refieren.

Así, en la Sentencia 840/2012, de 31 de octubre , se declara que el Ministerio Fiscal formaliza un único motivo al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denunciando la infracción por inaplicación indebida del artículo 138 del Código Penal . Sostiene que el ánimo de matar es una inferencia judicial revisable en casación por la vía del error de derecho que permite comprobar la inferencia del tribunal de instancia a través de su acomodación a las reglas de la lógica y la racionalidad, y en el desarrollo del motivo afirma que los argumentos utilizados por la Sala (de instancia) no permiten excluir el animus necandi antes bien, los indicios constatados por el propio juzgador conducen de conformidad con las reglas de la lógica a la conclusión contraria. Esto es, que la acusada ejecutó la acción descrita en los hechos probados con la intención de acabar con la vida de su esposo. 1. Esta Sala sostuvo en numerosas ocasiones, como señala el Ministerio Fiscal, que los elementos del delito que se refieren a la conciencia del sujeto activo, como ocurre con la intención, al pertenecer al mundo interno, solo podían ser establecidos mediante una inferencia basada en hechos externos, y añadía que la racionalidad de tal inferencia era revisable en casación a través del motivo por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , en tanto que se consideraban cuestiones jurídicas atinentes a los elementos del tipo subjetivo. El Tribunal Constitucional ha aceptado en alguna sentencia la posibilidad de mantener esa doctrina jurisprudencial en relación a la rectificación en casación de las inferencias sobre los aspectos subjetivos del tipo penal aplicado. Así, en la STC nº 91/2009 , señalaba que " Al igual que en el supuesto resuelto por la STC 328/2006, de 20 de noviembre , en el fondo del citado argumento late de modo implícito la oposición por parte del recurrente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza fáctica o jurídica de los elementos subjetivos del hecho punible y, con ello, acerca del alcance revisor del concreto cauce casacional recogido en el artículo 849.1 LECrim , habiendo asumido la Sala Segunda de modo reiterado que el análisis de los elementos subjetivos parte de una valoración jurídica, y que dichos hechos pueden, por tanto, ser revisados en casación. "Mas tal discordancia -continúa afirmando la citada STC 328/2006 , remitiéndose al ATC 332/1984, de 6 de junio , FJ 3- no alcanza relieve constitucional cuando, como en este caso, el método inductivo se utiliza para apreciar los elementos anímicos e ideales, el móvil y la intención que guió a las personas, que es de imposible apreciación directa o aislada" (FJ 3). A ello añade otra consideración plenamente aplicable al presente caso: "A lo señalado no obsta que el Tribunal de casación corrigiera la estructura de la Sentencia de instancia y excluyera de su relato fáctico los juicios de valor sobre el conocimiento por parte del demandante de la antijuridicidad de su conducta, que habían sido en él incluidos ... Tal reestructuración de la Sentencia no supone una modificación de los hechos probados, sino la revisión de los juicios de inferencia realizados a partir de los mismos, los cuales pueden ser corregidos a través del cauce establecido en el art. 849.1 LECrim conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, como hemos expuesto, en tanto no desborda los límites de la simple interpretación de sus propias competencias, no nos corresponde enjuiciar por carecer de relieve constitucional" (FJ 3) ". 2. Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial se ha visto matizada y modificada en dos aspectos muy sustanciales. De un lado, se entiende, de una forma mayoritaria, que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son también hechos. De naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y por ello, quedan comprendidos en el ámbito de la presunción de inocencia, aunque el sistema seguido para su acreditación presente ordinariamente aspectos inferenciales más fuertemente de lo que ocurre cuando se trata de hechos objetivos, que, en general, son más susceptibles de acreditación mediante lo que generalmente se conoce como prueba directa, aunque en sí misma también implique una inferencia. Pero el recurso a este medio de acreditación no los convierte en elementos de tipo jurídico, sino que conservan su naturaleza fáctica. El Tribunal Constitucional ha señalado en ocasiones ( STC 214/2009 , entre otras), que "... la presunción de inocencia sólo queda desvirtuada cuando se han probado todos y cada uno de los elementos de carácter fáctico del tipo delictivo, tanto objetivos como subjetivos (recientemente, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 5) ". Y más recientemente, en la STC nº 126/2012 , ha insistido en que "... también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que debe asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia ". De manera que la rectificación de hechos subjetivos requiere una consideración del proceso valorativo, e, incluso, de las pruebas practicadas. Desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la verificación de la falta de racionalidad de la inferencia según la cual se acredita un hecho subjetivo requerido para la condena, conducirá a la absolución por falta de prueba sobre el mismo. Por el contrario, la falta de racionalidad de la inferencia que niega la concurrencia de ese hecho subjetivo no conduce necesariamente a su afirmación y, correlativamente, a la condena, pues ese segundo paso requeriría una valoración de la prueba que, cuando se trata de pruebas personales, no ha presenciado el tribunal que resuelve el recurso. 3. Ello conduce al segundo aspecto en el que ha sido alterada la doctrina referida a las rectificaciones de las inferencias sobre hechos subjetivos cuando se trata de sentencias absolutorias o cuando, siendo condenatorias, se pretende el empeoramiento de la situación de la parte condenada. En este aspecto, el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que, en aquellos casos en los que el tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de Derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, adoptar una decisión sin la apreciación directa del testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa, (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, ap. 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, ap. 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, ap. 64; 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, ap. 27; 13 diciembre 2011, Caso Valbuena Redondo contra España, ap. 29; 6 julio 2004, Dondarini contra San Marino, ap. 27; y 26 mayo 1988, Ekbatani contra Suecia, ap. 32), lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios deban ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados ( STEDH de 22 noviembre 2011, Caso Lacadena Calero contra España , con cita de las sentencias del mismo tribunal Botten contra Noruega, de 19 de febrero de 1996 ; Ekbatani contra Suecia, de 26 de mayo de 1988 ; Igual Coll, de 10 marzo 2009 ; Marcos Barrios, de 21 septiembre 2010 y García Hernández, de 16 noviembre 2010 ). El Tribunal Constitucional, ha seguido básicamente esa doctrina, y aunque ya hemos señalado que ha admitido la rectificación de inferencias sobre hechos subjetivos cuando se basen en hechos considerados probados por el tribunal de instancia respecto de los que no realiza modificación alguna, aunque extraiga conclusiones distintas de las alcanzadas por aquel tribunal, lo ha hecho insistiendo previamente en que la rectificación de hechos cuya acreditación se ha basado en pruebas personales exige la presencia del tribunal en la práctica las mismas. Así, entre otras en la STC 1/2009 y luego en la STC 154/2011 , FJ 2º, señaló que " En relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y reiterada en numerosas Sentencias (entre las últimas, SSTC 49/2009, de 23 de febrero, FJ 2 ; 30/2010 de 17 de mayo, FJ 2 ; 127/2010, de 29 de noviembre, FJ 2 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, comprendidos en el mencionado derecho, impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación si fue condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ". Es cierto que ha señalado también que la rectificación de inferencias no siempre exige presenciar la práctica de pruebas personales. Así, en la STC 154/2011 precisó que "... este Tribunal ha declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público, y la inmediación ( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 ; 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 ; 74/2006, de 13 de marzo, FJ 3 ; 43/2007, de 26 de febrero, FJ 5 ; 196/2007, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 y 46/2011, de 11 de abril , FJ 2). ". Y en el mismo sentido, en la reciente STC nº 126/2012 , se argumentaba que no cabe reproche constitucional "...cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales". Pero esta afirmación, tan general, aparece matizada de forma importante en consideraciones contenidas en otras sentencias, como por ejemplo la STC 170/2009 , en la que se dice que "... también hemos afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando en la segunda instancia, y con base en indicios que provienen inequívocamente de una valoración de las pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5 ; 114/2006, de 5 de abril, FJ 2 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 36/2008, de 25 de enero, FJ 5 ; 24/2009, de 26 de enero , FJ 2) ". También en la STC 144/2009 . En estas resoluciones se pone de relieve la dificultad de revisar una inferencia sobre un elemento del tipo subjetivo sin presenciar, bajo el principio de inmediación, la declaración del propio autor del hecho a quien tal elemento se refiere, o la de los testigos presenciales que describen su actitud y otros aspectos de su comportamiento al tiempo mismo de la ejecución de la acción. De ahí que el propio Tribunal Constitucional señale ( STC 126/2012 , que se acaba de citar) la conveniencia de no adelantar soluciones rígidas y estereotipadas y proceder a examinar el caso y las resoluciones jurisdiccionales dictadas en el mismo por los órganos judiciales de instancia y apelación o casación. 4. En cualquier caso, la cuestión relativa a la necesidad de presenciar las pruebas personales de las que se extraen elementos que luego se emplean en el juicio inferencial respecto de un hecho subjetivo, debe ser completada con otro aspecto introducido por toda esta doctrina jurisprudencial, relativo a la necesidad de dar audiencia al acusado antes de condenarlo por primera vez en apelación o casación o, también, antes agravar la condena de instancia. El TEDH ha declarado que cuando el tribunal que conoce del recurso ha ido más allá de consideraciones jurídicas y ha efectuado una nueva apreciación de los hechos que declaró probados el tribunal de la instancia, y los ha reconsiderado para establecer otros distintos, es indispensable contar con una audiencia pública en la que se de al acusado la posibilidad de ser oído directamente por aquel tribunal que conoce del recurso, ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España). El Tribunal Constitucional, STC nº 126/2012 , ha admitido también esta exigencia considerando que el derecho de defensa impone dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por el tribunal que resuelve el recurso cuando en el mismo se debatan cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad ( STC nº 153/2011 ). En la primeramente citada se trae a colación la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , en la que se consideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo del artículo 6.1 del CEDH en un caso en el que el Tribunal Supremo había revocado la absolución acordada en la instancia y había afirmado, de un lado, que el acusado era consciente de la ilicitud de los documentos que autorizaba y, de otro, su voluntad fraudulenta (dolo eventual) frente a las personas afectadas. Destaca el TEDH que el Tribunal Supremo se pronunció sobre la existencia de dicha voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin valorar directamente su testimonio y en contradicción con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que sí había tenido la oportunidad de oír al acusado y a los otros testigos. Y añade, lo que se reproduce textualmente por su interés y claridad: " 47. En opinión del Tribunal, el Tribunal Supremo se apartó de la sentencia de instancia al pronunciarse sobre elementos de hecho y de derecho que le permitieron determinar la culpabilidad del acusado. A este respecto, cabe constatar que cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elemento subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a valorar jurídicamente la actuación del acusado sin tratar de acreditar previamente la realidad de dicha actuación, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado en relación con los hechos que se le imputan. 48. En efecto, el Tribunal Supremo extrajo inferencias de la intención del acusado a partir de los hechos declarados probados por la instancia inferior (la prueba documental). Sin embargo, para extraer tal inferencia, el Tribunal Supremo no escuchó al interesado, quien no tuvo la oportunidad (inexistente en el proceso de casación) de exponer ante el tribunal las razones por las que negaba ser consciente de la ilicitud de su actuación y la voluntad defraudatoria. 49. A la luz de lo que antecede, el Tribunal considera que las cuestiones que debían ser analizadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado, o incluso de los demás testigos (véase Sentencias Botten contra Noruega, 19 febrero 1996 , ap. 52, Repertorio 1996-I; Ekbatani contra Suecia, previamente mencionada, y los asuntos españoles citados en el apartado 36). 50. Por lo demás, el Tribunal recuerda que se celebró juicio oral y público ante el Tribunal Supremo en el curso del cual, si bien el letrado del acusado pudo exponer sus medios de defensa, entre ellos el relativo a la calificación jurídica de los hechos de la causa, el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho determinante para la valoración de su culpabilidad ". Se añade en esta Sentencia que resultaría extremadamente dificultoso rectificar la inferencia sobre el ánimo de la autora de los hechos sin haber presenciado, personal y directamente, tanto su declaración como la de la víctima, al menos respecto a la forma en que se produjeron los hechos. Y de otro lado, y en consonancia con la naturaleza del recurso de casación y de las funciones que le corresponden a este Tribunal Supremo, la ley procesal no prevé la práctica de pruebas en la sustanciación de este recurso, por lo que no ha sido posible, de un lado, proceder a la práctica de pruebas personales, y, de otro, dar a la acusada la posibilidad de ser oída por esta Sala antes de resolver acerca de la concurrencia del elemento subjetivo cuestionado, lo que vendría exigido por la efectividad de su derecho de defensa en la forma en que ha sido entendido por el TEDH y por el Tribunal Constitucional en relación a este tipo de casos.

La posibilidad de que ante esta Sala de casación pueda darse audiencia al acusado para poder revisar inferencias de carácter subjetivo, fue abordada en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012 y se pronunció en sentido negativo al adoptarse el siguiente Acuerdo: la citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.

Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia que se acaba de dejar expresada, esta Sala no puede rectificar, por el cauce procesal de la infracción de ley, la inferencia realizada en la sentencia recurrida sobre el ánimo del acusado al realizar los hechos que se declaran probados, ni puede apreciar un ánimo homicida que no aparece en el relato fáctico.

Por lo expuesto, los recursos de la acusación particular y del Ministerio Fiscal no pueden ser estimados.

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley interpuestos por la acusación particular en nombre de Dª. Gema , y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 16 de julio de 2013 , que condenó a Constancio como autor de un delito de lesiones. Condenamos a la acusación particular recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.