STS 63/2017, 8 de Febrero de 2017

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2017:423
Número de Recurso1185/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución63/2017
Fecha de Resolución 8 de Febrero de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Avelino (HISPALIS ARRENDAMIENTOS S.L.), Doroteo , Gines , Lorenzo , Rodrigo , Jose Pablo Y Abilio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, Sección Octava, que les condenó por delito de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Avelino e HISPALIS ARRENDAMIENTOS S.L. representado por la Procuradora Sra. Goma Carballo; Doroteo representado por la Procuradora Sra. Pérez Calvo; Gines representado por la Procuradora Sra. Fernández de Riego Soto; Lorenzo representado por la Procuradora Sra. Fernández Redondo; Rodrigo representado por la Procuradora Colmenarejo Jover; Jose Pablo representado por la Procuradora Otero García; Abilio representado por la Procuradora Sra. Colmenarejo Jover.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado 155/2013 contra Avelino , Doroteo , Gines , Lorenzo , Rodrigo , Jose Pablo y Abilio , por delito de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, que con fecha 7 de marzo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Valorados los medios de prueba practicados en el juicio oral declaramos probados los siguientes hechos:

Los acusados son Gines , Primer teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Jerez de la Fra, Delegado de Urbanismo, Infraestructura y Vivienda y Lorenzo , Gerente de Emusujesa. Con motivo de la decisión del Consorcio Ferroviario de trasladar la Estación de Autobuses junto a la Estación de Renfe, ambos acusados decidieron iniciar el procedimiento de enajenación de dicho inmueble al quedar éste sin utilidad pública. En el proceso, dichos acusados se pusieron de acuerdo con los acusados Rodrigo y Jose Pablo para vender a éstos el citado inmueble, con intención de beneficiarles, sin primar ni proteger los intereses del Ayuntamiento. En el curso del proceso de venta, los acusados Rodrigo y Jose Pablo no intervinieron personalmente, lo hicieron a través de los también acusados Abilio , Doroteo y Avelino . Éstos acusados intervinieron en su condición de socio y administrador único de las entidades mercantiles Ingeniería Jienense S.L., Diseño y Construcciones Cervera S.L. e Híspalis de Arrendamientos S.L respectivamente. Los acusados Rodrigo y Jose Pablo han utilizado dichas entidades mercantiles como meros instrumentos para el desarrollo de sus actividades económicas y han llevado la gestión y el control de las mismas. Los administradores únicos de dichas sociedades son personas interpuestas al servicio de los acusados Rodrigo y Jose Pablo que no han gestionado dichas sociedades.

En curso del proceso de venta del inmueble se han llevado a cabo los siguientes pasos o trámites:

Por el acusado Lorenzo se encargó a Ignacio , técnico de Emusujesa, informe de valoración del bien inmueble Estación de Autobuses. El citado informe fue realizado en abril de 2004 y el valor dado fue de 1624.671,76 euros.

El día 5 de mayo de 2004 el acusado Lorenzo envió un correo electrónico a Ramón , director del Área de Gestión Urbanística del Ayuntamiento, integrada en la GMU, al que adjuntaba, para su confirmación o modificación, el informe de valoración emitido por Ignacio . Ramón reenvió el correo a Belarmino , arquitecto técnico de la GMU, omitiendo indicación alguna sobre la finalidad de la tasación.

El día 12 de mayo de 2004 Belarmino emitió el informe de valoración del edificio de la Estación de Autobuses. Obtuvo el valor total del edificio a partir de la suma de lo que sería el valor del suelo y el valor de construcción (valor de reposición),en total 1.780.635,16 euros.

Cuando se realizan ambas valoraciones, el inmueble tenía la calificación de bien de dominio público. No se puso en conocimiento de ambos técnicos que el citado bien iba ser vendido a terceros.

El día 15 de junio de 2004 se celebró reunión del Consejo de Administración de la Empresa Municipal del Suelo S.A (Emusujesa), con la asistencia de la presidenta Da Patricia , los consejeros, el gerente D. Lorenzo y el secretario del Consejo. En el acta de dicha reunión consta en el apartado 2."Adquisición de inmuebles" que "el Sr. Gerente presenta la siguiente propuesta sobre adquisición de inmueble:

- Adquirir al Ayuntamiento de esta ciudad el inmueble actualmente destinado a Estación de Autobuses, sito en c/ Diego Fernández Herrera y que constituye la finca registral n° 8.155, al objeto de implantar en el mismo un centro de ocio, al precio de 1.780.635,16 euros.

- Determinar que, en el supuesto de que Emusujesa obtenga beneficio cierto como consecuencia de la enajenación o explotación del centro de ocio a ejecutar en el inmueble, se transfiera al Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad un tercio de los indicados beneficios.

- Facultar indistintamente a la Sra. Presidente, Sra. Vicepresidenta y al que suscribe como Gerente de esta entidad mercantil , con cuanta amplitud se requiera en Derecho para la ejecución e impulso de lo acordado, pudiendo suscribir cuantos documentos públicos o privados sean precisos para la adquisición del inmueble al Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad, pudiendo realizar cuantos pagos parciales o totales sean necesarios a tal efecto y en general, cuantos actos sean pertinentes para culminar la operación de compra de dicho inmueble y para la realización y explotación del centro de ocio pretendido."

En dicha reunión se dio cuenta del informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo

relativo a la valoración del edificio de la Estación de Autobuses, en el que se dice que el valor total del edificio se obtiene a partir de la suma de lo que sería el valor del suelo y el valor de la construcción (valor de reposición). Se hace constar que la finca, según dicho informe, está afectada por una servidumbre de paso y otra de luces y vista. Respecto a la de paso se estima que no le afecta a los edificios existentes y por tanto, no deprecia el valor de la finca, y en cuanto a la servidumbre de luces y vista, al ser la finca de referencia el predio sirviente, se estima una depreciación del 50% aplicable a una franja de terreno o afectado de 3,00 metros de ancho a lo largo de todo el perímetro afectado por los edificios existentes.

Al suelo ocupado por la edificación se le aplica un coeficiente de ponderación del 1,20 al disponer de dos fachadas.

Toda la superficie objeto de valoración, según dicho informe, está basada en los datos aportados por Emusujesa.

El cálculo del valor del suelo asciende a un total de 1.200.451,28 euros.

El cálculo del coste de reposición asciende a un total de 779.817,05 euros.

El cálculo del valor de la construcción asciende a un total de 580.183,89 euros.

Con estos datos, el cálculo del valor total ascendería a la suma del valor del suelo más el valor de la construcción, lo que suma 1.780.635,16 euros.

Consta en el acta que los reunidos, por mayoría, acordaron aprobar en su integridad la propuesta del Gerente.

Dado que la Estación de Autobuses era un bien de dominio público, era necesario su desafectación para cambiar su calificación jurídica a bien patrimonial del Ayuntamiento, razón por la cual se iniciaron por el Delegado de Urbanismo, el acusado Gines , los trámites para la desafectación.

Tras la celebración del Consejo de Administración de Emusujesa, se remitió nota de prensa por el Ayuntamiento de Jerez, la cual fue publicada en el Diario de Jerez el día 16 de junio de 2004, en la que se informaba de la aprobación por el Consejo de Administración de Emusujesa del acuerdo de adquisición al Ayuntamiento de la Estación de Autobuses para promover en la misma un centro de ocio. También se publicaron otros artículos de prensa relativos al proceso de desafectación de la Estación de Autobuses y un último artículo de prensa en el que se alude a la posibilidad de promover un centro comercial y de ocio en la antigua Estación de Autobuses, aún cuando se aclara que la solución definitiva al uso de este atractivo espacio pasará por lo que se dictamine en el próximo Plan General de Ordenación Urbana. No consta la fecha de publicación de los mismos.

Por el secretario municipal se emitió informe con fecha 19 de octubre de 2004 en el que se hacía referencia a que en la propuesta de desafectación presentada por el Delegado de Urbanismo se debería incluir que el inicio del expediente estaba supeditado a que desapareciese efectivamente la afección del inmueble al servicio público que viene prestando, que no es otro que el de estación de autobuses.

En el Pleno del Ayuntamiento de Jerez de la Fra. de fecha 28 de octubre de 2004, bajo el punto del orden del día "inicio de expediente para la desafectación del inmueble de propiedad municipal sito en c/ Diego Fernández Herrera", se procedió al debate y aprobación de la propuesta presentada por el Primer Teniente de Alcalde, Delegado de Urbanismo, Infraestructura y Vivienda. En primer lugar, el acusado Gines dio cuenta del acuerdo adoptado por el Consejo de Administración de Emusujesa, relativo a la adquisición al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Fra. el inmueble destinado a Estación de Autobuses, al objeto de implantar en el mismo un centro de ocio. Tras la descripción del inmueble, se hizo constar que el referido inmueble se encuentra catalogado en el inventario de bienes municipales como bien de dominio público, por lo cual se hace necesario para la transmisión del bien a Emusujesa, proceder a desafectar la calificación jurídica de bien de dominio público hasta llegar a ostentar la calificación jurídica de bien patrimonial. Solicita se acuerde realizar los trámites administrativos que permitan llevar a cabo la alteración de la calificación jurídica. Los Sres. capitulares reunidos, por unanimidad, acuerdan que tan pronto como deje de prestarse servicio público de autobuses en su ubicación actual, se inicie el expediente para la desafectación del referido inmueble.

El Pleno del Ayuntamiento de fecha 25 de enero de 2005 acordó rectificar el acuerdo de Pleno de 28 de octubre de 2004 en el sentido de suprimir la frase "una vez deje de prestar el servicio público la estación de autobuses que no estaba incluida en la propuesta inicial que había presentado el Delegado de Urbanismo, acordando se inicie de inmediato el expediente de desafectación.

El día 19 de abril de 2005 se emitió informe por la Comisión Informativa de Política Territorial en sentido favorable a la desafectación del inmueble y posterior transmisión a Emusujesa por 1780.635,16 euros.

En el Pleno del Ayuntamiento de fecha 28 de abril de 2005 se adoptó el acuerdo de aprobar definitivamente el expediente para la desafectación del inmueble propiedad municipal, sito en c/ Diego Fernández Herrera, incluyéndose dicho bien en el inventario de bienes municipales como bien patrimonial. También se acordó transmitir a Emusujesa el citado bien patrimonial desafectado al precio de 1.780.635,16 euros, según resulta de la valoración que de dicho bien fue efectuada por la Gerencia Municipal de Urbanismo, determinándose igualmente que, en el supuesto de que dicha entidad mercantil municipal obtenga beneficio cierto como consecuencia de la enajenación o explotación del centro de ocio a ejecutar sobre el inmueble, se transfiera al Excmo. Ayuntamiento el 40% de los indicados beneficios.

Una vez desafectado el bien inmueble y calificado de bien patrimonial, se otorgó ante notario de esta ciudad D. Antonio Uribe Ortega, Escritura pública de compraventa, el día 4 de agosto de 2005, interviniendo el acusado Gines , en su condición de Teniente Alcalde, Delegado de Política Territorial y Primer Teniente de Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Fra. y en su calidad de vicepresidente de Emusujesa. En dicha escritura pública el Excmo. Ayuntamiento vende y transmite a Emusujesa el inmueble descrito, sito en c/ Diego Fernández Herrera, libre de cargas y gravámenes. La superficie del inmueble era de 4.450 metros cuadrados y la planta baja 1.390 metros cuadrados. El precio pactado fue de 1.780.635,16 euros, cantidad que se dice ha sido satisfecha por Emusujesa al Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Fra. con anterioridad a este acto, dando firme carta de pago por la suma.

Por Resolución de la presidencia del Consejo de Administración de Emusujesa de fecha 9 de febrero de 2005. Consta que la Presidente Da Tomasa designó como vicepresidente a D. Gines , delegando en el mismo las facultades comprendidas en el art. 20 de los estatutos, en concreto, las especificadas, tales como: actuar en nombre del consejo, formalizar y suscribir documentos públicos y privados....

Con fecha 23 de febrero de 2005 se había presentado en la GMU una oferta por parte de Ingeniería Jienense S.L, fechada en Badajoz y remitida a Lorenzo en la que se ofrecía la cantidad de 2.283.846 euros únicamente por el solar residencial de 492 metros cuadrados, el vestíbulo, cuya planta baja es de 1062 metros cuadrados y la planta primera de 634,50 metros cuadrados, dejando condicionada la oferta a suscribir un derecho de adquisición preferente sobre el resto del inmueble y en la cantidad de 360 euros metro cuadrado de edificabilidad. El acusado Lorenzo realizó un informe favorable y elaboró un borrador de contrato en que se establecían clausulas en las que se contempló la posibilidad que el comprador transmitiese el bien a un tercero, operación que debía ser autorizada por Emusujesa e incluso el reconocimiento de un derecho de tanto y retracto a su favor para así evitar la especulación. También se estableció que el adquirente se comprometía a ejecutar el centro de ocio en un plazo de tiempo, en caso contrario, daría lugar a la reversión de la finca a Emusujesa. Dicha propuesta no fue finalmente acogida por el riesgo que comportaba, dado que no se sabía cual era la calificación urbanísitca definitiva que se iba a dar al patio

Con fecha 22 de septiembre de 2005, el acusado Lorenzo envió a Gines una comunicación, en la que le exponía la conveniencia de proceder a la venta de la antigua Estación de Autobuses. Justificaba la operación de venta en necesidades de tesorería, obtención de liquidez debido a la grave situación financiera por la que atravesaba Emusujesa. Por ello, afirmaba que ha sido intención de Emusujesa tratar de buscar alguna empresa interesada en adquirirlo y ponerlo de nuevo en actividad. Le comunica que ha mantenido contacto con inversores interesados en su explotación y que hasta el momento se han recibido tres ofertas, pasando a describir las mismas. Expone que le parece que la mejor es la presentada por Ingeniería Jienense S.L, por el precio y condiciones de pago que ofrece y que ello va a reportar beneficios al Ayuntamiento.

Seguidamente el acusado Lorenzo realizó una Propuesta formal a Gines relativa a la venta, cuyos términos fueron asumidos en su integridad por el vicepresidente de Emusujesa, el acusado Gines , presentándola al Consejo de Administración para su aprobación. En esta propuesta no se hizo referencia alguna a la oferta condicionada realizada por Ingeniería Jienense S.L. que se describe a continuación. En la propuesta no se incluían las clausulas tendentes a evitar la especulación ni las que tenían por objeto la ejecución del centro de ocio, cláusulas que el acusado Lorenzo sí había recogido en la primera propuesta realizada en relación a esa primera oferta de Ingeniería Jienense.

El acusado Avelino en representación de Híspalis de Arrendamientos S.L. presentó su oferta el día 25 de abril de 2005. El acusado Abilio en representación de Ingeniería Jienense S.L. presentó su oferta el día 6 de mayo de 2005. El acusado Doroteo en representación de Diseño y Construcciones Cervera S.L. presentó su oferta el día 10 de mayo de 2005.

Con fecha 20 de enero de 2006 se celebró reunión del Consejo de Administración de Emusujesa a la que asistieron la presidenta Da Tomasa , el vicepresidente Gines , los consejeros, la secretaria del Consejo y Lorenzo . En el punto segundo del orden del día, enajenación de activos se presentó la propuesta de venta de la antigua estación de autobuses. Se expusieron los antecedentes de la operación, en concreto, la desafectación del bien de propiedad municipal y su calificación como bien patrimonial, la compra por parte de Emusujesa de dicho bien por el precio de 1780.635,16 euros con la finalidad de colocarlo en el mercado a la mayor celeridad para que se promueva en él actividades lúdicas, comerciales, de ocio o cualesquiera otras que redunden en beneficio de la ciudadanía. Igualmente se afirmaba que se ha buscado obtener las mayores plusvalías posibles con la venta, en beneficio no solo de Emusujesa, sino del Ayuntamiento. De acuerdo con esta idea, se dice que en los últimos meses se han mantenido diferentes contactos con inversores interesados en su adquisición, habiendo recibido tres ofertas de compra:

- Híspalis de Arredamiento S.L. presentó oferta de 2.700.000 euros que haría efectiva en el plazo de un año desde su adjudicación.

- Ingeniería Jienense S.L. presentó oferta de 2.765.000 euros que haría efectivos en tres pagos: 765.000 euros en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, 1.000.000 en el plazo de seis meses y 1.000.000 euros a los 12 meses del otorgamiento de la escritura pública, mediante dos pagarés por dicho importe. Los pagos serán garantizados mediante condición resolutoria en caso de impago.

- Diseño y Construcciones Cervera S.L. presentó oferta de 2.600.000 euros que haría efectivo en cuatro pagos de 650.000 euros cada uno, el primero en el momento de la escritura y los otros tres a los 6, 12, y 18 meses de la fecha de la escritura.

Se estimó que la mejor oferta, tanto por su importe como por las condiciones de pago sería la de Ingeniería Jienense S.L., proponiéndose por el acusado Gines al Consejo de Administración la venta a dicha entidad mercantil. Se hace constar que la venta por el precio ofrecido por Ingeniería Jienense reportaría un beneficio total de 984.364,84 euros, que con arreglo al acuerdo de adquisición al Ayuntamiento habría que repartir entre ambas partes, es decir, un 40% al Ayuntamiento y el 60% restante a Emusujesa. Tras la exposición de la propuesta, indica el Sr. Gines que este acuerdo permite la actuaciones en una parte de la antigua Estación de Autobuses (la grafiada como marrón en el plano que consta en el expediente) y que se tienen muchas ideas para el resto, pero que habrá que esperar a la revisión del Plan General. Concluida la exposición la propuesta fue aprobada por mayoría de votos a favor.

El acusado Gines votó a favor de la venta del bien inmueble a Ingeniería Jienense S.L., siendo consciente de que no se había dado publicidad al proceso de venta y de que estaba vendiendo la antigua Estación de Autobuses a los acusados Rodrigo y Jose Pablo a través de una empresa interpuesta y sin propiciar la concurrencia de otras personas o entidades distintas. El acusado Pero Gines también sabia que el beneficio que había anunciado al Consejo de Administración de Emusujesa no era real, pues el cálculo partía de una valoración inicial realizada para la venta entre Ayuntamiento y Emusujesa que no correspondía a precios de mercado.

En el acta del Consejo de Administración consta al final de la misma que el vicepresidente comunica que a petición del interesado y por causas estrictamente personales, se ha procedido a formalizar la suspensión de la relación laboral que unía a esta empresa con D. Lorenzo . Asimismo deja constancia del reconocimiento a la labor desarrollada por éste como gerente de la sociedad, agradeciendo éste a todos los miembros del Consejo la confianza depositada en su persona.

El Gerente de Emusujesa Lorenzo fue nombrado por acuerdo del Consejo de Administración de fecha 12 de noviembre de 2001, elevado a escritura pública el día 12 de diciembre de 2001 y suspendió su relación laboral con Emusujesa el día 9 de enero de 2006. Con fecha 11 de enero de 2006 fue contratado por la empresa que dirige D. Simón , en la que actualmente sigue prestando servicios.

EL día uno de marzo de 2006 se otorgó la escritura pública de compraventa ante notario D. Javier Manrique Plaza, compareciendo a dicho acto D. Gines , en representación de Emusujesa como vicepresidente del Consejo de Administración de Emusujesa y D. Abilio en representación de Ingeniería Jienense S.L. como administrador único de la entidad. En virtud de dicha escritura pública, Emusujesa vendió a Ingeniería Jienense S.L. la finca antigua Estación de Autobuses por el precio de 2.765.000 euros, que será abonado en los plazos establecidos en su oferta:

- 765.000 euros mediante cheque bancario en el momento de la firma de la escritura, otorgando la entidad vendedora carta de pago, salvo buen fin.

- El resto, la cantidad de dos millones de euros mediante entrega de dos efectos, librados por la entidad vendedora y aceptados por la compradora, por un importe de un millón de euros cada uno de ellos.

En dicha escritura, en la estipulación tercera se pactó una condición resolutoria

para el supuesto en que la entidad mercantil compradora no pagase a su vencimiento la cantidad correspondiente a uno cualquiera de los plazos del precio de la compraventa en los siguientes términos: la entidad vendedora podía optar por exigir el abono correspondiente mediante el ejercicio de las acciones oportunas o bien la resolución de la compraventa en base al requerimiento notarial practicado al efecto. Si optase por la resolución, Emusujesa retendría para sí el importe del precio de la compraventa que hasta entonces hubiera abonado Ingeniería Jienense, para resarcirse de los daños y perjuicios que se irroguen con motivo de la resolución. También se pactó un interés de demora del 25%. La parte compradora procedió en dicho acto a abonar el IVA mediante cheque bancario la cantidad de 442.400 euros.

Los cheques bancarios, emitidos con fecha 1 de marzo de 2006, fueron cargados en una cuenta de titularidad de Ingeniería Jienense S.L. Los fondos para hacer frente al pago de los cheques fueron ingresados en la cuenta de Ingeniería Jienense S.L. mediante traspaso de fondos proveniente de una cuenta de Tejidos y Complementos Badajoz S.L., cuenta que se encuentra incluida en el contrato banesnet suscrito por los acusados Rodrigo y Jose Pablo , como socios y administradores de GIU. Los acusados ordenaron dicho traspaso de fondos de una cuenta a otra mediante el contrato banesnet.

Gestión Inmobiliaria Ubriqueña S.L. fue constituida por los acusados Rodrigo y Jose Pablo , socios y administradores mancomunados de la misma, con fecha 18 de noviembre de 2002.

Una vez adquirida la propiedad del inmueble por los acusados Rodrigo y Jose Pablo , procedieron a su venta a tercero, dado que no tenían intención de desarrollar actividad económica alguna en el inmueble, solo perseguían la venta del mismo lo antes posible con fines especulativos.

Con fecha 23 de junio de 2006 se otorgó Escritura pública de rectificación de cabida de otorgada ante notario de esta ciudad D. Javier Manrique Plaza, en la que se rectificó la superficie del patio de la finca transmitida, siendo de 4.837,66 metros cuadrados, según consta en certificación expedida por el secretario de la GMU. En la misma escritura pública se otorgó carta de pago en favor de Ingeniería Jienense al haber satisfecho antes del acto la cantidad aplazada y no adeudar nada a Emusujesa, al tiempo que se dejó sin efectos la condición resolutoria pactada para caso de incumplimiento.

El día 23 de junio de 2006 se otorgó Escritura pública de segregación ante notario de esta ciudad D. Javier Manrique Plaza que dio lugar a la parcela n° 4 y a la parcela n°4 bis.

Ese mismo día se otorgó Escritura pública de compraventa ante notario de esta ciudad D. Javier Manrique Plaza, en virtud de la cual Ingeniería Jienense S.L. representada por Abilio vendió a Bogaz S.L. representada por su administrador único Abelardo la finca urbana cuatro bis con una extensión superficial de 1.668 metros cuadrados por el precio de 1.830.000 euros, que la parte vendedora confesó haber recibido antes de dicho acto, otorgando carta de pago. El dinero obtenido en la compraventa a Bogaz fue destinado a abonar la parte de precio aplazado que restaba por abonar a Emusujesa.

Posteriormente, con fecha 5 de octubre de 2006 se otorgó escritura pública de compraventa ante notario de esta ciudad Ignacio Javier Moreno Vélez, en virtud de la cual Ingeniería Jienense S.L. representada por Abilio vendió a Abelardo la finca urbana número cuatro, finca dedicada a estación de autobuses, por el precio de 1.350.000 euros, abonándose en el acto 144.000 euros mediante dos cheques bancarios y el resto, 1206.000 euros quedó aplazada de pago mediante la emisión de cinco pagarés no a la orden. El abono de los pagarés quedó condicionado a que la escritura de compraventa se inscriba en el R. de la Propiedad, una vez se subsane el defecto de calificación advertido por el Registrador de la Propiedad, dado que la comunidad de propietarios en que se integraba dicha finca debía autorizar la segregación practicada. Se pactó que si a los cuatro meses no se ha cumplido la condición para el pago expresado, dichos pagarés se renovarían por cuatro meses mas y bajo la misma condición. Se pactó una condición resolutoria en caso de falta de pago a su vencimiento de alguno de los pagarés.

En segunda escritura pública de la misma fecha, se constituyó condición resolutoria, en el sentido de que la compraventa se formaliza, bajo condición resolutoria de que se subsane el defecto calificado por el Registrador de la Propiedad para que se inscriban como fincas independientes la segregada y la finca resto en la citada escritura pública. Según dicha escritura, la resolución de la compraventa comportaría el reintegro de la vendedora a la compradora de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, con el interés legal del dinero, más una indemnización a abonar por la parte vendedora a la compradora, por los daños y perjuicios causados por importe de 800.000 euros, más el reintegro de todos los gastos satisfechos por la compraventa, incluido los gastos que conlleve la escritura de resolución de la compraventa.

Es mismo día, se otorgó una segunda escritura pública de afianzamiento por los acusados Rodrigo y Jose Pablo , en virtud de la cual, éstos avalaron personal y solidariamente el cumplimiento por parte de Ingeniería Jienense S.L de todas las obligaciones que asumió en la escritura pública de compraventa en que vendió a Abelardo la finca descrita y en la escritura pública de constitución de la condición resolutoria.

Con fecha 30 de noviembre de 2006 se celebró la Junta de Propietarios del EDIFICIO000 , en la que entre otros acuerdos, se acordó por unanimidad autorizar la segregación del patio de la antigua Estación de Autobuses (zona de aparcamiento y rodadura de los autobuses) de la finca registral n° 8.155 para que forme finca independiente excluida de la comunidad de propietarios, manteniendo la finca resto (locales y oficinas del edificio) su cuota de participación del 11,45 % en el sostenimiento de las cargas comunes de la comunidad de propietarios.

· Ubicada al este del conjunto, ocupada por la edificación de la antigua estación de autobuses aparece calificada como suelo urbano edificable, con uso residencial y compatibles y altura máxima de siete plantas.

· La zona central ocupada por los andenes de la antigua estación de autobuses que aparece como suelo urbano, equipamiento público, admitiéndose usos comercial y hostelero, cultural y administrativo y servicios públicos.

· La ubicada al oeste del conjunto, ocupada por el resto de los andenes de la EA que aparece en parte como espacio libre público en suelo urbano y en parte como suelo urbano edificable son uso residencial y compatibles y altura máxima 7 plantas.

· Con motivo de la tramitación del nuevo PGOU, se produjo la primera aprobación inicial que tuvo lugar por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 26 de septiembre de 2006 se establece una ordenación de los terrenos que mantiene la clasificación como suelo urbano consolidado y la zona central se calificó como suelo de actividad económica con dos plantas de altura máxima, rodeada en tres de sus lados por franjas de suelo no edificable.

Tras las elecciones municipales de 2007, el nuevo gobierno municipal decidió revisar el aprobado con anterioridad, dando lugar a la segunda aprobación inicial en Pleno de 25 de octubre de 2007. En la zona este se mantiene la misma calificación y se permite la construcción de 9 y 2 plantas. En la zona central se vuelve al equipamiento público y el resto de suelo de los andenes aparece calificado como espacio no edificado interior de manzana.

Tras el sometimiento a información pública de este segundo documento, se recibieron las alegaciones realizadas por D. Abelardo en representación de Bogaz S.L. Tras su estudio, teniendo en cuenta que los terrenos no tenía uso de equipamiento público por la nueva ubicación dada a la Estación de Autobuses y dado que el Ayuntamiento, según esta calificación, se habría visto obligado a expropiar los terrenos que ahora eran de propiedad privada, el Ayuntamiento decidió retomar la idea de ordenación de la primera aprobación inicial de 26 de septiembre de 2006. La zona este quedó igual, si bien se permitió una altura máxima de 9 y 2. La zona central calificada como suelo urbano destinado a actividad económica, con una parte de una planta y otra de dos plantas de altura máxima. La zona oeste aparece como suelo edificable con uso residencial y compatibles hasta ocho plantas de altura y el resto como espacio no edificado interior de manzana".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: CONDENAMOS a los acusados Gines y Lorenzo como autores criminalmente responsables de los delitos de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas SIETE AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO por el delito de prevaricación y a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante seis años por el delito de fraude a la Administración.

CONDENAMOS a los acusados Doroteo , Avelino y Abilio como cooperadores necesarios criminalmente responsables de los delitos de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración ya definidos, con la concurrencia de circunstancia definida en el art. 65.3 del C. Penal , a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICBO y la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante tres años por el delito de fraude a la Administración.

CONDENAMOS a los acusados Rodrigo y Jose Pablo como cooperadores necesarios criminalmente responsables de los delitos de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO y la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante seis años por el delito de fraude a la Administración.

ABSOLVEMOS a los acusados Gines , Lorenzo , Doroteo , Avelino , Abilio Rodrigo y Jose Pablo del delito de falsedad en documento oficial y estafa de que les acusa el Ministerio Fiscal.

Imponemos a los acusados el pago de la mitad de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Avelino , Doroteo , Gines , Lorenzo , Rodrigo , Jose Pablo y Abilio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Gines :

PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LEcrim ., y 5.5 LOPJ , en relación con el art. 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRim . y al amparo de lo dispuesto por el art. 849.1 de la LECRim ., por infracción de Ley, por haberse aplicado de forma indebida el artículo 404 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el art. 120.2 CE , y del artículo 849.1º de la LECRim . por haberse aplicado indebidamente visto el artículo 436 del CP .

La representación de Lorenzo :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., y del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba documental.

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 404 del CP .

CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 436 del CP .

La representación de Rodrigo :

PRIMERO.- Al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., y del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 130.6 en relación con el artículo 131 ambos del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECRim ., y 5.4º LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al proceso debido y a conocer la acusación, arecogido en el artículo 24.2 CE .

QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim . por aplicación indebida del artículo 404 del CP y 28.b) del mismo cuerpo legal .

SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 436 del CP y 28.b) del mismo cuerpo legal .

La representación de Jose Pablo :

PRIMERO.- Al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la LECRim .

SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 436 del CP .

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim .,por indebida aplicación del artículo 131 en relación con el artículo 130.6 º y 132 del CP .

CUARTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim .,por indebida aplicación del artículo 28 apartado segundo b) del CP .

QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim .,por indebida aplicación del artículo 404 del CP .

SEXTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim . por aplicación indebida del artículo 28 del CP .

SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la CE .

La representación de Abilio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., y del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ , por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE .

SEGUNDO.- Por infracción al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 28 b) del CP en relación con el artículo 404 del mismo cuerpo legal .

TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 28 b) del CP en relación con el artículo 436 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECRim ., por infracción de Ley, a consecuencia de un error en la valoración de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ

La representación de Doroteo :

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRim ., y del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental del artículo 24.2 de la CE por vulneración del principio acusatorio.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECRim ., y del artículo 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho fundamental del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de Inocencia.

TERCERO.- Por infracción de Ley, amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECRim . por indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 28. b) del Código Penal en relación con los artículos 404 y 436 del CP .

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la LECRim ., por infracción de Ley.

La representación de Avelino :

PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECRim ..

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim ..

TERCERO.- Por infracción del principio de presunción de inocencia consagrado por el art. 24.2 de la CE , al amparo de lo legalmente previsto en el art. 852 del Texto Procesal Penal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de diciembre de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 11 de enero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la censura casacional es condenatoria respecto de los acusados recurrentes al declarase probado, en síntesis, que se pusieron de acuerdo para favorecer intereses particulares en perjuicio de los de la administración en el proceso de venta de un inmueble, la antigua estación de autobuses propiedad del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, que había dejado de estar destinada a esa finalidad. Se describe una primera operación de venta, del Ayuntamiento a la empresa pública EMUSUJESA, venta que la sentencia califica de razonable y procedente, pero enmarcada en un proceso en el que se vende posteriormente a otra sociedad, de acuerdo a un precio que aunque superior al de la venta inicial del ayuntamiento a la empresa municipal se realiza con deficiencias e irregularidades que se describen en el relato fáctico, como es, que se partiera de una valoración del solar y la edificación sin tener en cuenta otro destino que el de la afectación que tenía a un servicio público, como era la estación de autobuses; la desafección del inmueble como paso previo a la venta a terceras personas otorgando al inmueble un destino distinto del que se tuvo en cuenta para su valoración, en una operación en la que no se observaron los principios de publicidad, de transparencia en la enajenación, ni el de concurrencia de terceros, así como tampoco las garantías previstas en el ordenamiento, y comunes en este tipo de operaciones de enajenación de inmuebles, para evitar riesgos de impago y especulaciones con el bien enajenado, cláusulas habituales en este tipo de contratos. El bien inmueble fue finalmente vendido a otra tercera sociedad por un importe superior en 415.000 euros, en una cantidad que se declara pagada al tiempo de la escritura de venta.

Los recurrentes son condenados como autores y cooperadores necesarios, respectivamente, de un delito de prevaricación en concurso medial con otro de fraude a la administración.

Recurren los condenados y damos respuesta a las impugnaciones, atendiendo a la mayor relevancia de la intervención personal en el relato fáctico, criterio que también ha seguido el Ministerio fiscal en su impugnación.

RECURSO DE Gines

PRIMERO

Este recurrente es primer teniente de Alcalde y delegado de urbanismo, vivienda e infraestructuras. Era también vicepresidente de la empresa municipal a quien se vendió el solar en la primera operación y que, posteriormente lo vendió a terceros. Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia centrando su argumentación en la ausencia de valoración de la prueba de descargo y en considerar arbitrarias las conclusiones que el tribunal de instancia realiza. En concreto, alza su queja contra los que considera falta de acreditación de los indicios manejados por el tribunal para afirmar la existencia de un concierto entre el acusado y el gerente de la sociedad ESMUSUJESA, y los otros acusados, destacando que en el proceso de adopción de las decisiones intervinieron todos los concejales del Ayuntamiento y todos los miembros del consejo de administración de la entidad municipal. Por otra parte cuestiona que el valor de mercado del solar en el que se encontraba la estación de autobuses fuera superior al declarado en la sentencia como valoración del solar, siendo el fijado en los hechos probados el resultante de la valoración oficial realizada y, por otra parte, el precio de la venta generó unos ingresos importantes al ayuntamiento. Por último destaca que el proceso de venta sí se practicó con la publicidad derivada del conocimiento de la venta por la que se interesaron varias personas.

Su escrito es extenso en el que propone una nueva valoración de la prueba y que afirmemos lo que sostuvo en alegación defensiva contra la imputación de la acusación, esto es, que la venta era necesaria, como afirma el tribunal en la sentencia, que el precio era el del mercado, y que se realizó la venta con las garantías previstas en el ordenamiento.

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él corresponde esta función valorativa, sino que autoriza a esta Sala de casación a constatar, de una parte, la existencia de prueba, lícita y regular, con un carácter de prueba de cargo adecuada para conformar un relato fáctico con relevancia penal en los delitos de la acusación. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. El control de racionalidad de la inferencia implica el examen del criterio valorativo del tribunal sentenciador. El juicio de inferencia del Tribunal "a quo" puede ser impugnado por ser contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero por citar sólo resoluciones del años del curso). La posibilidad de alternativas opera en el ámbito de la duda y por ello afecta al examen de la racionalidad de la convicción.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal cohonestando indicios e inferencias lógicas expresadas en un razonamiento construido sobre la base de los indicios, que deben reunir una serie de condiciones. Concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese. Sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia. Como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3). Como antes dijimos, la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la sentencia.

Además, en lo que se refiere a la prueba indiciaria, la STS nº 220/2015, de 9 de abril , recogía el contenido de la STC 128/2011, de 18 de julio , la cual, enlazando con ideas reiteradísimas, sintetiza la doctrina sobre la aptitud de la prueba indiciaria para constituirse en la actividad probatoria de cargo que sustenta una condena: "A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". De esta manera se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada" ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ) o cuando la expuesta por el tribunal carece de una racionalidad o sea insuficiente para despejar las dudas resultantes de una alternativa inferida del indicio.

La sentencia de instancia refleja en los fundamentos de derecho cuarto a decimoséptimo el fundamento de la convicción sobre los hechos probados y sobre la subsunción en los delitos objeto de la condena, prevaricación en concurso medial con otro de fraude a la administración. La sentencia parte de un hecho asumido, la conveniencia de la venta del solar en el que se ubicaba la estación de autobuses, precisamente por haber sido trasladada a otra ubicación. Las necesidades económicas del Ayuntamiento y de la empresa de capital municipal encargada de la gestión del suelo municipal, aconsejaban su venta. A partir de ese dato el tribunal de instancia declara que los acusados se ponen de acuerdo para realizar esa venta, del Ayuntamiento a la empresa de capital municipal y de ésta a terceras personas, a un precio que no garantiza fuera el del mercado, de un bien que no había sido desafectado al servicio público al que era destinado, por lo tanto, se tasa y valora un bien inmueble afectado a un destino, y se declara un precio de valor de reposición sin la desafección que, indudablemente repercutiría en el precio de venta; además, sin garantizar las debidas exigencias de publicidad y de libre concurrencia y sin establecer garantías para evitar riesgos y especulaciones. De esta manera, cuando se vende el solar sólo concurren tres ofertas, y las tres son remitidas por las mismas personas, socios de una inmobiliaria, GIU, que utilizan a tres testaferros para simular, se supone que ante el Ayuntamiento y consejo de administración de la empresa municipal, una apariencia de libre concurrencia ajena a la realidad, en interés de quienes se habían concertado. Cada uno de los acusados realiza una función, propia de su actividad, que analizada desde el conjunto de la actividad declarada probada, permite afirmar la connivencia de todos para lograr la finalidad última: bajo la apariencia de una operación favorable a los intereses de la administración, en realidad, se aprovecharon de su posición de gestión de intereses públicos para anteponer sus intereses a los públicos.

Así se expresa en el relato fáctico que refiere una venta de un inmueble y declara los siguientes hitos de la venta: a) el proceso de valoración, en el que se fija un precio del solar sin tener en cuenta la desafección que tendría que realizarse, de manera que el precio en el que se tasa es el de un solar y unas construcciones, el valor de reposición, esto es se realiza la tasación del inmueble teniendo en cuenta que el bien es de dominio público, sin que los técnicos que realizaron la valoración tuvieran conocimiento, o les fuera comunicado, la desafección que sobre el mismo iba a realizarse. Los técnicos han declarado en este sentido en el juicio oral. b) En segundo lugar, la desafección de inmueble que se produjo al año siguiente de la valoración, para transmitirlo ya desafecto a la empresa EMUSUJESA que era gerenciada por otro de los coimputados, también condenado, y de la que el recurrente era Vicepresidente. c) En tercer lugar, la venta a terceros desde la empresa de capital municipal, por un precio declarado superior pero que la sentencia, a partir, del precio de venta inicial y la valoración realizada, aunque supuso beneficios, estos pudieron ser inferiores a los que una correcta operación hubiera producido. d) En esa operación no se siguen las exigencias de publicidad, de libre concurrencia de postores, y no se establecen cláusulas de garantía y de evitación de especulación, normales en este tipo de contratos. e) El bien fue posteriormente vendido, a otro grupo, a los tres y siete meses de la anterior venta, ya desmembrado en dos solares, por un precio que supera 415.000 euros en de la segunda venta. e) Por último, se destaca en la sentencia, las ofertas recibidas pertenecen a las mismas personas, los acusados Rodrigo y Jose Pablo aunque emplean tres empresas distintas que actúan como testaferros de su empresa. Esa situación es acreditada por la inspección tributaria que ha puso de relieve las relaciones entre los coimputados Rodrigo y Avelino , con las empresas que realizaron ofertas para la adquisición del solar. Se trata, por lo tanto, de una burda maniobra para crear la apariencia de concurrencia que fue descubierta por actuaciones ajenas al proceso de compra. Los contratos realizados no incluyen cláusulas para garantizar la operación y para evitar especulaciones, cláusulas que eran habituales en otros procesos como así lo atestiguan técnicos del ayuntamiento que declararon en el juicio oral y que la sentencia recoge como fundamento de la convicción, y que incluso figuraban en la inicial propuesta y fueron retiradas.

Es obvio que el recurrente, como argumenta, no tuvo participación alguna en la valoración del bien ni en la publicación de la venta, al tratarse de tareas ajenas a su ámbito de actuación, pero el recurrente ocupaba un puesto en la administración municipal, como delegado para vivienda, urbanismo e infraestructuras y era a la vez vicepresidente de la empresa municipal encargada de la gestión del suelo y por su conocimiento y ámbito de actuación presidió todo el proceso de la doble venta del solar objeto del este enjuiciamiento, primero para venderlo a la empresa municipal, en un precio aunque inferior al precio de mercado, al tratarse de una venta entre la administración y una empresa de capital municipal en el que el precio de venta no era tan relevante. La trascendencia penal resulta cuando ese mismo precio es el que se aparenta como valor sobre el que ha de fijarse la posterior venta a terceros, venta que aunque supera el anterior precio, fijado en las anómalas condiciones que se exponen, hacían preciso una nueva valoración a precio de mercado, porque así lo exigen la normativa que se cita en la sentencia y porque es de sentido común derivada de las exigencias de transparencia en la gestión pública, el de conocer el precio en el que se puede enajenar un bien de titularidad pública, precio que debía comprender la desafección al servicio público del solar objeto de venta.

La actuación sobre bienes de naturaleza pública exige especiales exigencias de transparencia que en el caso no sólo no han sido actuadas sino que han sido aparentemente cumplidas lo que permite afirmar, al tribunal de instancia y a nosotros en revisión que, lógicamente, buscaba favorecer los intereses propios en perjuicio de la administración.

El acuerdo entre funcionarios y particulares, en los términos que se declara probado, es la explicación lógica a la intervención de los acusados en el hecho probado: las sucesivas ventas del inmueble obviando las exigencias legales y de lógica en la venta de un bien de titularidad pública. El tribunal explica con razones de lógica la participación de los acusados en los hechos. No se trata de una opinión personal de los magistrados que han realizado el enjuiciamiento, como se sostiene en el recurso, sino la conclusión lógica a la prueba practicada en el enjuiciamiento, en el que pese al desconocimiento alegado por el recurrente, se alza las declaraciones de técnicos y testigos, la documentación sobre las ofertas, su inclusión en el expediente, y las actas que documentan la operación, que permiten afirmar, desde la racionalidad de la inferencia realizada, la participación en el hecho de este recurrente.

En segundo término alega el recurrente que la Audiencia llega a una conclusión irrazonable al valorar la prueba relativa a la determinación del valor del inmueble enajenado y presumir contra reo que el valor de mercado es superior al precio satisfecho por el comprador.

En este apartado el recurrente desarrolla una argumentación en la que se aparta de la motivación de la sentencia respecto del delito de prevaricación y acoge la vertida en la misma sentencia para absolver del delito de estafa. En este sentido destaca el apartado referido a la no acreditación del perjuicio típico de la estafa. Los demás recurrentes también argumentan en un sentido similar, destacando las periciales practicadas en la causas a instancias de las defensas, cuatro, que refieren un precio de mercado del inmueble similar al de la venta de la empresa municipal de "Ingeniería jienense".

El motivo debe ser desestimado. La argumentación respecto al delito de estafa, y concretamente respecto del elemento de la tipicidad referido al perjuicio no es trasladable al perjuicio típico del delito de fraude a la administración. En el delito de estafa el perjuicio es un elemento de la tipicidad y su falta de acreditación podría dar lugar a una comisión imperfecta de la estafa. El tribunal declara respecto del delito de estafa, que la acusación no ha acreditado, como es exigible, la concurrencia del perjuicio y para esa declaración tiene en cuenta que en la causa obran varias periciales, aportadas desde las defensas, que valoran el inmueble en una cifra cercana a los dos millones de euros. De otra parte, la relación entre el fraude y la estafa puede ser abordada desde las reglas que regulan el concurso de normas del art. 8 del Código penal o el concurso de delitos (Véase la STS 18.06.1992 ). Respecto al delito de fraude a la administración, por el contrario, la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración, y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos, encargados de un proceso de contratación pública que se conciertan con interesados en la actuación administrativa. Se trata de una finalidad perseguida, un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición "para", describiendo la finalidad pretendida. En términos de la STS 682/1998, de 19 de mayo , "La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza... no requiere que el funcionario se hay enriqueciendo personalmente, ni que el Estado haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito, por el contrario, se consuma por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio del Estado. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño de la función pública como el patrimonio estatal frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes del cargo puede generar el mismo". En esta tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución, y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba directa que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente, o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención, pudiendo darse la situación en que persiguiendo esa finalidad, la realidad, por variadas causas pueda ser distinta e, incluso, el precio satisfecho fuera superior al de mercado, pues lo relevante es la finalidad pretendida y el riesgo generado. Cuestión distinta es la perspectiva del delito de estafa en el que la falta de acreditación del valor de mercado como valor distinto al de venta a terceros, impide la subsunción en el delito de estafa por el que se acusó y fue absuelto al no acreditarse la efectiva causación del perjuicio. En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude a la administración se alcanza con "la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo" ( STS 797/2015, de 13 de diciembre , 806/2014, de 23 de diciembre , 185/2016, de 4 de marzo ).

En el caso de nuestra casación los acusados, cada uno desde su responsabilidad y su capacidad de actuación para poner en marcha un artificio, realizan su respectiva conducta declarada probada y es lógica la afirmación de connivencia entre funcionarios y empresarios, en los términos que resultan en el hecho probado y al que nos hemos referido al abordar los hitos de las operaciones de enajenación.

Un tercer argumento del recurrente cuestiona la existencia de prueba sobre uno de los argumentos de la sentencia para afirmar la prevaricación y el fraude a la administración, la falta de respeto a los principios de publicidad y concurrencia, "al establecer como patrón los condicionantes establecidos en una ley posterior y no vigente al tiempo de la enajenación".

En la argumentación de la sentencia la referencia a la Disposición Adicional 6ª de la Ley de Contratos de la Administración pública, es una referencia argumental que no refiere un incumplimiento de la ley sino de exigencias lógicas en procesos de venta y actuadas con anterioridad en casos similares. En lo demás, la sentencia impugnada razona sobre la actuación del propio Ayuntamiento y de la empresa a la que se vendió el solar de propiedad municipal para su gestión y venta en otros supuestos anteriores y de las mismas características que el que es objeto de este enjuiciamiento, destacando las testificales de los técnicos, como Luis María , director de gestión de EMUSUJESA, que afirmó que en el contrato no había cláusulas para garantizar el cumplimiento y para evitar la especulación, dándose la circunstancia de que fue el único bien que le consta que no contuviera esas cláusulas. Por otra parte, tiene en cuenta la documentación referida a la venta entre los dos acusados, el recurrente y Lorenzo en los que figuran esas cláusulas y se retiran con posterioridad.

Respecto a la no observancia de los principios de publicidad y concurrencia, la sentencia lo explica desde la ausencia de documentación sobre esos extremos sin que los requisitos de publicidad se rellenen con la publicación en un periódico local y provincial, de los acuerdos del Ayuntamiento en una sesión plenaria, lo que supone una información de hechos noticiosos pero no la publicidad que debe regir en las actuaciones de la administración para asegurar las exigencias de transparencia. Con respecto a la concurrencia de compradores, lo único que consta es el concurso de tres empresas que son meros testaferros de los coacusados Rodrigo y Avelino , lo que obviamente, no es la concurrencia precisa en la enajenación de un bien inmueble de titularidad pública.

El tribunal tiene también en cuenta la última venta del solar ya dividido en dos inmuebles realizada 3 y 7 meses después de la venta por un precio superior en 400.000 euros lo que es un dato indiciario para afirmar el valor del inmuebles. En este sentido refiere que ese precio es sugerente de la connivencia entre los acusados para la realización del injusto típico. Argumenta en este sentido que "ese importe representa un valor a tener en cuenta como punto de referencia para valorar el posible perjuicio que se ha podido causar al ayuntamiento".

El tribunal analiza la documental y las declaraciones y argumenta de forma racional y lógica ese extremo para declarar la realización del acto injusto típico de la prevaricación.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima, ratificando la motivación contenida en la sentencia impugnada.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 404 del Código penal , el delito de prevaricación. Argumenta el recurrente que el acto injusto objeto del reproche contenido en la sentencia es el de la venta del solar de la estación de autobuses a la mercantil "Ingeniería jienense" que la adquirió sin observancia de los principios de publicidad y concurrencia. Sostiene que el recurrente era un miembro más, vicepresidente, pero un voto más en una decisión que fue adoptada por el órgano colectivo de la empresa de capital municipal.

Como hemos dicho en SSTS. 238/2013 de 22 de marzo y 426/2016 de 19 de mayo , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29 de septiembre - el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ), sin perjuicio de la cláusula de comunicabilidad hacia los no funcionarios prevista en el art. 65.3 del Código penal , cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la administración pública por la jurisdicción penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ).

Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia, tal como la STS. 627/2006 de 8.6, en la que se dice que: La jurisprudencia de la Sala II , por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. STS. 284/2009 de 13.3 .

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ).

En definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico- jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

El relato fáctico, del que debe partirse en la impugnación, refiere una venta de un solar que había dejado de prestar el servicio público al que había sido afectado. Ciertamente, el recurrente y la sentencia lo refieren, la venta era necesaria, tanto por haber dejado de servir al servicio para el que se construyó, como por las necesidades económicas del Ayuntamiento y de la empresa encargada de la gestión del suelo municipal. En el proceso de venta, afirma el hecho probado, el recurrente, el gerente de la empresa de gestión del suelo y los compradores, se ponen de acuerdo para "vender a estos el citado inmueble con intención de beneficiarles, sin primar ni proteger los intereses del Ayuntamiento". Narra el relato fáctico las sucesivas operaciones realizadas para esa conducta que en la medida en que se realiza en perjuicio de los intereses de la administración y a sabiendas para anteponer sus intereses a los de la administración es prevaricadora. Así refiere el relato fáctico las incidencias acaecidas en la valoración del inmueble, otorgando un valor de reposición cuando lo procedente era el de mercado, aprovechando ese valor declarado para la venta del bien ya desafectado. Es decir, no se parte de un valor de mercado, sino de reposición, lo que no refleja un claro punto de partida de un proceso de enajenación. Se declara que el gerente de la empresa que gestiona el suelo participa al recurrente la recepción de tres ofertas de compra, y su opción por una de ellas sin atender los criterios de publicidad y de concurrencia que debe guiar la conducta pública, y sin adoptar medidas de aseguramiento del contrato y de evitación de especulación, que sí se habían adoptado en ocasiones similares que en la sentencia se consignan. Las cláusulas de garantía figuraban inicialmente y se retiraron con posterioridad.

Ese cúmulo de actos, partir de una valoración que oculta la finalidad de venta del bien desafectado de su naturaleza pública, sin publicidad, sin libre concurrencia, con la única concurrencia de tres ofertas que se corresponden a un único grupo empresarial, y sin las cláusulas de garantía y de prevención de especulación, evidencian lo injusto de la actuación administrativa y el conocimiento en la actuación injusta. Esta conducta supone una infracción del deber de los funcionarios a la que cooperan los no funcionarios en los términos que veremos, aportando unas ofertas de venta que aparentaban la concurrencia de compradores distintos y no conectados entre sí.

Señala el recurrente que las decisiones son de órganos colegiados en los que el recurrente sólo es uno más de entre los que conforman la voluntad del ente que actúa, lo que sin dejar de ser cierto, también lo es que la responsabilidad es personal y la enjuiciada es la personal del acusado, no la de otros posibles autores del hecho. En todo caso, la sentencia sí refiere, respecto de otros miembros del órgano colegiado, que actuaron en la creencia de un actuar por parte de los acusados ofertando una venta bajo unas condiciones que mejoraban la anterior venta del Ayuntamiento a la empresa de propiedad municipal. Toda la argumentación de la sentencia va referida al cumplimiento por parte de la empresa de una apariencia de observancia de los principios de actuación de una empresa pública y así resulta de una valoración de la que se parte, y por la que cualquier oferta sería superior, por la presentación de tres ofertas que no se corresponden a una realidad empresarial, se trata de una apariencia de libre concurrencia, que sirvió para crear el artificio sobre la observancia de la norma. Otro tanto cabe señalar respecto de la inexistencia de un condicionamiento dirigido a garantizar el cumplimiento y revisar la especulación y a las vicisitudes en torno a la fijación del precio de venta del inmueble. De este cúmulo de circunstancias el tribunal afirma la connivencia de los acusados en la venta, dando apariencia de regularidad en su realización encubriendo, bajo esa apariencia, una actuación en la que se alza prima los intereses particulares frente a los del Ayuntamiento.

La actuación de este recurrente es prevaricadora porque dicta la resolución para ordenar el proceso de la venta de un inmueble sin atender a las exigencias de transparencia, que se detallan en la sentencia. Esa actuación se realiza bajo una apariencia de legalidad sin informar a los técnicos de la realidad subyacente, sin publicidad, y sin asegurar la libre concurrencia de donde resulta la connivencia entre los acusados, Gines , Lorenzo , Rodrigo y Jose Pablo para asegurarse un beneficio a costa del que corresponden a la administración por la venta de solares de su propiedad y para ese concierto cada uno realiza su respectiva actuación.

TERCERO

Formaliza un tercer motivo en el que con amparo conjunto en el art. 24 de la Constitución , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, y por error de derecho por aplicación indebida del art. 436 del Código penal , cuestiona la aplicación del tipo penal de fraude a la administración cuando la propia sentencia refiere que no resulta acreditado el perjuicio al Ayuntamiento, pues del relato fáctico resulta la obtención de un beneficio en el precio final de venta y no se declara el perjuicio para la administración.

El motivo debe ser desestimado. Hemos de reiterar lo que dijimos en el fundamento primero de esta Sentencia. El delito del art. 436 es un delito de mera actividad para cuya realización basta la actuación realizada con la intención de defraudar a la administración. No requiere efectiva causación de daño patrimonial aunque si es preciso concretar objetivamente ese concierto así como su efecto perjudicial para el erario público. Como dijimos en la STS 607/2016, de 7 de julio , "cosa distinta es que se consume o no, pero aun simplemente proyectado, debe ser objeto de un dictamen pericial o juicio crítico del juzgador que permita dar por probado que el proyecto o intento de defraudar, constituía un verdadero fraude (perjuicio patrimonial consecuencia de un engaño o maquinación engañosa)". En el relato fáctico refiere esa acreditación de la finalidad perseguida. La sentencia lo declara y afirma que esa era la finalidad perseguida por los acusados y lo realiza a partir de un análisis de la realidad acreditada. Por una parte, porque constata que el inmueble vendido a los acusados Rodrigo y Jose Pablo , a través de una empresa participada por ellos, fue revendida, en dos operaciones de venta, en la que el precio, declarado recibido con anterioridad, ya supone un incremento de 400.000 euros. Además, porque valora las circunstancias de la venta, ya referidas, y por la irregularidad del proceso de venta, obviando garantías y sin actuar las mínimas exigencias de transparencia, la finalidad de perjuicio perseguida es razonable.

Sostiene el recurrente, y también los otros condenados lo van a repetir en sus impugnaciones que no puede emplearse como argumento el del precio de venta de "Ingeniería jienense" a Bogaz y Abelardo , pues como motiva la sentencia esa diferencia de precio puede deberse al transcurso del tiempo, tres y siete meses, o al incremento normal de los inmuebles. Esa argumentación es la que emplea el tribunal para negar la subsunción de los hechos en la estafa, por falta de acreditación, pero, como antes se dijo, el perjuicio de la estafa no es el del delito de fraude. Se trata de tipicidades distintas y de distintas concepciones del perjuicio, uno como resultado típico (estafa) y otro como elemento subjetivo del injusto (fraude a la administración). En todo caso, la sentencia señala respecto a esta última venta y el mayor valor que "ese importe representa un valor a tener en cuenta como punto de referencia para valorar el posible perjuicio que se ha podido causar al ayuntamiento".

En la causa, y a instancias de las defensas, se incorporaron tasaciones sobre el valor del bien objeto de la actuación de la administración, pero el tribunal ha considerado que, desde el inicio, lo perseguido por los acusados era ese perjuicio como resulta de la valoración encomendada, de la falta de concreción sobre el destino final del bien que se ordenaba valorar; de la existencia de tres ofertas que encubre a un único grupo interesado, el representado por los acusados Rodrigo y Jose Pablo , la ausencia de publicidad y concurrencia, la oferta de compra anterior al expediente de enajenación, etc., permiten afirmar la realización del delito a partir de un juicio crítico que el tribunal de instancia realiza y que consideramos razonable para la generación del riesgo patrimonial es evidente.

RECURSO DE Lorenzo

CUARTO

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La argumentación que desarrolla es similar a la expuesta por el anterior recurrente y referida a la valoración del inmueble, a la falta de publicidad y de garantía de la libre concurrencia, a la ausencia de garantías en el contrato de venta, tanto para asegurar el contrato como para evitar la especulación, a la falta de acreditación de un acuerdo entre partícipes y a la existencia de una de las opciones de venta que tenía fecha anterior a la adquisición por parte de EMUSUJESA desde el Ayuntamiento.

Como se señala todas esas circunstancias resultan acreditadas por las testificales de los técnicos, en orden a la valoración del inmueble y el desconocimiento sobre su destino del solar y la ausencia de las cláusulas de garantía y de evitación de especulación, habituales en otros contratos y suprimidos en este; también he examinado las actas de las reuniones del consejo de administración de EMOSUJESA y las ofertas existentes; la ausencia de publicidad, a partir de la documentación de la venta; y la declaración y documentación de la Inspección tributaria sobre las relaciones entre las empresas ofertantes y los acusados Rodrigo y Jose Pablo .

La desestimación es procedente con reiteración de lo argumentado para el anterior recurrente en su impugnación referente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El tribunal de instancia, a cuya argumentación nos remitimos explica con racionalidad la valoración de la prueba sobre cada uno de los elementos de acreditación del hecho en el que este recurrente desde la gerencia de la empresa municipal ha participado.

QUINTO

Formaliza un segundo motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa como documento acreditativo del error la documentación acreditativa del cese de la relación laboral entre el recurrente y la empresa EMUSUJESA, (folio 1244 y siguientes). De acuerdo a ese documento, afirma, sería erróneo que el recurrente participara en el hecho probado, y concretamente que el día 20 de enero de 2006 a su propuesta se aprobara la venta del inmueble porque él había cesado el 9 de enero anterior. De la misma manera, tampoco intervino en el hecho de no realizar la venta del solar sin las garantías dispuestas en casos similares, pues además, esas garantías deberían haber sido incorporadas por los técnicos de la empresa de la que el recurrente no era gerente al tiempo de la venta.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica. Del documento ha de resultar un dato fáctico con relevancia penal en la subsunción del hecho objeto de la acusación. Por último, el documento designado no debe entrar en colisión argumentativa con otros elementos de acreditación de un hecho, pues en esos supuestos, la inmediación de la que goza el tribuna permite la acreditación de un hecho desechando el documento y su dicho.

En la sentencia impugnada no se dice que la propuesta realizada se realizara el mismo día 20 de enero, por lo que el cese el día 9 anterior no es incompatible. Por otra parte, la sentencia impugnada ha tenido en cuenta ese cese laboral, pero resulta acreditada su presencia en el consejo de administración de la empresa, no como gerente, sino por su participación en el expediente seguido. Por último, y como argumenta la sentencia de instancia, la prevaricación objeto de la condena no lo es por su participación en el consejo en el que se procedió a la venta sino por el hecho de haber realizado el proceso de venta lesionando las necesarias exigencias de transparencia, entre ellas las de publicidad y de garantizar la libre concurrencia de terceros al acto de la venta, propiciando con su actuación la realización del fraude y de la prevaricación.

SEXTO

Formula dos motivos por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal , la indebida aplicación de los arts. 404 y 436 del Código penal , la prevaricación y el fraude a la administración. Su argumentación es coincidente con la de anterior recurrente y se apoya en una alteración del relato fáctico consecuencia de la estimación de las anteriores impugnaciones.

Desestimamos la impugnación con reiteración de lo argumentado.

RECURSO DE Rodrigo

SÉPTIMO

Este recurrente, junto al también recurrente Jose Pablo , figuran en el relato fáctico como las personas que se ponen de acuerdo con los anteriores recurrentes para la venta del solar de la estación de autobuses que conocían iba a ser desafectado, y utilizan a tres empresas, que ofrecen la compra, a través de otros tres acusados que son testaferros de este recurrente y su socio Jose Pablo .

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el error en la apreciación de la prueba para lo que designa varias periciales practicadas en la causa, cuatro, que pondrían de manifiesto que el precio de venta a la entidad "Ingenierias jienenses" se ajustaba a los precios de mercado. Además, designa las actas de EMUSUJESA de las que resulta que en la determinación del precio no solo se tuvieron en cuenta la valoración de la gerencia municipal de urbanismo, sino otras valoraciones para ajustar el precio al del mercado. De su argumento destaca que si el precio era el del mercado no resulta ni el perjuicio ni la tipicidad de los hechos en los delitos de prevaricación y de fraude a la administración.

Ya expusimos al examinar un recurso similar del recurrente cuya impugnación hemos examinado en primer lugar, que la documental que se designa para la acreditación de un error no tiene la consideración de documento acreditativo de un hecho cuando su contenido entra en colisión probatoria con otros elementos de prueba. En el supuesto de esta casación, el tribunal de instancia llega a la convicción sobre la concurrencia del ánimo de perjudicar a partir de los elementos que se señalan para declarar la concurrencia de ese ánimo, lo que hemos referido como circunstancias de la venta que refiere la valoración del inmueble por los técnicos del Ayuntamiento sin referir la desafección del bien al servicio público, con indudable relevancia en orden a la valoración y que, informan, supondría una valoración distinta. Esa afirmación de los técnicos del ayuntamiento fue ampliamente debatido en el juicio oral, a la que se opusieron las periciales que ahora se designan como documentos acreditativos del error. Otros criterios manejados por el tribunal de instancia, ya expuestos en la anterior fundamentación, incluido el precio de venta a terceras personas, permiten calificar de razonable la declaración del tribunal de instancia que no aparece desvirtuada por las periciales que se designan. Nos remitimos a lo argumentado en los anteriores fundamentos primero y tercero.

Consecuentemente, los designados no merecen esa calificación al estar sujetos a la percepción inmediata del tribunal que las percibe y ha podido contrastar unas y otras para formar una convicción que expresa en la sentencia.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el segundo motivo de la oposición denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo argumental del motivo reproduce el contenido esencial del derecho invocado y la función que corresponde a un tribunal de casación, al revisar el derecho a la presunción de inocencia. Destaca en su argumento que el hito fundamental en el que se apoya la sentencia es la existencia de un concierto entre los cuatro procesados, los dos funcionarios, cuya impugnación hemos examinado, el recurrente y su socio, y entiende que las relaciones entre ambos grupos son las normales entre ciudadanos a los que interesa la realización de un negocio que a todos favorece, sin atisbo de irregularidad alguna.

Así, sostiene, que el elemento subjetivo referido a los ánimos y a la existencia de conciertos entre sujetos activos de los delitos, forman parte de la tipicidad y están necesitados de prueba, correspondiendo a esta Sala el control de la razonabilidad de la inferencias sobre las que afirma la connivencia de los acusados en la realización de la tipicidad objeto de la condena. Considera irrazonable que esa connivencia se apoye en que las ofertas, pese a la presentación de tres ofertas diferenciadas, obedecieran a una misma persona, o grupo de personas, pues es algo normal en la realización de ofertas. También discute las afirmaciones de la sentencia sobre el déficit de publicidad de la venta realzada, ni las referidas a la falta de concurrencia, y tampoco considera relevante la inexistencia de las garantías dirigidas a asegurar el cumplimiento del contrato o las salvaguardas dispuestas para evitar especulaciones. En este sentido sostiene que se trataría de una omisión imputable a la nueva gerencia, no al acusado Lorenzo que había cesado en el cargo, pero en todo caso esa omisión no se apoya en un deber positivo de actuar, en el sentido de imponer las cláusulas de seguridad y de evitación de la especulación. Las irregularidades en la determinación del valor del solar y la ausencia de una repetición de la valoración después de la desafección, tampoco pasa de ser una irregularidad imputable a los técnicos que intervinieron en la realización de la valoración, pero no imputables a los acusados.

El motivo se desestima. Como bien señala el recurrente, el ámbito del control casacional que esta Sala puede ejercer respecto del derecho fundamental que se invoca se centra en la racionalidad de la valoración de la prueba, pues el ámbito del control sujeto a la inmediación sólo puede realizarse desde el contenido del art. 741 de la Ley de enjuiciamiento criminal , valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio oral por quien las percibe que debe expresar racionalmente su convicción en la fundamentación de la sentencia. La racionalidad de la valoración debe ser examinada a partir de la motivación de la sentencia y ésta función aparece correctamente realizada. Es lógico y racional inferir la participación en el hecho objeto del enjuiciamiento cuando la venta de un solar se realiza en las condiciones que se declaran probados. No hay publicidad, pues la misma no se rellena con la aparición en los periódicos locales de los acuerdos del ayuntamiento. Tampoco cuando la valoración, que va a constituir la base sobre la que apoyarse el respecto de las actuaciones, no se realiza en condiciones de completa información, y así lo ponen de manifiesto los técnicos que han declarado en el juicio oral y si bien estos pudieron preguntar, lo cierto es que la encomienda no se realizó en condiciones que reflejaran la realidad. Tampoco es ajustado a la regularidad de la venta, el que se recibieran tres ofertas por, aparentemente, tres empresas diferentes, cuando lo cierto es que, conforme resulta de la inspección de hacienda y del examen de la contabilidad, las tres empresas aparecen conectadas entre sí, perteneciendo al entramado empresarial de los Sres. Rodrigo y Jose Pablo de la inmobiliaria GIU. La libre concurrencia de postores en este proceso de venta no es la que resulta exigible a una actuación administrativa, y esa ausencia puede ser debida a la inexistencia de la debida publicidad no sólo de la venta sino de sus condiciones. Tampoco es ajustado a las condiciones de regularidad exigibles a la actuación sobre bienes de titularidad pública, el que se realicen unas condiciones de venta en el que se han suprimido cláusulas de prevención de seguridad de la administración y de evitación de especulación, mediante cláusulas de reversión, que aunque formaban parte de la documentación inicial se retiraron, siendo en esta ocasión la primera vez que así se actuaba, -afirman los testigos- de lo que no cabe imputarle al gerente recién nombrado cuando toda la documentación ya estaba realizada en el expediente y el anterior gerente compareció en la reunión siendo él quien realizó las propuestas. Las demás irregularidades son claras y no son achacables a los técnicos y permiten deducir, desde la lógica y la racionalidad que se expresa en la sentencia, la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. Respecto a lo que se afirma en el recurso respecto a la obtención de un beneficio en la venta de una cantidad cercana al millón de euros, ese beneficio aunque cierto no excluye que su importe fuera otro a partir de la correcta actuación de la administración pública en los procesos de enajenación de bienes de su titularidad. De hecho, una posterior actuación de enajenación, tres y siete meses después, revela un incremento de 400.000 euros. En todo caso, si resulta acreditado que la acción generaba un riesgo patrimonial del que es razonable afirmar que era previsible y perseguido por los recurrentes.

NOVENO

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la inaplicación del art. 130.6 del Código penal . Sostiene el recurrente que el delito de fraude contra la administración ha sido objeto de dos modificaciones a partir de la redacción vigente al tiempo de la comisión de los hechos en el mes de abril de 2004, lo que hace que en aplicación de la doctrina de la Ley penal intermedia considerada como mas favorable de las legislaciones aplicables al supuesto deba ser de aplicación el plazo de prescripción mas beneficioso resultante de las legislaciones susceptibles de ser aplicadas.

Para la resolución del supuesto ha de estarse a la concurrencia del delito de fraude a la administración con el delito de prevaricación que tiene un plazo de prescripción de 10 años que harían inaplicable la prescripción de cinco años propiciada por el recurso. Este es el criterio que sostiene la Audiencia provincial y lo argumenta en el fundamento primero de la sentencia impugnada que apoya su decisión en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 28 de octubre de 2010 en el que se acordó que en el supuesto de concurrencia de delitos el plazo de prescripción ha de tomarse como término de la prescripción el correspondiente al delito más grave en concurrencia. Por lo tanto, al tener fijado el delito de prevaricación un término de prescripción de 10 años, no es posible atender la petición de prescripción que postula el recurrente.

DÉCIMO

Denuncia en el cuarto de los motivos de su oposición la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas que concreta en el derecho a conocer la acusación, principio acusatorio, por haber sido condenado a una pena no solicitada por la acusación. Se refiere a que el Ministerio fiscal en el trámite de conclusiones definitivas modificó las provisionales, manteniendo la acusación por los delitos de su escrito, siendo absuelto de los delitos de falsedad y estafa del que eran acusados. Con respecto al delito de prevaricación en la sentencia objeto de la impugnación figura un particular por el que se suprime de la acusación la pena de inhabilitación especial, única pena procedente respecto al delito de prevaricación y conjunta para el delito de fraude a la administración.

Se trata de una pena legalmente prevista y que debe ser impuesta pese a que pueda entenderse, como el recurrente sugiere, que el Ministerio fiscal la retiró de su acusación. Se trata de una pena prevista para el delito y de obligada imposición, si bien en su duración mínima. En este sentido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27 a de noviembre de 2007 que complementa "el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena".

La pena era procedente y debe ser impuesta como exigencia del principio de legalidad penal.

DÉCIMO PRIMERO

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art., 404 del Código penal al entender que la resolución injusta a la que se refiere el relato fáctico "no alcanza la gravedad necesaria para ser entendida como resolución arbitraria, sin que la actuación del recurrente llene los requisitos de la cooperación necesaria por la que ha sido condenado".

En la argumentación que desarrolla en el motivo vuelve a incidir en lo que ha sido objeto de su anterior pretensión de revisión, ofreciendo alternativas que considera más razonables que la afirmada en el relato fáctico y que refieren la existencia de un beneficio del Ayuntamiento de un millón de euros y que no se produjeron las anomalías que se afirman en el hecho probado.

El motivo es formalizado por infracción de ley, por error de derecho, esto es, por indebida aplicación o inaplicación de un precepto penal sustantivo que se designa. Corresponde a la Sala comprobar la correcta subsunción de un hecho, que debe ser respetado, en preceptos penales indicados. El relato fáctico refiere, en síntesis, que este recurrente y el otro socio Jose Pablo adquirieron para una de sus empresas un inmueble propiedad de una sociedad municipal. Para ello utilizaron como instrumento a tres empresas que gerenciaban a través de personas interpuestas, también condenadas. El proceso de venta se realizó sin publicidad, sin garantizar la libre concurrencia, sin fijación del valor según el mercado y sin establecimiento de garantías de cumplimiento del contrato y de evitación de especulación que eran habituales en este tipo de contratos, propiciando con esa actuación una venta a favor de la entidad de "Ingenieria jienense" que el tribunal considera prevaricadora al realizarse, en acuerdo entre funcionarios y no funcionarios, en contra de lo intereses de la administración. Desde luego, la acción es conjunta, de los funcionarios y los no funcionarios y, respectivamente necesaria para alcanzar la finalidad perseguida.

En el relato fáctico se refiere una conducta de cooperación, que debe ser tenida de necesaria, por este recurrente y su socio pues su aportación al fraude y a la prevaricación es necesaria al tratarse de una conducta de adquisición de un bien inmueble a través de la apariencia de legalidad que se declara probado. Esta Sala de forma reiterada tiene declarado que el sujeto que no es funcionario público ( extraneus ) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario ( intraneus ) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ). La conducta, en tanto revela un dominio del hecho y en tanto supone una aportación causal, además de integrar el núcleo de la organización de las conductas típicas son de cooperación necesaria.

DÉCIMO SEGUNDO

También por error de derecho sostiene la indebida aplicación del art 436 del Código penal , el delito de fraude a la administración. Nuevamente reproduce una argumentación basada en la ausencia de prueba sobre el concierto entre el recurrente y los funcionarios, extremo al que se ha dado respuesta al abordar la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el mismo motivo cuestiona la aplicación del tipo penal del fraude respecto a particulares, a los no funcionarios públicos a los que se refiere la tipicidad vigente, como lo prueba, afirma, que la reforma del Código penal, operada por la LO 5/2015, ha introducido al particular lo que permite interpretar, desde la literalidad del precepto, que la inclusión anterior de los no funcionarios no era procedente.

B

El motivo debe ser desestimado. La participación en los delitos especiales propios ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala. El Código penal contiene una específica previsión normativa, art. 65.3 del Código penal , que establece, con carácter general, la posibilidad de punir, como inductores o como cooperadores necesarios, a los particulares que participen, en el concepto indicado, en los delitos especiales propios, como es el caso al tiempo de la comisión de los hechos previendo la posibilidad de reducir la penalidad como lo había hecho la jurisprudencia de esta Sala a partir de la Sentencia del caso de la construcción de Burgos ( STS 18.01.1994 ) disponiendo una atenuación análoga significación por la no condición de funcionario público, es decir del título especial del autor que no concurre en el extraneus. La modificación del precepto en la reforma de 2010 posibilito y aclaró las dudas que pudieran existir al respecto, ya solucionadas por la interpretación jurisprudencial del tipo penal, por otra parte lógica, toda vez que el concierto al que se refiere el tipo penal se refiere a personas afectadas por la específica relación de sujeción y a personas ajenas a esa relación para perjudicar los intereses de la administración y aunque los primeros infringen un deber, los segundos colaboran en la conducta penando la ley y, antes la jurisprudencia, la posibilidad de una atenuación. La STS 185/2016 de 4 de marzo de 2016 en un supuesto similar al presente declaró la condición de extraneus, de los no funcionarios, en el delito de fraude a la administración. La especificación por la reforma no invalida la posibilidad de aplicación de los tipos penales especiales propios a las personas en las que no concurra el elemento especial, conforme se viene interpretando pro la jurisprudencia de esta Sala desde el caso de la construcción de Burgos antes aludida en un entendimiento de la norma que el legislador de 1995 consolidó a partir del reconocimiento de esa comunicabilidad y la posibilidad de atenuación de la pena.

RECURSO DE Jose Pablo

DÉCIMO TERCERO

Este recurrente participa en los hechos con el mismo grado de imputación que el anterior recurrente, por lo que su impugnación participa de la que anteriormente ha sido analizada y a la que son aplicables la argumentación vertida en los anteriores fundamentos de esta Sentencia.

En el primer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la ley procesal penal . Sostiene que ha de incorporarse al relato fáctico la resultancia de las periciales que designa y de las que resulta que el valor de mercado del solar vendido por la empresa EMUSUJESA era inferior a la cantidad pagada por "Ingeniería jienense" que la compró.

El motivo es reiteración del opuesto por el anterior recurrente que también opuso estas periciales para alterar el relato fáctico en el sentido propuesto. Como se dijo, el apartado del relato fáctico cuya modificación se interesa es consecuencia de una actividad probatoria que resulta, en primer lugar de la valoración que realiza la propia gerencia municipal de urbanismo y en el hecho se hacen constar los distintos precios obtenidos en la sucesivas ventas, de las que cabe deducir aspectos que pueden coincidir parcialmente con el interés del recurrente, pero el relato fáctico también se ha conformado con las manifestaciones de los técnicos municipales que al tiempo de realizar la valoración del inmueble no tuvieron conocimiento de un dato relevante para la determinación del precio, la futura desafección del solar, y todos coinciden en la importancia, de este dato que fue obviado para la determinación del valor. Esa importancia es, por otra parte, es lógica. También se ha tenido en cuenta la venta inmediata del solar por la adquirente del solar, "Ingeniería jienense", a dos nuevos adquirentes con un precio superior en 400.000 euros, en unas condiciones de venta en las que el dinero de la venta se declara recibido con anterioridad, elemento fáctico que atendidas la cantidades a las que se refiere, también contribuye a la irregularidad sobre la valoración.

Por otra parte, y como señalamos anteriormente, (nos remitimos a los Fundamentos primero y tercero de esta Sentencia) la consecución de un perjuicio para la administración, como elemento que guía la conducta de los sujetos concertados entre sí puede ser acreditado por distintas vías, entre ellas la de valoración de lo dejado de percibir, pero también a partir de un juicio crítico del tribunal para tener por acreditado esa intención de fraude, que como requisito de la tipicidad hace que el delito participe de los denominados delitos de mera actividad que no requieren la realización de un perjuicio efectivo. El tribunal ha dispuesto de datos que permiten afirmar la lógica de la connivencia para defraudar a partir de las consideraciones que expone, desde el precio de la venta posterior, hasta la realización de una venta con las irregularidades que se declaran.

No estamos en presencia de un documento a efectos del recurso de casación con capacidad para acreditar un error en el relato fáctico. Consecuentemente, el motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO

Denuncia en el segundo de los motivos de la impugnación formalizada un error de derecho por la indebida aplicación del art. 436 del Código penal .

Sostiene, en primer término un error en la aplicación de la norma penal por cuanto, si bien es cierto que en delito de fraude no requiere el efectivo perjuicio a la administración, bastando con el concierto para su producción, ello no excluye que el concierto deba ser idóneo para originar el perjuicio. Lo contrario supondría criminalizar el acuerdo alcanzado aunque el mismo sea objetivamente beneficioso o inocuo para los intereses públicos. Eso es lo que realiza la sentencia al imputar como presupuesto fáctico de la conducta que la venta se realizó sin una previa valoración de mercado, pero sin decir cuál sería ese precio y si el mismo era, o no , superior al de venta.

El motivo se desestima. El tipo penal, ya se dijo anteriormente, no requiere un efectivo perjuicio, sino una confabulación dirigida al perjuicio. Ese requisito de la tipicidad resulta del relato fáctico en la medida, se afirma en el hecho, que los acusados promueven la venta del inmueble bajo unos datos de carácter fáctico irreales, como es el valor de reposición, criterio que, con respecto a la primera enajenación, a la empresa que gestiona el suelo, no era de especial relevancia pues el bien era de patrimonio municipal y seguía siéndolo tras esa primera enajenación. Sin embargo es el principio de la operación, una venta posterior en la que se prescinde de la publicidad, de la concurrencia, hasta el punto que un único adquirente se presenta a la compra bajo tres identidades, sin una nueva valoración, y no se imponen las cláusulas normales en este tipo de contratos y que la propia entidad municipal sí había dispuesto con anterioridad en otros contratos similares. Es conjunto de circunstancias permiten deducir que la situación de riesgo para los intereses de la administración era prácticamente segura, como así resulta de las efectivas actuaciones posteriores sobre el inmueble en que se actuó primero sobre el inmueble para desafectarlo y luego propiciando su división para facilitar la venta con las consecuentes beneficios de los que la administración no participó. Nos remitimos a los Fundamentos primero y tercero destinados a la respuesta a impugnaciones similares de otros recurrentes.

En otro orden de argumentaciones señala el error en la imposición de la pena, pues tratándose de un extraneus debió individualizarse la pena previendo la posibilidad de reducir en uno o dos grados la pena prevista en el tipo penal al intranets, sin que sea admisible lo argumentado en el fundamento décimo octavo, toda vez que esa argumentación es la misma que la que la empleada para argumentar la tipicidad en el delito del art. 436 del Código penal .

El motivo se desestima. El tribunal de instancia ha razonado de forma adecuada y racional el ejercicio de la individualización judicial en la imposición de la pena y explica que el ejercicio de la facultad de reducir la pena para los extraneus en el delito del art 436 del Código penal es potestativo del tribunal, y, como todo ejercicio de una facultad y mas en materia de penalidad, dicho ejercicio ha de ser explicado en la sentencia para superar la arbitrariedad. El tribunal lo realiza y en su función expresa no sólo las razones de la tipicidad en el delito de fraude, sino que explica que los dos recurrentes, Rodrigo y Jose Pablo en la realización del delito, no solo emplearon medios de comisión que se subsumen en el fraude, sino que utilizaron empresas y testaferros para facilitar la ejecución del delito e impedir su descubrimiento, lo que supone para el tribunal una mayor culpabilidad en la acción desarrollada que impide el ejercicio de una reducción en la penalidad.

El ejercicio de la individualización es razonable y así se constata por lo que el motivo se desestima.

Señalado lo anterior, se estima la impugnación en orden a la pena de inhabilitación especial de seis años impuesta en la sentencia. La reforma del art 436 en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 que, al tiempo de clarificar la subsunción respecto de particulares, reduce la penalidad de inhabilitación de los 6 a 10 años previstos para los funcionarios públicos a los de 2 a 5 años, y aunque es cierto que la anterior penalidad podría ser reducida en uno o dos grados de acuerdo al art. 65.3 Cp ., la pena de seis años impuesta excede del máximo de la procedente en el Código reformado. Procede, en consecuencia imponer la pena de inhabilitación especial, con el contenido concreto señalado en la sentencia de instancia, con una duración de dos años.

DÉCIMO QUINTO

Denuncia en el tercer motivo de la impugnación el error de derecho por la inaplicación del art. 130.6 del Código penal y considerar prescrito el delito de fraude a la administración.

El motivo es coincidente con el que ha interpuesto el anterior recurrente y al que hemos dado respuesta en el fundamento noveno de esta Sentencia al que nos remitimos para su desestimación.

DÉCIMO SEXTO

Interesa en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de derecho por la inaplicación del art. 436 Cp . tras la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010. Reproduce la argumentación desarrollada en el motivo anterior sobre la penalidad que entiende debe ser reducida, y a la que ya hemos dado respuesta, y, por otra parte, que debe procederse a la punición de acuerdo con la nueva previsión penológica prevista para el particular, lo que ya hemos realizado al estimar este apartado de la impugnación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el motivo quinto de la oposición denuncia la indebida aplicación del art. 404 del Código penal argumentando que si la prevaricación se sitúa en el acuerdo de enajenación de 20 de enero de 2006, adoptado por la empresa de capital municipal EMUSUJESA, no es el acto administrativo que constituye el presupuesto del delito de prevaricación, sino un acto de naturaleza mercantil sujeto a la normativa civil. Se trata de un acto propio de una sociedad y sujeto a su ordenamiento.

Sobre la cuestión suscitada se ha pronunciado con reiteración esta Sala. Así en la Sentencia 149/2015, de 11 de marzo , afirmamos que la presencia de capital de carácter exclusivamente público no altera la naturaleza de la actuación de la empresa en el ámbito mercantil, pero sí condiciona las resoluciones sobre contratación, cuando se arriesgan fondos públicos. Por ello estas sociedades están sometidas a los principios de publicidad y concurrencia en su actividad de contratación, y estos principios no constituyen meras proclamaciones vacías que puedan saltarse arbitrariamente, sino que determinan las resoluciones que se adopten. Resoluciones que, a estos efectos penales, al adoptarse por personas que mantienen desde la perspectiva del ámbito penal la cualidad de autoridades o funcionarios y recaer sobre fondos públicos, estando condicionadas por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, pueden estimarse, al menos en el estado actual de la jurisprudencia, como resoluciones dictadas en un asunto administrativo, no en sentido jurisdiccional, sino en el sentido de ser susceptibles, cuando se dictan de forma arbitraria, de constituir el elemento objetivo de un delito de prevaricación.

En consecuencia, nos recuerda esta Sentencia para afirmar la tipicidad en el delito de prevaricación, este no refiere de modo expreso a las resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a resoluciones en el sentido de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo arbitrario por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que cuando afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia, puede calificarse a estos efectos como administrativo.

Los requisitos de la prevaricación en los supuestos de empresas de capital público son los siguientes: 1º) la condición funcionarial del sujeto activo, que puede atribuirse al Presidente o Consejero Delegado de una empresa de capital público, aunque ésta actúe en el mercado como empresa privada, si su nombramiento procede de una autoridad pública; 2º) que este sujeto dicte una resolución, en el sentido de un acto decisorio de carácter ejecutivo; 3º) que dicha resolución sea arbitraria, esto es, que se trate de un acto contrario a la justicia, la razón y las leyes, dictado por la voluntad o el capricho; 4º) que se dicte en un asunto administrativo, es decir, en una fase del proceso de decisión en la que sea imperativo respetar los principios propios de la actividad administrativa, y cuando se trata de un proceso de contratación que compromete caudales públicos, se respeten los principios administrativos, de publicidad y concurrencia; y 5º) "a sabiendas de la injusticia", lo que debe resultar del apartamiento de la resolución de toda justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable.

En cuanto al sometimiento a los expresados principios de publicidad y concurrencia en la contratación por parte de ese tipo de sociedades, estaba previsto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. La Disposición Adicional Sexta de la referida Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establecía: "Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones públicas o de sus Organismos autónomos, o Entidades de Derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

El Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, dio una nueva redacción a esta regla: "Las sociedades mercantiles y las fundaciones del sector público a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 , para los contratos no comprendidos en él, así como las restantes sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus organismos autónomos o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios".

El Derecho Penal -concluye la Sentencia 149/2005 - no se ajusta estrictamente a los conceptos administrativos en este ámbito, como lo acredita el concepto propio de funcionario o autoridad a efectos penales. Concepto que determina precisamente al sujeto activo del delito de prevaricación. Cuando se trata de una actividad de naturaleza pública que se oculta tras el velo de una sociedad puramente instrumental dirigida por quienes ostentan una cualidad pública y que maneja fondos exclusivamente públicos, el valor constitucional de la interdicción de la arbitrariedad debe hacerse respetar en todo caso, y en consecuencia las resoluciones arbitrarias que se adopten en este ámbito pueden ser constitutivas, si concurren los requisitos para ello, del delito de prevaricación.

Consecuentemente, con reiteración de nuestra doctrina jurisprudencial, el motivo se desestima.

DÉCIMO OCTAVO

Opone un sexto motivo, también por error de derecho en el que denuncia la indebida aplicación del art. 28 del Código penal . En el motivo argumenta que no es de aplicación al relato fáctico la consideración de autor o de cooperador necesario del delito de prevaricación y de fraude a la administración al limitarse el recurrente a la presentación de tres ofertas y esa presentación no contribuye a la realización de una venta sin publicidad y con las irregularidades que se declaran probadas. Por otra parte, al tratarse de un delito especial de funcionarios, es procedente la reducción de la pena en los términos que resultan del art. 65.3 del Código penal .

El motivo se desestima. El motivo, formalizado por error de derecho, parte del respeto al relato fáctico discutiendo, desde la asunción del relato, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal invocado como inaplicado o indebidamente aplicado.

Desde la perspectiva expuesta la desestimación es procedente. El relato fáctico declara que este recurrente, y el anterior, junto a otros dos funcionarios se concertaron para la enajenación de un solar primando sus intereses personales en detrimento de los de la administración titular del bien enajenado. Desde luego en ese concierto la realización de las ofertas para la adquisición del solar, aparentando la regularidad de la enajenación se integra dentro de la cooperación necesaria que, de acuerdo al art 65.3 del Código penal habilita la aplicación de penas a inductores o cooperadores en quienes no concurran los elementos especiales de autoría que el Código prevé en algunos tipos penales.

La redacción del hecho es clara en la determinación de una aportación causal y necesaria a la realización de los tipos penales objeto de la condena, en los términos que hemos señalado anteriormente. En lo referente a la penalidad nos remitimos a lo anteriormente señalado, fundamento décimo cuarto, para su desestimación.

DÉCIMO NOVENO

En el último motivo de la oposición denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, motivo que es formalizado como cierre de su impugnación y cuya desestimación es procedente con reiteración de cuanto se ha argumentado para constatar la existencia de la precisa actividad probatoria para conformar el relato fáctico en los términos que aparece redactado en el antecedente de la sentencia.

RECURSO DE Abilio , Doroteo Y Avelino

VIGÉSIMO

Analizamos conjuntamente los motivos segundo de los recurrentes Abilio y Avelino , que han de ser extendidos al tercer recurrente y realizar un examen conjunto de la impugnación que será estimada.

Refieren estos recurrentes que se ha producido en la sentencia un error de derecho al aplicar indebidamente el art. 28 b) del Código penal y ser tenidos por cooperadores necesarios en los delitos de prevaricación y de fraude contra la administración.

La formulación del motivo parte del respeto al relato fáctico y éste, en síntesis, refiere que estos tres acusados realizaron sendas ofertas para la adquisición del solar en el que se ubicaba la estación de autobuses. Esas ofertas, en realidad, fueron realizadas por los dos recurrentes cuyas impugnaciones acabamos de examinar, Rodrigo y Jose Pablo , con los que tenían vinculación y actuaron siguiendo sus instrucciones como meros instrumentos personales a su servicio. En concreto el relato fáctico refiere que estos acusados intervinieron "como meros instrumentos para el desarrollo de sus actividades económicas y han llevado la gestión y el control de las mismas. Los administradores únicos de dichas sociedades son personas interpuestas al servicio de los acusados". En consecuencia, estos acusados no participan en ningún tipo de acuerdo con los funcionarios públicos, ni participan en el diseño, ni en la organización, de la operación dirigida a la enajenación del inmueble, en perjuicio de los intereses de la administración. Se limitan a obedecer instrucciones y a presentar unas ofertas de adquisición del inmueble, figurando en un momento del entramado urdido con desconocimiento de las otras, participando en una trama diseñada por otros y de las que estos recurrentes se limitaron a firmar las ofertas y la presentación, sin dominio del hecho y absolutamente sustituibles por otras personas, dada el carácter subordinado de su aportación al delito. El relato fáctico no refiere que estos tres acusados realizaran su aporte conociendo que iba dirigido a que los funcionarios realizaran una infracción de su deber de probidad respecto a la actuación administrativa. Y no ha de olvidarse que no es hasta 2010 cuando el Código incorpora al particular como sujeto activo del delito del art. 436 CP .. La actuación de estos recurrentes es de un aporte no esencial dirigido a ayudar a sus principales - Rodrigo y Jose Pablo - que al tiempo de los hechos no podrían ser autores, aunque sí participes, del delito pues esa posibilidad se introdujo en la reforma de 2010. Con anterioridad, estos tres recurrentes para declarar típica su conducta tendrían que colaborar con el autor, el funcionario público, y esa colaboración exige un conocimiento de que su actuación ayuda al autor a infringir el deber que como funcionario le compete. El relato fáctico nada dice sobre ese conocimiento y por parte de estos recurrentes quienes colaboraron con los cooperadores que no podrán ser, a la vez autores del delito de prevaricación y de fraude a la administración, por no concurrir el elemento de autoría previsto en la tipicidad.

No toda aportación causal al hecho es cooperación necesaria.. el cómplice es un auxiliar al autor que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos, autor y cómplice, anima. El cómplice debe tener una intención de ayudar a "su principal", aportando un elemento auxiliar o secundario para la realización del hecho delito. De esta manera la contribución del cómplice es en actos subalternos para reforzar o facilitar la realización del delito. La diferencia con la autoría radica en la ausencia de dominio funcional del hecho por parte del cómplice, y con la cooperación necesaria se diferencia en el carácter secundario de la aportación respecto del delito que podría haberse realizado por otra aportación, no siendo, por lo tanto, necesaria.

En el caso la aportación, tal y como se relata en el hecho probado es la de firmar unas ofertas, siguiendo instrucciones de los cooperadores necesarios en los términos que describe el relato fáctico, a su instancia y como meros instrumentos de su acción, por lo tanto, partícipes no necesarios. No hay colaboración con los autores y no se refiere un conocimiento de la eficiencia de su aporte. En la conducta del partícipe debe concurrir, desde el plano subjetivo, una doble conceptuación del dolo, que supone, de una parte, que deben conocer que los autores -en el caso los funcionarios públicos- con un cometer un delito - en el caso de infracción de deber-, y conocimiento de que con su actuar se coopere, auxilia o favorece la acción delictiva principal. El relato fáctico nada de esos extremos que debe guiar la conducta de estos recurrentes, salvo el colaborar con los otros acusados -no funcionarios- que no podrían ser autores de los delitos aunque sin cooperadores necesarios. ( STS 1354/2005, de 16 de noviembre ).

En definitiva, eran colaboradores de otros, participan en el hecho del que, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, no podían ser autores.

Consecuentemente, procede estimar su impugnación y en la segunda sentencia absolver a estos tres acusados.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Gines Y Lorenzo , contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, Sección Octava , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Rodrigo y Jose Pablo contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, Sección Octava , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Abilio , Doroteo y Avelino contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2016 por la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, Sección Octava , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, con el número 155/2013 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, por delito de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración contra Avelino , Doroteo , Gines , Lorenzo , Rodrigo , Jose Pablo y Abilio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 7 de marzo de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el vigésimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución de los recurrentes Abilio , Doroteo y Avelino .

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos absolver y absolvemos de los delitos de prevaricación en concurso medial con el delito de fraude a la Administración a Abilio , Doroteo y Avelino . Declarando de oficio el pago de las costas procesales correspondientes a sus recursos.

Respecto a los recurrentes Rodrigo y Jose Pablo se ratifica la condena por los delitos de prevaricación y de fraude a la administración sustituyendo en éste último la condena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público de 6 años por la de 2 años , ratificando el resto de los pronunciamientos penales.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia en relación a los recurrentes Gines y Lorenzo . Asimismo se les impone el pago de las costas procesales correspondientes a sus recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Joaquin Gimenez Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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