ATS, 14 de Septiembre de 2023

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 20 de octubre de 2022, en autos con referencia Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 709/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 6/2019, en la que se condenó a Oscar, como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafos 1º y 2º, del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 40 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de dos días. Se le impuso el pago de las costas procesales y se acordó el decomiso y destrucción de la droga ocupada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Oscar, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha 15 de febrero de 2023, dictó sentencia, por la que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto (en cuanto a la pena de multa, que se rebajó a 20 euros), desestimó el recurso en lo restante y declaró las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación por Oscar, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Susana Gómez Cebrián, con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

1. El recurrente expone que únicamente se le encontró una pequeña cantidad de droga, que era para su autoconsumo, y que no se aprehendió ninguna cantidad de dinero. Por ello, sostiene que los hechos serían atípicos. Además, alega que no ha existido prueba de cargo suficiente, ya que estima que las declaraciones prestadas por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía son insuficientes para su condena. En consecuencia, la condena habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar su inadmisión, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017, es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que sobre las 2:30 horas del día 1 de enero de 2019, en una calle de Madrid, agentes de la Policía Nacional de servicio, de paisano, que realizaban funciones de vigilancia, observaron que Oscar ofrecía a una pareja de viandantes cocaína por un importe de 60 euros. Dicha pareja no aceptó el precio de venta y se marchó del lugar. En ese momento, los agentes de Policía detuvieron a Oscar y le intervinieron una bolsa que contenía 0,429 gramos de cocaína, que presentaba una pureza del 37%. En concreto, un total de 0,158 gramos de cocaína pura, valorada en 34,75 euros.

   El recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en una insuficiente y errónea valoración de la prueba, ante lo que considera que debe prevalecer su versión a propósito de que poseía la sustancia para su propio consumo y no la ofreció a terceras personas a cambio de dinero.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala a quo contó con prueba de cargo válida y apta, constituida, esencialmente, por la testifical de los agentes policiales y la ocupación de la sustancia ilícita, debidamente analizada, sin que la misma hubiere sido insuficientemente motivada, para concluir razonadamente la responsabilidad criminal del recurrente bajo unos argumentos plenamente compartidos.

   El Tribunal Superior de Justicia, en respuesta a las alegaciones del recurrente, subrayaba que la Sala a quo tuvo en cuenta las manifestaciones de los agentes policiales que declararon en juicio, que señalaron que vieron cómo el acusado ofrecía droga a dos viandantes a cambio de dinero. La Sala de apelación puso de relieve, como ya lo hiciera la Audiencia Provincial, que los agentes fueron testigos directos de los hechos -no de referencia-. Descartó, en ratificación de las consideraciones del Tribunal a quo, que existieran razones para dudar de las declaraciones de los agentes porque conocieran al recurrente de otras intervenciones.

   Por otra parte, la Audiencia Provincial había destacado, en respuesta a una pretendida minoración de la responsabilidad criminal del recurrente, que no quedó acreditado que el recurrente fuera adicto al consumo de sustancias, o que tales consumos le hubieran determinado para actuar como lo hizo.

   De todo ello concluía el Tribunal Superior, tal y como hiciera la Audiencia Provincial, que el recurrente trató de vender droga a dos personas, y la sustancia que portaba estaba destinada a tal fin.

   En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición. Rechazaba así el Tribunal Superior de Justicia cuantos alegatos se reiteran ahora por el recurrente.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. No se aprecian los déficits valorativos o probatorios denunciados. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes policiales, que describieron el resultado de su intervención y la pericial acreditativa de la sustancia, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia y la de apelación de manera suficiente y motivada por qué otorgaron tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hicieron de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios de los agentes, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por éste, ex art. 741 LECrim, de la credibilidad que le ofrecieron los testimonios, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, junto con la restante prueba practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena del recurrente. En definitiva, el recurrente pretende sustituir los criterios valorativos del Tribunal por los suyos propios, especialmente en lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical practicada, siendo así que esta función pertenece al Juez o Tribunal sentenciador, conforme al artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal. Con ello, contrariaríamos una línea ya consolidada de la jurisprudencia de esta Sala, conforme a la cual la credibilidad de los testigos no puede integrarse en la queja casacional referida a la hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia (cfr. SSTS 547/2011, 3 de junio, 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero, entre otras muchas).

   Lo que se cuestiona por el recurrente es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En efecto, hemos declarado que "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional (vid. STS 308/2020, de 12 de junio).

   En definitiva, la incautación de la droga al vendedor, unida a las declaraciones de los agentes que presenciaron la negociación de la venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente y, en su consecuencia, de que la única finalidad de la sustancia estupefaciente poseída era la preordenación al tráfico, que se alza como la opción más lógica y razonable y en el caso se apoya en prueba directa e indicios suficientes para así concluirlo.

   A este respecto, la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio). De conformidad con lo expuesto, no se acreditó que el recurrente fuera consumidor de sustancias.

   En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación del artículo 368 del C.P.

1. El recurrente sostiene, de nuevo, que la declaración de los agentes policiales no era suficiente para su condena y que no existen otras pruebas para su condena. Además de lo anterior, indica que no obró con ánimo de lucro, que poseía la droga para su propio consumo y para el de otras personas. Indica que la sustancia no suponía riesgo para la salud pública. Concluye haciendo referencia a sentencias que tratan la tentativa de delito en casos de ilícitos contra la salud pública.

2. Tiene establecido esta Sala, en jurisprudencia consolidada, que la técnica de la casación penal exige que, en los recursos de esta naturaleza (es decir, en aquéllos se planteen infracciones de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre y STS 315/2019, de 18 de junio).

3. El motivo debe inadmitirse. En primer lugar, la parte recurrente, aunque nominalmente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, realmente entiende incorrectos los argumentos expuestos por ambos Tribunales para dotar de plenitud probatoria a la testifical de los agentes policiales y resto de prueba practicada por los motivos que viene exponiendo a lo largo de su recurso.

   La cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el motivo anterior del recurso a propósito de la denunciada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En consecuencia, nos remitimos al fundamento jurídico primero en el que se decide sobre la cuestión planteada.

4. Por lo que se refiere a la ausencia de ánimo de lucro en el recurrente, el alegato tampoco puede admitirse. El recurrente reitera las mismas alegaciones que hizo en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación efectuada por la Audiencia Provincial. La Sala ad quem recordó que la invitación de carácter gratuito a consumir sustancias estupefacientes no es impune, ya que se incardina en los verbos típicos "promover", "favorecer" o "facilitar" del art. 368 del Código Penal. En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia concluyó que el bien jurídico protegido, la salud pública, se veía igualmente afectado si la transmisión de la droga es a título oneroso o gratuito.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son merecedores de respaldo. Los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que el recurrente ha sido condenado no advirtiéndose los errores de subsunción que se denuncian. El delito de tráfico de drogas, tipificado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal, describe de forma muy amplia la conducta típica por cuanto constituyen delito no sólo los actos de cultivo, elaboración o tráfico de esa clase de sustancias sino cualquier acto que "de otro modo promueva, favorezca o facilite" el consumo ilegal de las mismas ( STS 1003/2022, de 23 de diciembre).

   Por otra parte, debe recordarse que el ánimo de lucro no constituye un elemento del tipo. Tal y como indicamos al respecto en la STS 698/2016, de 7 de septiembre, la presencia de ánimo de lucro solo tendrá relevancia indirectamente, como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridad que es presupuesto de la punición de estas actividades.

   El ánimo de lucro no tiene significación decisoria a efectos del bien jurídico.

5. Tampoco pueden admitirse las alegaciones relativas a que el recurrente poseía la droga para su propio consumo, o para compartirla con otras personas. El Tribunal Superior, en respuesta a las alegaciones referidas a una incorrecta apreciación de la prueba, descartó que se hubiera practicado prueba relativa al pretendido consumo compartido. Además, tal y como se expuso en el primer fundamento jurídico, a que nos remitimos, la Audiencia Provincial había indicado que no quedó acreditado que el recurrente fuera consumidor de sustancia alguna.

   Por otra parte, el factum, de cuya inmutabilidad hemos de partir, dado el cauce casacional invocado, tampoco contiene referencia alguna a tal consumo compartido, ni a que el recurrente tuviera la sustancia para su propio consumo. Al contrario, en los hechos probados lo que se refiere es que el recurrente trató de vender la sustancia a otras personas, sin conseguirlo.

   No se ha alegado ni probado que el recurrente sea consumidor de sustancias. La cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio, STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre). En efecto, cabe recordar, en este sentido, que esta Sala Segunda ha venido señalando que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico; en el primer caso deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( STS 1240/2001, de 3 de julio).Tampoco concurren los requisitos exigidos para afirmar que nos hallemos ante un consumo compartido atípico. Una reiterada doctrina de esta Sala -STS 183/2019, de 2 de abril, con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) que los consumidores sean drogodependientes; b) que el consumo tenga lugar en sitio cerrado; c) que la cantidad de estupefaciente destinada al consumo sea insignificante; d) que el consumo tenga lugar entre un pequeño núcleo de drogadictos; e) que los consumidores sean personas ciertas y determinadas; y f) que el consumo sea inmediato. Nada de ello resultó probado en el presente caso.

6. A su vez, no podemos admitir la alegación relativa a la falta de afectación al bien jurídico protegido. Se deduce, de la lectura de la sentencia del Tribunal Superior, que esta cuestión no fue objeto del previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre). Al margen de lo anterior, en el relato de hechos probados consta que el recurrente tenía, para su venta a terceros, 0,158 gramos de cocaína pura, lo que lesiona la salud pública.

   Sobre esta materia hay que recordar nuestra doctrina jurisprudencial, que tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de enero de 2003 que, en relación a la cocaína, estableció que su principio activo opera a partir de los 50 miligramos (0,050 gramos); criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

   La jurisprudencia admite la atipicidad de las conductas de tráfico cuando, debido a su absoluta nimiedad, la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo por su precaria toxicidad ( SSTS 527/1998, de 15 de abril; 985/1998, de 20 de julio; 789/99, de 14 de abril; 1453/2001, de 16 de julio; 1081/2003, de 21 de julio; y 14/2005, de 12 de febrero). El principio de insignificancia reclamaría la impunidad cuando la cantidad de droga es tan exigua que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud. Falta antijuridicidad material por ausencia de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido ( SSTS 1441/2000, de 22 de septiembre; 1889/2000, de 11 de diciembre; 1591/2001, de 10 de diciembre; 1439/2001, de 18 de julio; y 216/2002, de 11 de mayo).

   Por otra parte, conviene precisar que nuestra más reciente jurisprudencia ha matizado el uso del término "insignificancia". Se prefiere hablar de "toxicidad". Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, pero con certeza. En este contexto, esta Sala sigue operando con los criterios establecidos en el reseñado Pleno de 24 de enero de 2003. Así lo constatan múltiples precedentes ( SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; y 1168/2009, de 16 de noviembre) (vid. la STS 587/2017, de 20 de julio).

   Ahora bien, con respecto al concepto de mínimo psico-activo, y sus repercusiones penológicas en el elemento subjetivo del delito, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004, nos dice que los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tales mínimos han sido ofrecidos por informe del Instituto Nacional de Toxicología, y dentro de los márgenes que permite tal peritaje, pueden ser interpretados, sin que se requiera necesariamente automatismo judicial alguno ( STS 580/2017, de 20 de julio).

   Es decir, cualquier sustancia estupefaciente, que supere la dosis mínima psicoactiva, genera el prejuicio para la salud, que la norma típica sanciona; y que consecuentemente si es gravemente perjudicial para la salud por su naturaleza y catalogación, sigue siéndolo, cualquiera que sea la cantidad y pureza (o grado de adulteración, si se prefiere), una vez superado ese mínimo psicoactivo ( STS 723/2017, de 7 de noviembre).

7. Tampoco puede prosperar el alegato referido a la tentativa de delito. En primer lugar, por cuanto de la lectura de la resolución recurrida se deduce que la alegación se realiza per saltum y ex novo en esta instancia. De nuevo, esta cuestión se plantea "ex novo" en esta instancia, lo que, como advertíamos, debería arrastrar la inadmisión del motivo, al no poder realizar esta Sala su función revisora con el alcance fijado por la Jurisprudencia.

   Al margen de lo anterior, de nuevo la cuestión se formula en contradicción con el relato de hechos. Debe recordarse que, respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009, en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal, como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

   Por lo expuesto, se constata que el recurrente se limita a reiterar las alegaciones efectuadas en el previo recurso de apelación, sin alegar ni plantear argumentos que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación, con lo que la cuestión carece de relevancia casacional.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del motivo, de conformidad con lo expuesto en los artículos 884.3º y 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: