STS 1441/2000, 22 de Septiembre de 2000
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 22 Septiembre 2000 |
| Número de resolución | 1441/2000 |
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el procesado J.M.G.H. contra la sentencia dictada el 16 de Marzo de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo
la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. S.A..
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid instruyó Sumario con el nº 2/98 contra J.M.G.H. que, una vez concluso,, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 16 de Marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: El acusado J.M.G.H., mayor de edad y con antecedentes penales no computables a esta causa a efectos de reincidencia, remitió dos cartas dirigidas a la interna del Centro Penitenciario de Villanubla (Valladolid), E.M.R.S., que se recibieron con fechas 31 de marzo y 2 de abril de 1997, y en las que el acusado había introducido bajo los sellos, 0,03 gramos de heroína, y 0,10 gramos de cocaína respectivamente, valoradas cada una de ellas en 1.000 pesetas, que no llegaron a poder de la interna al ser interceptadas las cartas por Funcionarios de la prisión, cuando iban a ser entregadas a la interna y en presencia de ella en el módulo correspondiente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Condenamos al procesado J.M.G.H. como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido del art. 368 inciso primero del C. penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de suspensión de todo cargo o empleo público durante el tiempo de la condena y a MULTA DE DOS MIL PESETAS con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.
Se declara la insolvencia del procesado ratificándose por sus propios fundamentos el auto dictado en la pieza de responsabilidad civil por el Instructor.
Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonará al procesado todo el tiempo que pasó en prisión preventiva en méritos de la presente causa.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado J.M.G.H., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado J.M.G.H., se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de septiembre del año 2.000.
UNICO.- La sentencia recurrida condenó a J.M.G.H. como autor de un delito contra la salud pública, imponiéndole las penas de tres años de prisión y multa de 2.000 pts. por haber enviado dos cartas a una interna en el Centro Penitenciario de Villanubla (Valladolid), cada una de las cuales, bajo el sello correspondiente, ocultaba una mínima cantidad de droga, 0'03 gramos de heroína la primera y 0'10 gramos de cocaína la segunda, sin haberse podido precisar el grado de pureza de las mencionadas sustancias, precisamente por la escasez del material ocupado.
Dicho condenado recurrió en casación por un solo motivo al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, aduciendo como documentos los de los folios 78 y 79 relativos a los informes sobre los análisis practicados en cuanto a la composición y peso de las referidas sustancias.
Tiene razón el recurrente, en cuanto que el peso de 0'10 gramos de heroína no era peso neto, pues comprendía también el del papel de celofán transparente al que el polvo marrón estaba adherido, según acredita el mencionado informe del folio 78.
Pero ello es irrelevante pues, incluso tomando como peso neto las cantidades que se consignan en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, habría de estimarse que según la doctrina de esta Sala, no existió el referido delito, tal y como razonamos a continuación:
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Pese a la amplitud de los términos utilizados por el art. 368 CP para definir el delito contra la salud pública en relación con las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, la jurisprudencia de esta Sala, de modo muy reiterado a partir del año 1993, viene considerando la inexistencia de delito en determinados supuestos en que concurren particulares circunstancias relacionadas con la mínima cuantía de la droga, con la adicción de todos los implicados y con las relaciones personales entre quien la suministra y quien la recibe, por razones que se vienen expresando con argumentos diferentes que podríamos reducir a dos:
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La insignificancia del hecho que se traduce en la irrelevancia de la conducta en cuanto al bien jurídico protegido, la salud pública.
El Derecho penal actual ya no admite la existencia de delitos meramente formales o de simple desobediencia a la norma. Ha de existir necesariamente una lesión o un peligro respecto del bien jurídico protegido.
Esta infracción del art. 368 CP es un caso más de delito de peligro y de consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar mayor protección al referido bien, la salud pública, ante la gravedad y gran repercusión social que estas infracciones tienen, ha colocado la barrera de la punición penal en un momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios. Pero esta configuración legal del delito no excusa la necesidad de tener en cuenta el mencionado bien jurídico como límite de la actuación del Derecho penal: aunque parezca una obviedad, hay que decir que los delitos de peligro no existen cuando la conducta perseguida no es peligrosa para ese bien jurídico protegido o cuando sólo lo es en grado ínfimo. Tal ocurre en estos delitos relativos al tráfico de drogas cuando el comportamiento concreto no pone en riesgo la salud pública ( o sólo lo hace de modo irrelevante).
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Entendiendo, desde una perspectiva subjetiva, que el delito del art. 368 CP, aunque ello no aparezca en su texto, exige, además del dolo necesario en toda infracción dolosa, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la intención del autor relativa al favorecimiento o expansión del consumo ilícito de la sustancia tóxica, intención que queda excluida en estos supuestos en que el circulo cerrado en que se desenvuelve la conducta, o la mínima cuantía de la droga, así lo justifica.
Aunque es difícil decir en síntesis cuáles son estos casos, podemos hacer los siguientes grupos de supuestos en que la doctrina de esta Sala viene pronunciando sentencias absolutorias:
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El suministro de droga a una persona allegada para aliviar de inmediato un síndrome de abstinencia, para evitar los riesgos de un consumo clandestino en malas condiciones de salubridad, para procurar su gradual deshabituación, o en supuestos similares.
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La adquisición para un grupo de personas ya adictas en cantidades menores y para una ocasión determinada, o el hecho mismo de este consumo compartido en tales circunstancias: son modalidades de autoconsumo impune.
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Los casos de convivencia entre varias personas ya drogadictas (cónyuges, amigos, padres o hijos) en que alguno de ellos proporciona droga a otro, produciéndose también un consumo compartido.
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Aquellos otros supuestos en que por la mínima cantidad o por la ínfima pureza en dosis pequeñas, siempre a título gratuito y entre adictos, es de todo punto evidente que no ha existido riesgo alguno de expansión en el consumo ilícito de esta clase de sustancias.
Tales criterios aparecen en muchas sentencias de esta Sala, en las que también se habla de la desproporción de las penas, particularmente abundantes desde 1993. Podemos citar las siguientes:
25.5.81, 12.7.84, 6.4.89, 28.6.91, 2.11.92, 19.12.92, 4,22 y 24.2.93,
29.5.93, 3 y 7.6.93, 2 y 15.7.93, 6 y 27.9.93, 6 y 18.10.93, 9.2.94,
3.6.94, 16.7.94, 10 y 25.11.94, 25.1.96, 16.9.96, 28.10.96, 22.1.97,
20.7.98, 13.2.99 y 3.4.2000. Sin embargo, hay que advertir sobre la excepcionalidad de estos supuestos de impunidad, sólo aplicables cuando no aparezcan como modo de encubrir conductas que realmente constituyan una verdadera y propia expansión del tráfico ilegal de estas sustancias, particularmente cuando se hace posible el consumo por personas no adictas o en grupos que, por su número o circunstancias, exceden del ámbito de lo privado o cerrado.
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A la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, podemos afirmar que en el caso presente no debió dictarse la condena ahora recurrida, ante la insignificancia del hecho respecto del bien jurídico protegido en consideración a la mínima cuantía de la droga detectada: 0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína (de lo que habría de deducir lo que pesara el papel de celofán al que iban adheridos los polvos marrones -folio 78-). Máxime teniendo en cuenta que no pudo concretarse el grado de pureza de tales drogas, precisamente porque esas pequeñas cuantías no permitieron realizar los análisis correspondientes: cuantías irrelevantes para la salud pública, bien jurídico protegido por la norma en esta clase de delitos.
Aunque nada dicen los hechos probados de la sentencia recurrida sobre las circunstancias personales de las dos personas implicadas en los hechos, del examen de los autos (art. 899 LECr) se deduce que se trata de dos envíos, por parte de quien había salido recientemente de la prisión, a su compañera sentimental, aún recluida, realizado a título gratuito y siendo ambos drogodependientes.
Casos semejantes merecieron la absolución, según el criterio de esta Sala antes explicado, en tres de las sentencias ya citadas, las de 25.1.96, 28.10.96 y 22.1.97.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por J.M.G.H. y, en consecuencia, anulamos la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
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En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Valladolid, con el núm. 2/98 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital por delito contra la salud pública contra el procesado J.M.G.H. teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G..
Los de la sentencia recurrida y anulada incluso su relato de hechos probados.
PRIMERO.- Por las razones expuestas en la anterior sentencia de casación hay que absolver a J.M.G.H. del delito contra la salud pública por el que acusó el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Tal pronunciamiento absolutorio lleva consigo la declaración de oficio respecto de las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y ss. LECr.
ABSOLVEMOS a J.M.G.H. del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, dejando sin efecto su procesamiento y cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra él y declarando de oficio las costas de la instancia.
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