STS 191/2020, 20 de Mayo de 2020

El Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid, incoó procedimiento Tribunal del Jurado 1/2015 por delito de homicidio, contra Cayetano, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera. Incoado el Procedimiento Tribunal del Jurado 446/2017, con fecha 22 de noviembre de 2017 dictó sentencia número 447/2017 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Cayetano, mayor de edad, nacido en República Dominicana, el día NUM000-1980, en situación irregular, sin antecedentes penales, el día 17 de Marzo de 2015, sobre las 13,50 horas, cuando se encontraba al cuidado del bebé de cinco meses y once días Josefa nacida el día NUM001-2014 en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de DIRECCION000 (Madrid) donde la niña también residía junto a sus padres Everardo y Luz, por razones desconocidas agarró fuertemente por la cintura al bebé y Cayetano zarandeó a la niña no siendo consciente de la trascendencia y posibles graves consecuencias de su acción.

Como consecuencia del zarandeo la niña sufrió traumatismo encefálico con producción de hemorragia intracraneal, que fue revertida por los servicios del SUMA en el mismo domicilio, siendo trasladada a la Fundación Hospital de DIRECCION000 y de allí al HOSPITAL000 de Madrid, en donde la niña falleció sobre las 13,15 horas del día 19-3-2015 por fracaso multiorgánico y muerte encefálica consecutiva. Josefa era hija de Everardo y de Luz y tenía un hermano de 11 años, Íñigo"

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP a la pena de dos años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Deberá indemnizar a en la suma de 105.448,93 euros a los padres del bebé fallecido Everardo y Luz, por los perjuicios derivados del fallecimiento de Josefa, así como al pago de las costas procesales.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Everardo Y Luz y la representación del condenado, Cayetano, interpusieron recurso de Apelación contra la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, que en fecha 13 de abril de 2018, emitió el siguiente fallo

" I DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D. Dolores Jaraba Rivera, en nombre y representación de D. Everardo y Da . Luz, contra la sentencia no 477/2017, de 22 de noviembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado Don VICENTE MAGRO SERVET, designado en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa no 446/2017, procedente del Juzgado de Instrucción no 26 de Madrid (procedimiento del Tribunal del Jurado no 1/2015).

2. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto contra la precitada Sentencia por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez, en nombre y representación de D. Cayetano, en los siguientes términos:

   1. REVOCAMOS la Sentencia apelada ABSOLVIENDO a Cayetano del delito de homicidio imprudente por el que venía siendo condenado.

   2. CONFIRMAMOS la condena de Cayetano a indemnizar en la suma de 105.448,93 euros a los padres del bebé fallecido, Everardo y Luz, por los perjuicios derivados de la muerte de Josefa, y al abono de las costas de la instancia.

3. Declaramos de oficio las costas de estos recursos.".

Contra la sentencia anterior, la representación procesal de Everardo Y Luz, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Everardo Y Luz, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española (CE).

Segundo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación en la prueba.

Tercero. - Por infracción de ley, a tenor del artículo 849.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del antiguo artículo 621.2º Código Penal, y de la Disposición Transitoria 4ª.2 de la L.O. 1/2015; los artículos. 138, 139.1º del Código Penal y alternativamente, del artículo 138 del Código Penal y el artículo. 142 del Código Penal, toda vez que el zarandeo que aplicó a la menor Josefa, fue consciente, persistente e intenso, pese a lo cual lo realizó.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de enero de 2019, impugna los dos primeros motivos del recurso y apoya de modo parcial el tercero . Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Se señaló para el fallo el día 26 de marzo de 2020, si bien dicha deliberación hubo de posponerse por la declaración del Estado de Alarma, siendo señalada de nuevo y celebrada por video conferencia el día 05 mayo de 2020.

1. El recurso dedica de forma innecesaria 60 folios a transcribir literalmente las dos sentencias precedentes, que ya obran en las actuaciones, y dedica otros 74 folios a transcribir, también de forma literal, sentencias de distintos tribunales que considera de interés para la resolución del caso, pero despacha la fundamentación de la impugnación en poco más de un folio y, además, sin ajustarse a la técnica casacional, porque mezcla motivos de impugnación y no los desarrolla convenientemente.

En efecto, en el primero de los motivos el recurrente considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución por incongruencia omisiva y es lo cierto que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debe invocarse por la vía de la infracción de precepto constitucional ( artículo 852 LECrim), mientras que la incongruencia es un vicio de la sentencia que debe articularse como quebrantamiento de forma a través del artículo 851.3 de la LECrim. Se mezclan, por tanto, los cauces impugnativos, lo que contraviene el mandato del artículo 874 del mismo texto legal.

Procederemos, no obstante, a dar respuesta a todos y cada uno de los reproches de este primer alegato.

2. En relación con el primero de los argumentos impugnativos, conviene recordar que la incongruencia omisiva es un defecto de la sentencia que se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar contestación a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, que es una de las facetas del derecho a la tutela judicial efectiva ( STS 413/2015, de 30 de junio, por todas).

En este motivo se incluye la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas, que tienen otro cauce, el previsto en el artículo 849.2 (error de hecho basado en documentos) y en el artículo 852 (vulneración del principio de presunción de inocencia).

Es de capital importancia señalar que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes. Sólo viene obligado a dar debida respuesta a todas las pretensiones. La omisión ha de referirse, por tanto, a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15/04/1996 ).

A mayor abundamiento debemos recordar también que el vicio procesal de incongruencia omisiva conlleva la obligación de acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ , que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo.

Con esta exigencia, y caso de que el vicio se haya producido realmente, se posibilita la subsanación previa del defecto procesal y se pretende evitar la interposición de recursos innecesarios. La exigencia de la solicitud de aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación, es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero), que no ha sido cumplido en este caso y que sería motivo suficiente para su desestimación.

Pero, al margen de esa deficiencia formal, el motivo de impugnación no puede ser acogido porque no ha existido la incongruencia que se denuncia. El tribunal de apelación ha analizado y valorado las pretensiones de las partes y ha dado debida respuesta a todas ellas, por lo que la sentencia impugnada no peca del defecto de incongruencia, por más que no se hayan acogido las pretensiones de la acusación particular. Ya hemos dicho que la incongruencia omisiva no se produce cuando no se acogen las pretensiones, sino cuando no se da les da una respuesta motivada, situación que en este caso no se ha producido.

El motivo se desestima.

1. En relación con la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la que también alude el primer motivo del recurso, conviene recordar que se trata de un derecho constitucional de contenido complejo, que incluye el derecho a acceder a jueces y tribunales, a interponer los recursos previstos en la ley y a obtener de ellos una resolución fundada en derecho. También el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta mediante el procedimiento establecido en la ley y a que todas las fases procesales se realicen sin mengua del derecho de defensa y sin que se haya producido indefensión ( SSTC 32/1982, 89/1985 y SSTS 1282/2001, de 29 de junio y SSTS 988/2012, de 3 de diciembre y 287/2015, de 8 de abril, entre otras muchas).

En este caso, lo único que podría justificar la invocación del derecho del artículo 24 CE citado es que la sentencia de apelación, a juicio de los recurrentes, excluye de forma arbitraria la existencia de dolo en la actuación del acusado.

Ante un planteamiento de este tipo conviene recordar que la falta de motivación de una sentencia o la motivación arbitraria, que puede producirse cuando la sentencia se basa en criterios no racionales, se aparta de la lógica, o cuando es ajena a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho, constituye una lesión del artículo 24.1 de la Constitución que posibilita la anulación de la sentencia. Sin embargo, la invocación de este derecho no faculta para corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación en un medio ordinario de impugnación.

El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad". Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 615/2013, de 11 de julio).

2. En este caso y para argumentar la violación del derecho constitucional invocado el recurso insiste en argumentos que ya se adujeron en el recurso de apelación. Así, se afirma que del resultado del informe médico forense y de las demás pruebas médicas obrantes en autos surge con claridad que el acusado zarandeó brutalmente a la menor Josefa, causándole la muerte sin causa alguna que justifique dicho comportamiento (página 1). En otro pasaje del recurso (páginas 59 y 60) se alega que al no encontrarse el acusado drogado, bebido o con la percepción alterada debió representarse las consecuencias de su violento actuar y pese a ello zarandeó a la niña; se censura que se pretenda justificar su actuación por su comportamiento posterior, llamando al SAMUR y avisando al padre de la niña y se afirma que fue un comportamiento doloso; en el recurso se argumenta que sostener que el acusado actuó por razones desconocidas es negar la evidencia; que la causa de la muerte fue su comportamiento violento, que debe ser valorado en función de la edad de la menor (5 meses), de la existencia de un zarandeo intenso y persistente, del carácter violento y agresivo del acusado y del perfecto conocimiento que tenía de las consecuencias de su acción, ya que era padre de dos menores. Para el recurrente la conducta del acusado no puede jamás encuadrarse dentro de la culpa consciente y que, hacerlo, crearía un grave precedente que afecta a la responsabilidad exigible a todo adulto, que debe ser más rigurosa cuando se trata de menores recién nacidos. Se reprocha, en fin, a la sentencia que señale que el acusado actuó "por razones desconocidas" pese a las conclusiones de los informes médicos, que constituyen prueba directa y no meramente indiciaria, y que conducen a considerar que el hecho fue deliberado, intencional y con manifiesto desprecio de la vida de una menor de cinco meses.

3. Para dar respuesta al motivo debemos iniciar la exposición indicando que en la sentencia de primera instancia se declaró probado que "por razones desconocidas ( Cayetano) agarró fuertemente al bebé y zarandeó a la niña no siendo consciente de la trascendencia y posibles graves consecuencias de su acción".

   Tal declaración se realizó a partir de la ponderación por parte del Jurado de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el acusado y por los distintos testigos. La sentencia de instancia destacó que aunque el acusado negara haber zarandeado a la niña, afirmación que no estimó creíble, no se representó que pudiera causar la muerte a la niña. Se llegó a esa conclusión porque, una vez oídas las grabaciones del acusado con el servicio de urgencias, se pudo constatar que se preocupó del estado de salud de la niña, insistiendo en ello e incluso recibiendo por parte del personal de emergencias una llamada a la calma. Se añade que el acusado era un hombre rudo e impaciente y que es posible que zarandeara a la niña sin ser consciente de que pudiera causarle la muerte porque la niña estuviera llorando o por otra circunstancia.

   Como primera aproximación debemos indicar que en los juicios en que se analizan casos semejantes a éste no es la primera vez que se ha planteado si la conducta del acusado fue o no dolosa. Se trata de un análisis difícil que debe realizarse caso por caso y no faltan pronunciamientos que se inclinan por la actuación imprudente, del autor ( SSAP Alicante, Sec. 7ª, 51/2003, de 13 de marzo; Madrid, sec. 4ª, 121/2017, de 13 de marzo y Madrid, sec. 4ª, 231/2017, de 25 de mayo). Prueba de lo que decimos es que en este caso el Ministerio Fiscal calificó inicialmente los hechos como homicidio doloso y, una vez celebrado el juicio, en el trámite de conclusiones finales, cambió su calificación pretendiendo una condena por homicidio imprudente. Por lo tanto, la primera conclusión que puede extraerse de lo que acabamos de exponer es que la decisión del Jurado a la hora de valorar la prueba no fue extravagante. Optó por una de las decisiones posibles en derecho, valorando en conciencia la prueba practicada, por lo que no puede sostenerse que la decisión de la sentencia de primera instancia y, por extensión, la del tribunal de apelación, en cuanto ambas excluyen la existencia de homicidio doloso, sean arbitrarias y que, por lo mismo, hayan lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24 de la Constitución. Con esto bastaría para desestimar el motivo.

4. Pero hay un argumento adicional que fue destacado por la sentencia de apelación, que nos lleva a la misma conclusión y que hacemos nuestro.

   Resulta aplicable al caso la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los límites de los tribunales de apelación o casación para condenar a quien ha sido absuelto o para endurecer la condena cuando se han valorado pruebas personales que dependen de la inmediación.

   En efecto, se pretendió con el recurso de apelación y se pretende también a través del recurso de casación que se agrave la condena del acusado, declarando que su conducta es constitutiva de homicidio doloso o asesinato, a pesar de que en la sentencia de primera instancia, y también en la sentencia de apelación, se ha excluido esa calificación penal.

   En este caso se ha excluido el dolo en el autor a partir de la valoración de pruebas personales (declaración del acusado y declaración de testigos) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala que sería contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien haya sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora, como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( SSTC 37/2018, de 23 de abril, 1/2010, de 11 de enero , entre otras).

   Es cierto que no puede hacerse ese reproche constitucional, entre otros supuestos, cuando la alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y (ver SSTC 43/2007, de 26 de febrero; 691/2009, de 20 de abril; 272/2005, de 24 de octubre; 143/2005, de 6 de junio; 6 142/2011, de 26 de septiembre; 143/2005, de 6 de junio; 2/2013, de 14 de enero, entre otras muchas ).

   Y podría pensarse que en este caso sería factible revisar la sentencia por tratarse de la revisión de una inferencia lógica sobre pruebas indiciarias, ajena al principio de inmediación. Sin embargo, debe recordarse que precisamente este supuesto ha sido objeto de revisión por la doctrina del Tribunal Constitucional como consecuencia de los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   En efecto, en la STC 172/2016, de 17 de octubre, ratificando el criterio establecido en la STC del Pleno número 88/2913, ha reafirmado su doctrina sobre los elementos subjetivos del delito, indicando que "(...) también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado (...)" (En igual sentido, SSTC 126/2012, de 18 de junio, 2012, 157/2013, de 23 de septiembre, y 205/2013, de 5 de diciembre y SSTEDH de 10 de marzo de 2008, caso Igual Coll c. España; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España; 20 marzo 2012, caso Francisco Contreras c. España; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España).

   Se puede sintetizar la doctrina del Tribunal Constitucional en los siguientes criterios: a) El análisis de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte del juicio fáctico; b) No es posible en apelación o casación la revisión de las inferencias realizadas sobre los elementos subjetivos del delito, si se precisa valorar pruebas personales; c) Si por el contrario, ese análisis no depende de valoración de pruebas personales, es necesario, en todo caso, la previa audiencia del acusado al tratarse de una cuestión fáctica que obliga a evaluar en conjunto y de nuevo la culpabilidad o inocencia del acusado.

   Para comprender el sentido de este cambio jurisprudencial conviene recordar que parte de la doctrina y el propio Tribunal Supremo venían entendiendo que el elemento subjetivo del tipo no era un hecho aprehensible por los sentidos sino un dato que sólo se puede deducir a través de inferencias lógicas, mediante procesos deductivos derivados de pruebas indiciarias. Por esa razón se consideró inicialmente que esas inferencias eran una operación racional no dependiente de la inmediación y eran fiscalizables en vía de apelación o casación, sin que les fuera de aplicación los límites derivados de la doctrina del Tribunal Constitución sobre revocación de sentencias absolutorias.

   Sin embargo, no es del todo cierto que las inferencias derivadas de la valoración de pruebas indiciarias sean una cuestión estrictamente lógica. De un lado, la doctrina científica, de forma mayoritaria, entiende que los elementos del tipo subjetivo, entre ellos la intención del sujeto, son hechos, de naturaleza subjetiva, pero hechos al fin y al cabo. Y de otro lado, cuando se afirma la falta de racionalidad de una inferencia que niega la existencia del elemento subjetivo del tipo, por ejemplo, el dolo, no necesariamente se produce su afirmación, sino que para llegar a su afirmación es necesario valorar la prueba. Esa es la razón por la que cuando en la sentencia de primera instancia se niega la existencia de dolo y en apelación se afirma su existencia, se está modificando el juicio fáctico y, además, esa modificación tiene como soporte una nueva valoración de la prueba. Si ésta ha sido de naturaleza personal el tribunal de apelación, o en su caso, el tribunal de casación estaría condenando en base a pruebas que no han presenciado y cuya valoración depende de la inmediación, del contacto directo del tribunal con esa prueba. STS 218/2014, de 13 de marzo y SSTC 91/2009, de 20 de abril y 126/2012, de 16 de junio).

   Pues bien, aplicando esta doctrina al caso que centra nuestro examen casacional, no cabe apreciar la existencia de delito doloso, tal y como se propugna en el recurso, porque para llegar a semejante pronunciamiento se debería modificar el juicio histórico de la sentencia y reevaluar las pruebas practicadas en el juicio oral, que son de naturaleza personal, dependen de la inmediación y no han sido presenciadas ni por el tribunal de apelación ni, por supuesto, por este tribunal. Según la doctrina del Tribunal Constitucional sería necesario practicar de nuevo las pruebas o, al menos, oír al acusado, trámites que son de imposible cumplimiento porque en nuestro recurso de casación no está previsto ni una nueva audiencia a quien fue acusado, ni la práctica de nuevas pruebas.

   En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

Se cuestiona también la sentencia, por la vía del error de valoración probatoria del artículo 849.2 de la LECrim, señalando que los informes médicos forenses acreditan el error que se denuncia.

Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]".

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Precisando la naturaleza de los informes periciales médico-forenses, en orden a si tienen o no la consideración de documento a afectos casacionales, la STS 936/2006, de 10 de octubre, entre otras muchas anteriores y posteriores, señala que, en relación a los informes médico forense que se citan en el motivo, se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, pues la prueba pericial es una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia, y si excepcionalmente se le reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, es preciso que:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo)

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En este caso no concurre ninguna de las circunstancias señaladas por la doctrina de esta Sala para apreciar el informe médico forense como acreditativo de un error de valoración probatoria. Las conclusiones de los informes médicos no han sido tomadas en consideración de forma incompleta, fragmentaria o contradictoria, ni tampoco se he llegado a conclusiones divergentes, sin justificación. Tanto la sentencia de instancia como la de apelación han asumido las conclusiones de los peritos sobre la causa de la muerte, único extremo sobre el que se han pronunciado. Los informes periciales no han dictaminado sobre si el autor actuó dolosamente o por imprudencia. Esta cuestión les era ajena en tanto que constituye un análisis jurídico que corresponde al tribunal y que es ajeno al objeto de la pericia.

El motivo se desestima.

Alternativamente al motivo anterior y mediante la invocación de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim se censura la inaplicación de los artículos 138 y 139.1 del Código Penal, considerando que los hechos pueden incardinarse en el delito de asesinato, dado que la niña no tuvo capacidad alguna de defenderse. De otro lado, se reprocha a la sentencia de apelación la indebida aplicación del artículo 621.2º y de la Disposición Transitoria 4. 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la inaplicación del artículo 142 CP ya que en la sentencia de primera instancia se condenó por homicidio imprudente (por culpa consciente) y ni siquiera esa calificación se ha mantenido en la sentencia de apelación.

En relación con el primero de los planteamientos de este motivo, esto es, la indebida inaplicación de los artículos 138 y 139.1 CP y la pretensión de que los hechos sean calificados de asesinato, no cabe sino su desestimación.

Cuando el recurso de casación se articula por el cauce establecido en el artículo 849.1 de la LECrim el motivo de impugnación debe partir necesariamente de los hechos probados de la sentencia impugnada. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto al juicio histórico de la sentencia impugnada, ya que el ámbito propio de este motivo casacional queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción de los hechos en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).

Esa exigencia no ha sido respetada en este caso, ya que en la sentencia impugnada se afirma que el autor no era consciente de la trascendencia y posibles consecuencias de su acción, lo que excluye que su actuación fuera dolosa. Pretender por esta vía que el autor sea castigado por un homicidio doloso o por asesinato exigiría modificar el juicio histórico de la sentencia, lo que a todas luces es improcedente.

En efecto, el delito de homicidio doloso o el asesinato precisan de la concurrencia del "dolo homicida" que admite dos modalidades, el dolo directo o de primer grado, constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS de 8 de marzo de 2.004).

Según se recuerda en la STS 210/2007, de 15 de marzo, citando otra anterior de 16 de junio de 2004, "(...) el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal (...)". Esta categoría incluye el dolo más frecuente, aquél en que el autor persigue la realización de un resultado, pero también incluye aquellos supuestos en que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado representándose la posibilidad de la producción de ese resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es la acreditación de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización.

Pero esta concepción clásica no excluye el concepto normativo de dolo, desarrollado por otras posiciones doctrinales. Según esta segunda teoría, el dolo consiste en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, por lo que el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida. Según esta posición para poder imputar un delito de homicidio doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para conseguir el resultado de muerte, de forma que prevea ese resultado como consecuencia del riesgo generado por su acción. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado (véase STS de 1 de diciembre de 2.004, entre otras muchas).

En definitiva, el dolo es la conciencia y voluntad de realzar el tipo objetivo de un delito, supone conocer la conducta que se realiza y querer realizar esa conducta.

En este caso tanto la sentencia de instancia como la de apelación han excluido el dolo homicida del autor al declarar expresamente probado que éste "no era consciente de la trascendencia y posibles consecuencias de su acción". Las sentencias excluyen expresamente el conocimiento de la acción realizada, de sus consecuencias, necesarias o posibles, por lo que no cabe subsumir los hechos en un delito de asesinato o de homicidio doloso.

El motivo no puede acogerse.

1. En el segundo de los planteamientos de este motivo se censura a la sentencia de apelación que haya absuelto al recurrente del delito de homicidio imprudente por el que fue condenado en primera instancia.

En verdad, el recurso no argumenta ese reproche. Se alega simplemente que "causa estupor entender que la violencia sea mínima a tal punto de entender que la misma entraría en las previsiones de la antigua falta del 621.2º CP y mucho menos razonar que no se graduó la intensidad de la misma. Este silogismo contradice en su totalidad el informe médico-forense, en el que se dice que fue persistente e intenso el acometimiento".

La razón del tribunal de apelación para revocar la sentencia de instancia y calificar el hecho como imprudencia leve no fue tanto que no concurriera imprudencia grave, como que al Jurado no se le planteó qué tipo de imprudencia se había cometido, de forma que el tribunal de instancia optó por la imprudencia grave sin apoyo en un hecho probado que justificara semejante pronunciamiento y sin que se concretara siquiera el tipo de imprudencia cometido.

El tribunal de apelación ha considerado que dentro de sus funciones revisoras se incluye la de apreciar de oficio circunstancias que supongan una atenuación o exención de la responsabilidad criminal, siempre que tal apreciación se sustente en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Y en este caso ha entendido que al Jurado no se le planteó en el veredicto qué tipo de imprudencia había cometido el autor, por lo que la condena por imprudencia grave, impuesta en la sentencia de primera instancia, se ha establecido sin que resulte probada la premisa fundamental, la entidad de la imprudencia.

2. De conformidad con la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado es preciso que el veredicto se pronuncie sobre todos los hechos incluidos en el juicio histórico de la sentencia o, desde otra perspectiva, sobre todos los hechos que puedan incidir en la calificación jurídica.

   El artículo 52.1 e) de la Ley del Tribunal del Jurado indica que el objeto del veredicto deberá comprender en párrafos sucesivos, numerados y separados, entre otros, "la narración del hecho que determine el grado de ejecución, participación y modificación de la responsabilidad". La posterior sentencia del magistrado profesional debe ajustarse a los pronunciamientos del veredicto de los jueces legos, a tenor de lo prescrito en el artículo 70 de la Ley del Jurado, ya que, como se expresa en la Exposición de Motivos de la ley, "el Magistrado, vinculado también por el título jurídico de la condena, procederá a la calificación necesaria para determinar el grado de ejecución, participación del condenado y sobre la procedencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en consecuencia, a la concreción de la pena aplicable."

   El pronunciamiento del Jurado, no obstante lo anterior, ha de referirse exclusivamente a proposiciones fácticas, quedando reservada la sentencia a las proposiciones jurídicas. En efecto, según se dijo en la STS 439/2000, de 26 de julio, "las cuestiones propuestas al Jurado en el veredicto sobre los hechos deben contener proposiciones fácticas, y no jurídicas, evitando en todo caso la introducción de conceptos jurídicos que predeterminen el fallo".

   Pero no siempre es fácil deslindar lo fáctico de lo jurídico. Así, en la reciente STS 109/2019, de 5 de marzo, hemos indicado que el veredicto se debe pronunciar sobre la existencia de dilaciones, pero no sobre si éstas son extraordinarias o indebidas, porque esto último constituye un análisis estrictamente jurídico. En la STS 580/2001, de 6 de octubre, se dijo que el Jurado se tiene que pronunciar sobre si el hecho es o no doloso, pero no sobre la categoría del dolo, directo o eventual, por ser una cuestión jurídica ajena a la función del Jurado. Del contenido de la STS 467/2015, de 20 de julio, se infiere que el veredicto del Jurado debe comprender los datos fácticos que describan el desarrollo de la acción pero es improcedente que se pronuncia sobre si existió o no alevosía, cuestión que debe concretarse en la sentencia y que es una cuestión jurídica susceptible de revisión por el cauce de la infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim. En la STS 439/2000, de 26 de julio, ya citada, se señala que unas de las proposiciones fácticas que se deben incluir en el objeto del veredicto son las relativas a los elementos subjetivos del injusto. Se afirma que, cuando sea necesario, se deben incluir los datos objetivos que permitan establecer los elementos subjetivos del injusto. Se dice que estos elementos tienen en realidad una naturaleza mixta fáctico-jurídica, en el sentido de que su valoración o apreciación está íntimamente vinculada a valoraciones o conceptos netamente jurídicos (por ejemplo la consideración o no como doloso del resultado de muerte incluye una valoración fáctica sobre la intencionalidad del sujeto, pero también una valoración jurídica o conceptual sobre la naturaleza y requisitos del dolo y específicamente del dolo eventual). En esa misma dirección la STS 331/2015, de 3 de junio, se dijo que "(...) en los juicios ante el Tribunal del jurado por delitos de homicidio en los que sea posible apreciar la concurrencia de dolo directo, dolo eventual o imprudencia, es preciso elaborar un objeto del veredicto en el que se contengan proposiciones que recojan las distintas posibilidades de forma separada, explicando suficientemente a los jurados las características del dolo directo, del eventual y de la imprudencia grave (...)". Pero se precisa en la STS 1715/2001, de 19 de diciembre, que la misión del Jurado es la de optar entre diversas proposiciones fácticas y no entre las calificaciones jurídicas de las acusaciones y la defensa, de forma que la determinación de si una determinada conducta es dolosa o imprudente no es una cuestión que deba decidir el Jurado, sino la sentencia a partir del relato fáctico derivado del contenido del veredicto.

   Las sentencias que acabamos de citar permiten concluir que el objeto del veredicto debe redactarse incorporando los datos fácticos que permiten efectuar la calificación jurídica del hecho pero deberá ser la sentencia la que efectúe dicha calificación.

3. Proyectando estas consideraciones al presente caso, es obligado recordar que un homicidio imprudente puede deberse a culpa grave, menos grave o leve. En este último caso el hecho es atípico y en los otros dos la respuesta penal es sustancialmente distinta, conforme a lo que previene el artículo 142, apartados 1 y 2 del Código Penal. Los parámetros que han de utilizarse para graduar la gravedad de la imprudencia son la entidad de la negligencia, la gravedad de la infracción del deber de cuidado, la relevancia del riesgo de lesión del bien jurídico protegido y la propia entidad de ese riesgo. Se trata de un análisis que integra componentes fácticos pero que es esencialmente normativo, de ahí que basta con que el Jurado declare probados los hechos que permiten calificar la conducta como imprudente con el mayor grado de precisión posible. Por lo tanto, no es obligado que el veredicto del Jurado se tenga que pronunciar sobre el grado de imprudencia.

   Por otra parte, el contenido del objeto del veredicto debe contextualizarse, debe formularse en función del desarrollo del proceso, de las pretensiones de las partes y del derecho de defensa. El veredicto no debe incluir, por tanto, los hechos referentes a todas las posibles calificaciones sino sólo a las que hayan sido planteadas por las partes. En la STS 223/2019, de 29 de abril hemos dicho que "(...) el objeto del veredicto ha de ser congruente con las proposiciones de las partes, de modo que a través de él, se dé respuesta, dentro de lo que constituye el ámbito de decisión del Jurado, a todas las cuestiones introducidas por las partes y que hayan sido objeto de debate procesal, por exigencia del reconocimiento constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva. De ahí la trascendencia de la delimitación correcta del objeto del debate procesal en el auto de hechos justiciables (...)".

   En este caso, si nadie planteó en el juicio que los hechos pudieran ser constitutivos de imprudencia leve, no tiene sentido que se formulara tal cuestión al Jurado, no sólo porque no procede plantear un dilema jurídico en el veredicto, sino porque era cuestión ajena al debate procesal planteado en el juicio.

   Así las cosas, no apreciamos ninguna deficiencia en el objeto del veredicto. Al Jurado se le formularon cuestiones suficientes para la calificación jurídica del hecho.

El tercer motivo del recurso nos obliga a determinar también si la sentencia se debía pronunciar sobre el grado de imprudencia y si la sentencia de apelación ha procedido correctamente al dejar sin efecto la condena de homicidio por imprudencia grave debido a la falta de motivación sobre este extremo.

Según declaró esta Sala en la STS 1089/2009, de 27 de octubre "( ...) la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado (...)". La gravedad de la imprudencia debe apreciarse a partir de la descripción fáctica del hecho.

En este caso, la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado declaró probado que el acusado "por razones desconocidas agarró fuertemente por la cintura al bebé y zarandeó a la niña". También declaró que "como consecuencia del zarandeo la niña sufrió traumatismo encefálico con producción de hemorragia intracraneal".

No cabe duda que la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado fue muy elevada si se atiende a la consecuencia producida. La producción de un traumatismo encefálico que a la postre determinó el fallecimiento del bebé permite razonablemente inferir que el zarandeo fue brusco e intenso. Ese deber objetivo de cuidado fue quebrantado de forma muy intensa si se atiende al hecho notorio de que cualquier maniobra con un bebé, por su fragilidad, debe ser extremadamente cuidadosa. En la propia descripción del hecho probado están las bases para estimar que en este caso la imprudencia fue grave, cuestión que también de forma implícita fue objeto de mención en la sentencia de primera instancia. La sentencia del magistrado presidente asumió el informe médico forense en el que se concluyó expresamente que la muerte se produjo "por un zarandeo intenso y prolongado", y en el que también se afirmó que "la causa de la muerte fue el acto violento del acusado sobre la menor". Estas afirmaciones de la sentencia evidencian desde una perspectiva externa u objetiva la intensidad y gravedad de la infracción del deber objetivo de cuidado. También desde esta perspectiva externa se evidencia la gravedad del acto imprudente al ponerse en riesgo el bien jurídico más preciado, la vida.

Es cierto que en la sentencia de instancia no se argumentó específicamente sobre el grado de la imprudencia y se extendió en argumentar las razones por las que el Jurado consideró que el homicidio era imprudente y no doloso. En el debate procesal se plantearon tres alternativas: Homicidio doloso, homicidio imprudente y absolución. Es lógico que la argumentación de la sentencia fuera dirigida a dar respuesta a las tres hipótesis planteadas y eso explica la reiteración argumental sobre la concurrencia de culpa consciente para distinguir esta categoría del dolo eventual. Sin embargo, el propio relato fáctico permitía determinar la gravedad del acto imprudente, razón por la que la subsunción del hecho probado en el delito del artículo 142 del Código Penal fue conforme a derecho.

En consecuencia este motivo de impugnación debe ser acogido, lo que conduce a la revocación de la sentencia de apelación y a la condena del acusado en los mismos términos en que lo fue por la sentencia de primera instancia.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y estimándose parcialmente el recurso deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por don Everardo y de doña Luz contra la sentencia número 41/2018, de 13 de abril de 2018, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2853/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 20 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación 2853/2018, interpuesto contra la sentencia 41/2018, de 13 de abril de 2018, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su recurso de la Ley del Jurado número 55/2018, por delito de homicidio imprudente contra Cayetano, mayor de edad, nacido en República Dominicana, el día 04 de abril de 1980, en situación irregular en España, sin antecedentes penales. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Condenamos a Cayetano como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del Código Penal a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada sobre responsabilidad civil y costas de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar

Andrés Palomo Del Arco

Carmen Lamela Díaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina