STS 308/2020, 12 de Junio de 2020

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, el 12 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria a Miguel y Lucas del delito contra la salud pública en la modalidad prevista de tráfico de drogas del que venían siendo acusados que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Los acusados, Lucas y Miguel, cuyas circunstancias ya constan y con antecedentes penales computables a los efectos de la reincidencia, de común acuerdo se dedicaban en octubre de 2016 al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes (fundamentalmente, cocaína y heroína). Con este fin, el acusado Lucas guardaba en su domicilio, situado en la CALLE000, núm. NUM000 de A Guarda, diversas sustancias estupefacientes y recibía en su teléfono móvil núm. NUM001 los pedidos de clientes que solicitaban la compra de estupefacientes. En el mismo lugar, ambos acusados elaboraban las dosis demandadas y realizaban indistintamente uno u otro, en las proximidades de la fuente de la calle A Roda, de A Guarda, la entrega de las sustancias estupefacientes a cambio de dinero.

El día 3 de octubre de 2016, sobre las 13:30 horas, Salvador telefoneó al número NUM001, cuyo usuario es el acusado Lucas, para concretar la compra de un gramo de heroína. Atendió la llamada el acusado Miguel, quien se encontraba en el domicilio de su hermano Lucas; cogió varias dosis de heroína y salió en dirección al punto concertado para la venta ilícita de la droga, pero fue interceptado por agentes de la Guardia Civil que le encontraron dos bolsas con 0,292 gramos (peso neto) de heroína con una pureza del 51,81% y un valor de mercado de 27,94 euros y tres bolsas con 0,272 gramos (peso neto) de cocaína con una pureza del 96,05% y un valor de mercado de 38,30 euros.

El día 5 de octubre de 2016 se practicó un registro en el domicilio del acusado Lucas y, en el momento de entrar los agentes actuantes y la letrada de la Administración de Justicia, la pareja sentimental de Lucas, Luisa, tiró por el váter una bolsa con 14,752 gramos (peso neto) de heroína con una pureza del 39,47% y un valor de mercado de 1075,27 euros; ocho papelinas de heroína con un peso de 1,065 gramos y una pureza del 53,14%, con un valor de mercado de 104,52 euros; y 14 papelinas de cocaína con un peso neto de 1,128 gramos y una pureza del 95,84%, con un valor de mercado de 158,51 euros. Además, se encontraron en el domicilio 7337,25 euros en metálico, un trozo de resina de cánnabis con un peso neto de 3,751 gramos con un valor de mercado de 23,75 euros y 1682 gramos (peso neto) de cánnabis con un valor de mercado de 8,48 euros. Por lo tanto, los acusados tenían en su poder, con el propósito de su venta en el mercado ilícito, todas las sustancias anteriormente indicadas.

La cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes de la ONU.

La heroína es una sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes de la ONU.

La resina de cánnabis es una sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes de la ONU.

El cánnabis es una sustancia incluida en las listas I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes de la ONU."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Condenamos a los acusados, Miguel y Lucas, como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad prevista de tráfico de drogas en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia en los dos de la circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con arreglo al artículo 56 del Código Penal, y multa de 2874 € para cada uno de los acusados. En caso de no pagar esta multa, de acuerdo con el artículo 53.2 del Código Penal se establece una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro meses.

Procede, a tenor del artículo 374 en relación con los artículos 127 y 128, todos ellos del Código Penal, el comiso de los 7337,25 € encontrados en el domicilio del acusado Lucas.

Se condena a los dos acusados al pago de las costas de esta instancia."

Interpuesto Recurso de Apelación contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados antes expresados, vio en grado de apelación (rollo nº 28/18) el Procedimiento Abreviado seguido en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo nº 56/2017), partiendo de la causa que con el número 406/20216 tramitó el Juzgado de Instrucción número 2 de Tui por delito contra la salud pública contra los acusados Lucas y Miguel. (...)

Con fecha 24 de octubre de 2018 la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"1. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Lucas y Miguel, respectivamente, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2017 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en el Rollo del Procedimiento Abreviado nº 56/2017; sentencia que confirmamos.

2. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Lucas, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a la asistencia letra e inviolabilidad del domicilio.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación de la atenuante de drogadicción ( art. 21.1 y 2 CP), existencia de error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr, basada en la prueba vertida en la vista del juicio oral, y nulidad de la diligencia de entrada y registro, por infracción de los arts. 569 y 572 LECr.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.1 LECr, por contradicción en los hechos probados y art. 851.3 LECr por no pronunciarse la sentencia sobre todas las alegaciones objeto de defensa, y subsidiariamente vulneración del deber de motivación de las sentencias ( art. 120.3 CE), al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 850 LECr.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión del recurso interpuesto y, subsidiariamente la desestimación del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 26 de febrero de 2019; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 11 de junio de 2020.

1. En el primer motivo se alega Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, a la asistencia Letrada, e inviolabilidad del domicilio.

En el desarrollo del motivo se alega que no constan acreditadas las actividades de tráfico de drogas en que pudiere estar implicado el acusado, ya que entiende el recurrente que no son prueba suficiente los testimonios de los agentes de la Guardia Civil, toda vez que en los vertidos en el acto de juicio se refieren siempre a la comparecencia del testigo Salvador en el cuartel el mismo día 3 de octubre de 2016, sobre la que la defensa ha denunciado irregularidades insubsanables, testigo que no ha ratificado en ningún momento las manifestaciones recogidas ese día.

También se ponen de relieve irregularidades en la entrada y registro en el domicilio del acusado, basándose en un auto viciado de nulidad por el hecho de fundamentarse en las manifestaciones que se imputaron a un testigo que las negó expresamente, registro que se practicó a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia, que únicamente dio fe del hallazgo en el mismo de una ínfima cantidad de cannabis para el propio consumo, acta de registro que no refleja lo encontrado en la alcantarilla, y que se practicó sin intervención de Letrado.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que - como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. Las cuestiones que en este primer motivo plantea el recurrente han sido resueltas por el Tribunal Superior de Justicia en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero. Así, en primer término, se afirma que la prueba de que el día 3 de octubre de 2015, a las 13.30 horas y desde una cabina telefónica Salvador llamó al número NUM001 perteneciente a Lucas, resulta de las manifestaciones de los testigos agentes de la Guardia Civil, y de tal modo en la sentencia se especifica que el propio Salvador reconoció tal circunstancia ante los agentes que depusieron en el plenario como testigos, testimonios los anteriores, que la Sala de instancia acoge como veraces; siendo la fotografía que se incorpora al atestado un elemento que coadyuva a configurar la denuncia ínsita en aquel.

   El Tribunal a quo afirma que la primera sentencia se tiene por cierta la realidad de la llamada de teléfono por parte de Salvador a Lucas encargando la droga a cambio de un precio, más la materialización de aquel convenio, extremo que puso de manifiesto la observación de cómo Miguel bajaba al encuentro de Salvador llevando la droga. Todos los anteriores extremos se tienen por ciertos sobre la base de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM002 y NUM003, debidamente valoradas por la Sala de conformidad con los principios de inmediación y contradicción.

   En relación con la cuestión atinente al testimonio de Salvador y el encargo de la droga, fueron los agentes los que manifestaron el contenido de aquella declaración, lo que también se hace constar en el atestado. Cierto es que Salvador declaró en sede judicial tanto instructora como de plenario, ofreciendo una versión distinta de los hechos, pero ello, tal y como afirma el Tribunal de instancia, no desvirtúa la posibilidad de que aquel testimonio directamente vertido ante los agentes pueda ser valorado. En cualquier caso debe tenerse en cuenta que la sentencia impugnada lo que valora no es tanto la declaración que obra en el atestado policial de referencia, sino Io manifestado por los agentes en el acto del juicio oral, cuando indicaron que sin ningún tipo de presión Salvador les indicó que compraba la droga a Lucas, que unas veces era éste, y otras su hermano Miguel, que era el que se la entregaba y que el número de teléfono móvil que encontraron en el coche de Lucas era coincidente con el que les había dicho Salvador, al que llamaba para concertar la entrega de droga.

   Lo manifestado por los agentes en relación con lo expuesto por Salvador, en aquel momento, corroboró los acontecimientos que se sucedieron, esto es, bajada de Miguel portando droga al encuentro del primero, en franca acomodación de la llamada telefónica del primero a su proveedor de droga. En definitiva, lo manifestado por Salvador cobra virtualidad probatoria a través de lo indicado por los agentes de la Guardia Civil que prestaron testimonio en el juicio oral.

   Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C.E.

   Por otro lado, como decíamos en nuestra sentencia 376/2017, de 24 de mayo "Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).".

   La queja formulada en el motivo de casación no puede ser acogida, por un lado, porque no consta acreditada provocación o coacción alguna al testigo, motivo por el cual el Tribunal valoró las declaraciones de los agentes policiales y, por otro, porque aunque el comprador - Salvador- no ratificó lo manifestado directamente a los policías, como advierte la STS 146/2012, de 6 de Marzo, "el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita", y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero, se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS 1415/2004, de 20 de noviembre- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras.".

   Los hechos que se declaran acreditados, con las declaraciones de los agentes anteriormente citados, fueron el objeto de la solicitud de entrada y registro, por parte del agente de la Guarda Civil de Tui con número de carné profesional NUM004 -que fue presentada en el Juzgado de Instrucción número 3 de la citada localidad-, en las dos viviendas de los acusados. En ella, se informaba de que tanto Miguel como Lucas se dedicaban a la venta de estupefacientes en la zona de la calle de A Roda, en A Guarda. En concreto, sus compradores llamaban al teléfono móvil NUM001 de Lucas para encargarle la cantidad de droga que deseaban y, tras prepararla, o bien el propio Lucas o su hermano Miguel, se desplazaban a unos 50 metros desde sus viviendas hasta el lugar conocido como A Fonte, en la calle de A Roda, para su consiguiente entrega a cambio, lógicamente, del correspondiente dinero. Se añadía en la solicitud de entrada y registro en las viviendas de los acusados, que ambos tenían antecedentes por causa de casos de tráfico de drogas, que Lucas ya había estado en prisión por ese motivo y que se mostraba necesario poder emplear la fuerza suficiente para acceder a los inmuebles con el fin de evitar que, al percatarse de la presencia de los agentes, sus moradores se pudiesen deshacer de las sustancias estupefacientes.

   Todo lo anterior, determinó que la jueza instructora pronunciase el auto de 4 de octubre de 2016, de entrada y registro en las viviendas situadas en los números NUM005 y NUM000 de la CALLE000, de A Guarda, donde residían, respectivamente, Miguel y Lucas, mediante resolución motivada, donde se valoraban los citados indicios, y se examinaba la razonabilidad de la medida.

4. Baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesariedad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 L.E.Crim., que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto ( STS 23-11-06).

   El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales "en los términos que la ley establezca". Así las cosas, en nuestra LECrim aparece regulado ese derecho, pero no hay norma alguna que establezca esa asistencia a tales registros domiciliarios.

   Lo que sí es necesario, asimismo, según reiterada doctrina de esta Sala, cuando se procede a un registro domiciliario y el afectado por tal diligencia se halle detenido, es que en ese registro se encuentre presente el propio imputado ( STS 12-7-05). Norma que se respetó en el caso presente.

   El nuevo art. 767 se limita a establecer los casos en los que resulta obligada la asistencia letrada en el Procedimiento Abreviado, pero en modo alguno modifica ni altera las disposiciones del art. 520 cuando especifica las funciones que corresponden al Letrado en la asistencia al detenido, que, como la norma establece y la nutrida jurisprudencia de esta Sala ha reiterado, consiste en "su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto".

   Con respecto a la asistencia letrada, por un lado, el Tribunal afirma que "en cuanto a la detención de Lucas la misma tiene lugar, según consta en el atestado policial, el día 5 de octubre de 2016 a las 12 horas (folio 36). El hecho de que su libertad deambulatoria se viera restringida desde que tiene lugar la diligencia de entrada y registro no implica necesariamente su condición de detenidos. El Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993 vino a admitir que junto a la privación de libertad propiamente dicha existen figuras que sin alcanzar aquella vulneración del derecho a la libertad si entrañan una privación de la posibilidad de deambular de manera libre y así alude a supuestos de "inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación" y ese es el encaje conceptual que cabe atribuir a aquellas situaciones en las que se limita la movilidad de una persona por razones de indagación delictiva o de prevención, situaciones que no alcanzan la posición de detención en cuanto privación de libertad acompañada de determinadas garantías y condiciones. Así pues, el hecho de que los acusados se vieran privados de su libertad deambulatoria no conlleva necesariamente la consideración de que los mismos se encontraran detenidos, situación ésta que en el caso de Lucas tiene lugar en el momento anteriormente indicado."

   Y, en segundo lugar, aun en el supuesto de que se considerara que tanto Lucas como Miguel se encontraran detenidos, ninguna trascendencia tendría tal posición en relación con la asistencia de letrado y ello es así porque no es exigencia para la regularidad de una diligencia de entrada y registro que se encuentre presente el letrado del detenido cuya morada vaya a ser registrada tras la forzosa entrada. La no presencia en la diligencia de búsqueda de los efectos del delito del letrado de los detenidos, que se encontraban presentes en el momento de practicar la misma, no ha vulnerado el derecho de defensa de éstos por falta de contradicción, por la sencilla razón, de que la intervención del letrado no era exigible.

   En relación al extremo relativo a que no hay constancia en el acta de la entrada y registro que se llevó a cabo en el domicilio de Lucas sobre la sustancia aprehendida en la alcantarilla, la Sala afirma que la aprehensión en la alcantarilla es cuestión, en lo sustancial, ajena a la diligencia de entrada y registro, al tener lugar la misma extramuros de aquel, en un lugar público, al margen de los requisitos y determinaciones que los artículos 566 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determinan y que con respecto a la misma no solo existen fotografías en el atestado, sino la declaración de los agentes intervinientes, y en especial la del agente NUM006 quien aseveró que allí solo desemboca la tubería de la vivienda de Lucas, circunstancia que implica necesariamente que el origen de la sustancia prohibida era el domicilio que había sido registrado.

   En conclusión, no existió ni la ausencia ni la insuficiencia de pruebas de cargo que se denuncian en el motivo. El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran de inmediación, contradicción y publicidad, siendo racional la motivación de la sentencia de apelación, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

1. Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante de drogadicción ( art. 21.1 y art. 21.2 del Código Penal), existencia de error en la valoración de la prueba, al amparo el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en la prueba vertida en la vista del juicio oral, y nulidad de la diligencia de entrada y registro, por infracción de los arts. 569 y 572 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este motivo se vuelve a insistir en la nulidad del registro domiciliario, extremo que hemos resuelto en el anterior fundamento de derecho.

Por otro lado, se denuncia indebida inaplicación del art.21.2ª del Código Penal, por no haberse aplicado al acusado, la atenuante de toxicomanía. Consta acreditado al folio 239 de la causa, que el informe médico determina que el acusado tenía la condición de toxicómano en la fecha en que tuvieron lugar los hechos. Las manifestaciones sobre su condición de toxicómano fueron reiteradas también por los agentes en el acto del juicio oral. Consta en el atestado que en el momento de la detención llevaba una bolsa plástica con dosis de metadona, de la que además tuvo que hacer uso en el juzgado antes de ser desplazado al centro penitenciario.

A lo que añade que, dicha atenuante ya le resultó aplicada en la sentencia previa que consta en sus antecedentes penales, que sin embargo sí se utilizan para determinar la agravante de reincidencia.

2. Hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El cauce casacional elegido implica, según reiterada jurisprudencia, un respeto total al factum de la sentencia de instancia, pues se trata de un motivo por el que sólo se pueden plantear y discutir problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos.

   El recurrente no respeta el relato de hechos probados, ya que por vía de error iuris pretende introducir en el relato de hechos probados la condición de toxicómano del acusado y que sea apreciada la atenuante del art. 21.2ª del CP, lo que excede del cauce impugnativo, lo que en sí mismos ya es suficiente para rechazar el motivo.

   Además, el Tribunal a quo razona el rechazo de la citada atenuación de la responsabilidad criminal en el FD 5º con el siguiente argumento "En cuanto a la aplicación de una circunstancia atenuante, no determinada en su concreta ubicación normativa por la defensa, habida cuenta la condición de toxicómano de Lucas, cumple señalar que, efectivamente, el informe médico elaborado y que obra al folio 239 determina que se confirma un consumo reciente y reiterado de cocaína y opiáceos por el acusado en los, al menos, seis meses previos a la toma de muestras. Estas se tomaron, según obra al folio 223, el 26 de enero de 2017, de donde se induce que a la fecha en que tuvieron lugar los hechos, Lucas era consumidor de aquellas sustancias. Ahora bien, tal condición no le hace acreedor, sin más, de la aplicación de circunstancia atenuante alguna"; y concluye que, con cita de jurisprudencia de esta Sala, que es necesario que el acusado tenga afectadas sus facultades volitivas e intelectivas sin que sea suficiente atender a la genérica condición de consumidor para obtener el efecto reductor de la responsabilidad.

1. El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por contradicción en los hechos probados, y art. 851.3º de la misma ley procesal, por no pronunciarse la sentencia sobre todas las alegaciones objeto de defensa, y subsidiariamente vulneración del deber de motivación de las sentencias ( art. 120.3 de la Constitución Española), al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el desarrollo del mismo se hace constar que se denuncian las irregularidades y falta de rigor observadas en la investigación y atestados de la Guardia Civil, para la obtención de la autorización judicial de entrada y registro, así como las irregularidades habidas en la diligencia de entrada y registro, con falta de constancia en el acta de mención alguna al hallazgo de la droga en la vía pública, ni prueba alguna que acredite que la misma procediese del domicilio del acusado.

2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero).

   Por otro lado, en cuanto al motivo previsto y art. 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos declarado que respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Por el recurrente no se pone de relieve contradicción alguna en el relato fáctico, ni tampoco se especifica sobre que alegaciones han sido objeto de defensa y no se ha pronunciado la sentencia, únicamente se vuelve a hablar de supuestas irregularidades en la entrada y registro, a lo cual ya hemos hecho referencia en los motivos anteriores, las cuales han sido rechazadas por la sentencia de instancia de forma motivada.

   El motivo se desestima.

Procede condenar al recurrente a las costas causadas en esta instancia ( art. 901 LECrim.).