STS 349/2020, 14 de Mayo de 2020

Por la representación del Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA) se interpuso demanda de Conflicto colectivo a la que se adhirieron los sindicatos SPICA y USCA y de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que "se declare:

La inaplicación por ilegalidad de los actos aplicativos del II Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo en la entidad pública empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea aprobado de 9 de marzo de 2011, derivados de los artículos 141 bis, 29, 124 y 123, en concreto:

1. El abono de las horas trabajadas por encima de las 1.200 horas anuales (CPAV), al valor de la hora ordinaria, únicamente al colectivo de CTA con contrato en vigor con anterioridad al 5/2/2010, excluyendo al resto de controladores con contrato en vigor al tiempo de publicación del Convenio (promociones 29 y 30). Art.141 bis y 29.

2. El abono de la acción social (CPAG) únicamente al colectivo de CTA con contrato en vigor con anterioridad al 5/2/2010, excluyendo al resto de controladores con contrato en vigor al tiempo de publicación del convenio (promociones 29 y 30). Art. 141 bis.

3. La minoración de tablas salariales contenida en los artículos 29 y 124.

4. La vinculación de las tablas salariales básicas del convenio colectivo a una jornada de 1.670 horas anuales. Artículo 123 y 124.".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas comparecidas, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 28 de junio de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

"En la demanda de conflicto colectivo promovida por D. David Sequera Merino, letrado en ejercicio del ICAM en nombre y representación del Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA), a la que se han adherido Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) y Sindicato Profesional Independiente de Controladores Aéreos (SPICA), contra La Entidad Pública Empresarial ENAIRE, (antes AENA), estimamos la excepción de falta de legitimación activa alegada por la empresa demandada, y absolvemos a la Entidad Pública Empresarial ENAIRE de los pedimentos de la demanda de SNCA.

Personados como partes en el procedimiento los sindicatos USCA y SPICA, quienes se adhirieron a la demanda de SNCA, desestimamos la excepción de cosa juzgada respecto de la sentencia dictada por esta Sala de fecha 10 de mayo de 2010, proc. 41/2010. Estimamos de oficio, la excepción de cosa juzgada respecto de la SAN de 12.01.2018, proc. 310/2017 y, en consecuencia, sin entrar a conocer sobre las demás excepciones planteadas y sobre el fondo del asunto, desestimamos la demanda formulada por D. David Sequera Merino, letrado en nombre y representación del Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA), a la que se han adherido Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) y Sindicato Profesional Independiente de Controladores Aéreos (SPICA), contra La Entidad Pública Empresarial ENAIRE y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA) se constituyó mediante acta fundacional, suscrita en Madrid el 15-06-2017 y depositada el 23-06-2017 en el Servicio de Depósito de Estatutos de la Subdirección General de Programación y actuación administrativa, correspondiéndole el número de depósito 99105717, publicado en el BOE de 3-07-2017. -El 28-07-2017 celebró asamblea, mediante la cual modificó sus estatutos y se publicó en el BOE de 24-08-2017.

En acta de protocolización otorgada ante notario de las Islas Baleares doña Gloria Rosillo Gutiérrez, el 6 de febrero de 2018, con número de protocolo 149, doña Lina, en nombre y representación, en su condición de Secretario del Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA), requiere al notario para que protocolice los documentos que a tal efecto entrega la compareciente consistente en: anuncios del Boletín Oficial del Estado. Certificado expedido por la compareciente en su condición de secretario de organización en la que relaciona el número de afiliados al sindicato a fecha 6 de febrero de 2018. Escalafón del colectivo de controladores de tránsito aéreo a 31 de diciembre de 2016. Certificado expedido por ENAIRE acreditativo de las fechas de acceso a la profesión de los promociones 29 y 30 de controladores. (Documento nº 38 aportado en el acto del juicio por la parte demandante, cuyo contenido, se da por reproducido.)

SEGUNDO.- El Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, Aena, fue constituido el 7 de agosto de 1991, mediante RD 905/1991, de 14 de junio del Ministerio de Obras Públicas, si bien en la actualidad el titular de las competencias y, en lo que aquí interesa, de la relación laboral con el colectivo afectado por el presente conflicto colectivo es la Entidad Pública Empresarial Enaire, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2 del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio.

El I Convenio colectivo profesional entre el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de controladores de la circulación aérea se publicó en el BOE de 18-03-1999. - (descriptor 17.)

La jornada de trabajo de los controladores aéreos, derivada del citado convenio, ascendía a 1200 horas anuales, aunque su jornada media efectiva ascendió a 1.744 horas en 2006, 1.799 en 2007, 1.802 en 2008 y 1.750 en 2009. -Las horas, que superaban las 1.200 horas anuales, eran de adscripción voluntaria y se abonaban al 200% de la hora ordinaria durante la vigencia del acuerdo laboral sobre medidas de carácter laboral y operativo para atender al incremento del tráfico en el espacio aéreo español, pactado entre AENA y USCA el 24-02-2000 y al 265% durante la vigencia del acuerdo laboral sobre medidas de carácter laboral y operativo para atender al incremento del tráfico en el espacio aéreo español, pactado entre AENA y USCA el 12-03-2002. -Ambos acuerdos obran en autos y se tienen por reproducidos. (Descriptores 18 y 19).

TERCERO.- El 5-02-2010 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 1/2010, de 5 de febrero, por el que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, en el que se estableció una jornada máxima exigible de 1.750 horas, disponiéndose que las horas, que superaran las 1.200 horas anuales, podían exigirse por el ente público y se retribuirían como horas ordinarias, atendiendo a su auténtica naturaleza. (Descriptor 19).

El 15-04-2010 se publicó en el BOE la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo. -En la citada Ley se dispuso que la jornada, exigible a los controladores aéreos, ascendería a 1.670 horas anuales, previéndose aquellas, que superaran las 1.200 horas anuales, podían exigirse por el ente público y retribuirse como horas ordinarias, puesto que esa era su naturaleza. -En su DT 1ª, en lo que aquí interesa, se dispuso lo siguiente:

"Disposición transitoria primera. Medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios de tránsito aéreo. Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad económica de la prestación de los servicios de tránsito aéreo y en tanto se produce la apertura del mercado a nuevos proveedores de servicios, además de las restantes previsiones de esta ley, resultarán aplicables al régimen de los controladores civiles de tránsito aéreo al servicio de AENA las siguientes disposiciones:

2. La jornada que deben realizar los controladores de tránsito aéreo al servicio de AENA de conformidad con lo señalado en el apartado anterior, se retribuirá de conformidad con lo que se acuerde mediante negociación colectiva y previo informe favorable del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo respetarse en todo caso los siguientes parámetros:

1. La negociación colectiva partirá de la retribución resultante de lo señalado en el I Convenio colectivo profesional suscrito en 1999, actualizándose al año 2010, de conformidad con los porcentajes de incrementos retributivos establecidos para el personal al servicio del sector público en la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año.

2. Para el personal en activo al servicio de AENA a 5 de febrero de 2010, podrá acordarse en la negociación colectiva un complemento personal transitorio no absorbible por adaptación a la nueva jornada.

Todo acuerdo de contenido económico que se alcance mediante negociación colectiva estará supeditado a la consecución de los objetivos de adecuación de las tasas de navegación aérea previstos en la disposición final segunda de esta ley. (Descriptor 21).

USCA promovió demanda de conflicto colectivo, por modificación sustancial de condiciones de trabajo e inaplicación de las condiciones laborales establecidas en el I Convenio Colectivo, en la que solicitaba: que se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de las modificaciones de las condiciones de trabajo de los controladores de tráfico aéreo de AENA operadas y/o anunciadas por los demandados en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, reponiendo al citado colectivo de trabajadores en las condiciones y derechos ostentados con anterioridad a la entrada en vigor del citado Real Decreto Ley, y asimismo se declare la plena vigencia, eficacia y aplicación del I Convenio Colectivo entre el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y el colectivo de Controladores de la circulación aérea de fecha 9 de marzo de 1999, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración, que correspondió a esta Sala, dictándose sentencia desestimatoria, que no fue recurrida, el 10-05-2010, en el procedimiento 41/2010.

CUARTO.- El 13-08-2010 AENA y USCA suscribieron el Acuerdo de Bases para la resolución de los puntos reivindicativos planteados por la Asamblea Nacional de USCA el 3-08-2010. -Dicho acuerdo obra en autos y se tiene por reproducido. -En ese acuerdo, las partes acuerdan los siguientes puntos en referencia a las cuestiones planteadas.

Puntos 1 a 5, jornada laboral y condiciones de trabajo.

Periodo transitorio. (Hasta firma de II CCP).

- Jornada anual máxima de 1.670 horas máximas, más 80 horas extraordinarias, acomodada a la Ley 9/2010.

- Jornada programable. En función de las necesidades de cada dependencia, que partirá de cuatro niveles iniciales (1.200, 1.300, 1.400 y 1.500 horas) a los que corresponderá en cada caso una retribución básica acomodada a la carga de trabajo. Se establece que se debe respetar el principio de "mayor retribución a mayor volumen de horas" y a lo establecido en la Ley 9/2010.

- Disponiéndose que la retribución básica para los CCA en activo a 5 de febrero de 2010 estará compuesta por el SOF y por el complemento personal transitorio no absorbible de adaptación a la nueva jornada. Dicho complemento será variable, y se incluirá en el cálculo del valor de la hora ordinaria. La suma de ambos conceptos no será inferior al equivalente al SOF abonado el 2009.

Los negociadores del acuerdo convinieron que la concreción de los conceptos que constituyen el complemento personal transitorio mencionado en el párrafo anterior será determinada, con la mayor brevedad posible, de común acuerdo y con efectos económicos a partir de 6/2/2010.

- Pactándose, además que, cuando las necesidades impliquen la realización de un mayor número de horas de las inicialmente programadas, estas se ofertarán en un primer tramo de adscripción voluntaria, si bien, cuando no se realizasen la totalidad de horas requeridas con el referido tramo de voluntariedad, las horas se cubrirán de forma obligatoria y repartiendo su asignación de manera equitativa y proporcional a la jornada efectiva. En ambos casos estas horas se retribuirán como ordinarias, con respeto en todo caso a los límites acordados en el presente documento.

- Se pactó también que, para el caso de que al final del ejercicio se registrasen remanentes para el consumo de la masa salarial, se establecerá un complemento de productividad cuya composición y distribución será acordada entre las partes.

Punto 6. Acción social.

Ambas partes acuerdan dar solución mediante la nómina del presente mes de agosto a las cantidades correspondientes a la acción social pendientes de atender, con cargo a la masa salarial de 2010.

- Pactaron también garantizar una retribución media de 200.000 euros anuales para los controladores, contratados con anterioridad al 5-02-2010.

En esa fecha no se habían incorporado por estar todavía en la Escuela de Control, las promociones 27 y 28 de la misma convocatoria. (Descriptor 22, Hecho probado 13 de la STSJ País Vasco de 23/5/2017)

El acuerdo mencionado fue autorizado por la CECIR mediante resolución de 12-02-2010. -El 19-08-2010 la CECIR dictó nueva resolución, que obra en autos y se tiene por reproducida.

QUINTO.- Tras la contratación de las promociones 29 y 30 por AENA, y como consecuencia de la falta de acuerdo para la aprobación del II convenio colectivo, El 26-01-2011 se publicó en el BOE la resolución de 21-01-2011 de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo de compromiso arbitral en la empresa AENA, suscrito por AENA y USCA. (Descriptor 23).

El 9-03-2011 se publicó en el BOE la Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el laudo arbitral por el que se establece el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea. -El 10-01-2012 se publicó en el BOE la corrección de errores del laudo arbitral. -El 16-01-2016 se publicó en el BOE la Resolución de 28 de diciembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Acuerdo de modificación del II Convenio colectivo profesional entre AENA (ahora ENAIRE) y el colectivo de Controladores de Tránsito Aéreo. (Descriptor 24 y 25).

El 31-07-2013 la CECIR dictó resolución mediante la cual se cuantificó la masa salarial para dicho año, que ascendió a 433.703.478,37 euros para 2.325 efectivos reales. -El 5-06-2014 la CECIR dictó resolución, por la que cuantificó la masa salarial para ese ejercicio en 427.199.896,96 euros para 2.295 efectivos. -El 22-12-2015 se autorizó un total de 420.260.712,47 euros para 2.273 efectivos. -En las citadas resoluciones se autorizaron expresamente los complementos de adaptación fijo, general y variable, regulados en el art. 141. Bis del convenio.

En la actualidad se está negociando el III Convenio, cuya comisión negociadora, además de los representantes de ENAIRE, está compuesta por USCA y SPICA.

SEXTO.- El 25-06-2006 la Dirección General de AENA publicó convocatoria de 150 becas para el curso básico de controladores de tránsito aéreo.

El 21-03-2017 el Tribunal de Selección levantó acta que obra en autos, en la que se aprueba a 165 aspirantes, por lo que se solicita la autorización para el incremento de las becas convocadas.

En cuanto al orden de prelación, para la incorporación al curso básico de formación, precisa que la Dirección de Recursos Humanos de Navegación Aérea realizará un sorteo que determinará el orden de prelación para el ingreso en el curso básico de formación, conforme a los criterios de este Tribunal, dando prioridad a aquellos candidatos de mayor edad y aquellos que tengan una vinculación directa con el entorno profesional de AENA y el control de la circulación aérea.

El 26-03-2017 la Dirección General de AENA publicó la lista de aprobados, que ascendió a 165, previa aprobación del incremento de las becas convocadas inicialmente. -En la citada resolución se precisa que, dado que el Centro de Formación responsable de impartir el curso tiene una capacidad limitada, las fechas de ingreso o inicio dependerán de la organización interna de dicho Centro. -A estos efectos, la Dirección de Recursos Humanos de Navegación Aérea determinará el orden de prelación para el ingreso en el citado curso en función de la capacidad de admisión de alumnos del Centro. En este sentido, los interesados recibirán una comunicación personal sobre la posible previsión para su incorporación, así como una estimación de cuándo podrían realizar el reconocimiento médico.

Se organizaron, a continuación, cuatro promociones 27, 28, 29 y 30, que ingresaron por ese orden en el Centro de Formación responsable. -No consta acreditado, que se celebrara sorteo alguno para la adscripción a las citadas promociones, aunque buena parte, de quienes fueron incluidos en las promociones 27 y 28, tenían lazos familiares con personal de AENA.

La fecha de inicio de la contratación en prácticas de los controladores aéreos de las promociones citadas, son las siguientes:

Promoción 27: 1-04-2009.

Promoción 28: 1-12-2009.

Promoción 29: 14-10-2010.

Promoción 30: 28-02-2011.

Las fechas de suscripción de los contratos indefinidos de los citados controladores son las siguientes:

Promoción 27: entre el 1-07 y el 16-12-2009.

Promoción 28: entre el 1-03 y el 26-10-2010.

Promoción 29: entre el 21-01-2001 y el 25-04-2011.

Promoción 30: entre el 30-05-2011 y el 27-03-2012.

Las fechas de finalización del curso de las promociones 27 y 28 son los que se detallan a continuación:

Promoción 27- entre el 27-03-2009 y el 1-04-2009.

Promoción 28- entre el 28-10-2009 y el 1-12-2009 (descriptor 94).

Una vez finalizados los correspondientes períodos de formación, los integrantes de las promociones 27 y 28 se incorporaron a la plantilla de la Entidad Pública a sus respectivos puestos de trabajo con un contrato en prácticas, antes del 5 de febrero de 2010, los de las promociones 29 y 30, lo hicieron con posterioridad a esa fecha.

SÉPTIMO.- Obra en autos y se tienen por reproducidos los setenta y dos contratos de trabajo, formalizados con las promociones 29 y 30. -En dichos contratos se establece una jornada máxima de 1.670 horas anuales y su retribución corresponde a la fijada en el art. 2.4 ICCP, para una jornada anual de referencia de 1.670 horas, precisándose que las cantidades correspondientes a 1999 se actualizan conforme a la LPGE de acuerdo con la ley 9/2010 y, sin perjuicio de lo que se pacte en la negociación colectiva. -Dichos controladores tienen las mismas licencias de controlador aéreo, misma formación y atribuciones profesionales y realizan los mismos turnos, los mismos ciclos, la misma jornada e iguales responsabilidades que los demás controladores adscritos a su misma dependencia. (Descriptor 102).

D. Paulino, encuadrado en la promoción 29, en fecha 24 de enero de 2011 se le presentó el contrato de trabajo con AENA. El 7 de febrero siguiente presentó escrito ante el director de RRHH de Aena oponiéndose a la firma de las condiciones de contratación por entenderlas contrarias al marco legal, lo que motivó que mediante carta de 10 de febrero de 2010 le notificaran la resolución de su contrato, con efectos de la fecha de obtención de la licencia de controlador de tránsito aéreo definitiva y la habilitación local correspondiente. Si bien el 11 de febrero presentó escrito manifestando su voluntad para que Aena le ofrezca un nuevo contrato de trabajo, formalizándose el nuevo contrato el 11 de febrero de 2011. (Descriptores 39 a 43).

OCTAVO.- Los controladores, que ingresaron en AENA desde las promociones 27 y 28, perciben los complementos, regulados en el art. 141.bis del II Convenio: complemento personal de adaptación general-(CPAG), el complemento personal de adaptación variable (CPAV) y el complemento personal de adaptación fijo (CPAF). Los controladores, que ingresaron en AENA desde las promociones 29 y 30, no perciben los complementos mencionados, si bien a través de un acuerdo al margen del II CCP, ENAIRE viene sufragando la acción social a las promociones 29 y 30 en las cantidades que equivaldrían al CPAG desde el 1 de julio de 2014 y hasta el 31 de diciembre de 2016. Todas las promociones de controladores cobran como hora ordinaria todas aquellas que superen las 1.200 horas ordinarias y efectivas de actividad al año, con excepción de las promociones 29 y 30. (Descriptor 57).

NOVENO.- Los controladores, contratados antes del 5-02-2010, entre los que se encuentran las promociones 27 y 28, perciben una retribución media de 200.000 euros anuales, garantizada convencionalmente. -Por el contrario, quienes ingresaron después, entre los que se incluyen las promociones 29 y 30, perciben una media anual de 86.000 euros.

Algunos de los CTA de las promociones 29 y 30 están, en el escalafón, por encima de CTA pre5F. (Escalafón de CTA cerrado a 31 de diciembre de 2016 unido al descriptor 59).

DÉCIMO.- El 9-01-2013 AENA notificó a USCA la resolución de 28/12/12 de la Dirección de Recursos Humanos de Navegación Aérea, dictada en aplicación de lo preceptuado en el artículo 124.1 del II convenio colectivo por el que se establece que, en atención a la reducción de jornada que se acuerda para 2013 y para mantener la lógica del binomio jornada/salario que se procederá en dicho año a una reducción, en términos proporcionales a la reducción de jornada prevista en el citado artículo, en la cuantía de los siguientes conceptos recogidos en el cuadro retributivo: salario base, pagas adicionales y complemento de puesto de trabajo. No obstante, para respetar lo establecido en la Ley 9/2010 y en los Acuerdos de 13 de agosto de 2010, esta disminución será compensada en dicho año con un incremento en el complemento personal transitorio de adaptación a la nueva jornada de carácter fijo de todos los CTA ingresados antes del 5/02/2010, en cuantía equivalente a la reducción total experimentada por los conceptos anteriormente reseñados. (Descriptor 30).

La jornada pactada en el convenio para 2013, pasaba de un máximo de 1.670 anuales, a un máximo de 1.595 horas anuales.

UNDÉCIMO.- El 8-07-2016 ENAIRE promovió demanda de conflicto colectivo contra USCA y SPICA ante esta Sala, en cuyo suplico reclamaba que el sistema retributivo establecido en los arts. 124,2.1.3. 141 bis y 29 del II Convenio se ajusta a lo establecido en la Disposición Transitoria 2ª , apartado 2), letra b) de la Ley 9/2010, de 14 de abril. Que, en consecuencia, los trabajadores de las promociones 29 y 30, que ingresaron en la Entidad Pública con posterioridad al día 5 de febrero de 2010 no tienen derecho a percibir los complementos personales transitorios establecidos en el artículo 141 bis del II Convenio Colectivo profesional de los Controladores de Tránsito Aéreo en la Entidad Pública Empresarial ENAIRE. -El 28-09-2016 ENAIRE desistió de su demanda. (Descriptor 32).

DÉCIMO SEGUNDO.- Varios trabajadores, encuadrados en las promociones antes dichas, interpusieron demandas por tutela de derechos fundamentales, porque consideraron que se les estaba aplicando un trato desigual injustificado con los trabajadores contratados antes del 5-02-2010 y particularmente con las promociones 27 y 28. -Dichas pretensiones fueron desestimadas por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 21-12-2016, proced. 303/2016; por sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Santa Cruz de Tenerife de 26-01-2017, proced. 503/16; por sentencia del Juzgado de lo Social n 3 de San Sebastián de 23-02-2017, proced. 334/16, que fue revocada parcialmente por STSJ País Vasco de 23-05-2017, rec. 1032/2017, que reconoció al trabajador el complemento personal de adaptación general (descriptor 33) y por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de 18-10-2017, proced. 418/2017.

DÉCIMO TERCERO.- El resultado de explotación de ENAIRE en el ejercicio 2015 ascendió a 161.117.000 euros.

DÉCIMO CUARTO.- Desde julio de 2014 por acuerdos entre USCA y ENAIRE los trabajadores post 5f tienen acceso al plan de acción social, si bien dichos compromisos han de renovarse anualmente.

El 12-12-2017 SNCA se dirigió a la Comisión Paritaria de Acción Social para reclamar el derecho de los controladores de tránsito aéreo de las promociones 29 y 30 en relación al plan de acción social 2018 relativo a los aseguramientos de "Vida y accidentes" así como de "salud".

En la Comisión Paritaria de Acción Social, realizada el 19-12-2017, se acordó en relación al artículo 141 bis del II CCP establecer los siguientes criterios: 1) ámbito personal de aplicación. El ámbito personal de aplicación del CPAG (complemento personal de adaptación general), viene determinado por remisión de lo previsto en el apartado 1.2 del artículo 141 bis, al apartado 1.1 del mismo artículo, a los controladores de tránsito aéreo, que ingresaron en ENAIRE, antes del día 5 de febrero de 2010. 2) ámbito personal de exclusión. Según lo previsto en el apartado anterior, aquellos controladores de tránsito aéreo que hayan ingresado en AENA (actual ENAIRE) a partir del 5 de febrero de 2010, figuran excluidos del ámbito de afectación personal. Si bien la Comisión paritaria acordó, que con carácter excepcional y respeto al ejercicio 2018 incluir provisionalmente a los controladores que hayan ingresado a partir del 5/02/2010. (Descriptores 118 a 120,34 y 35).

DÉCIMO QUINTO.- El 17 de febrero de 2017 en Acta de la reunión entre ENAIRE, USCA y SPICA, sobre jornada programable para 2017, ENAIRE procedas (sic) poner las líneas generales y criterios globales que se han tenido en cuenta para llevar a cabo la declaración de jornada programable para 2017, según nivel de clasificación de dependencias. (Descriptor 28, cuyo contenido, se da por reproducido).

DÉCIMO SEXTO.- En las reuniones de la comisión negociadora del III Convenio, USCA ha reclamado una política salarial más equitativa.

DÉCIMO SÉPTIMO.- El 25-09-2017 SNCA promovió reclamación ante la CIVCA, reiterándose el 2-11-2017.

DÉCIMO OCTAVO.- El 2 de octubre de 2017 se presentó demanda de conflicto colectivo por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA), frente a los mismos litigantes, y con los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales a la presente demanda que fue registrada bajo el nº de procedimiento 310/2017 que finalizó con SAN de 12 de enero de 2018 en cuyo fallo, se estima la excepción de falta de legitimación activa de SNCA y la excepción de inadecuación de procedimiento alegadas por ENAIRE, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos de la demanda. (Descriptor 122).

DÉCIMO NOVENO.- El 27-03-2018 SNCA presentó reclamación ante la CIVCA como trámite previo al planteamiento de la demanda de conflicto colectivo de impugnación de actos derivados de la aplicación de determinados artículos del II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la entidad pública empresarial aeropuertos españoles y navegación aérea. (Descriptor 31), sin que conste su resultado.".

Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de casación por las representaciones del Sindicato Profesional Independiente de Controladores Aéreos (SPICA) y por el Sindicato Nacional de Controladores Aéreos (SNCA).

El recurso fue impugnado por la entidad pública Enaire, presentando la Unión Sindical de controladores Aéreos (USCA) escrito interesando la estimación de ambos asuntos.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de abril de 2020, fecha en la que se inició la deliberación telemáticamente, en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2010, de 14 de marzo, con varias prórrogas, y se concluyó en la fecha su firma.

1. La demanda origen de estas actuaciones pretendía la inaplicación por ilegalidad del II Convenio colectivo Profesional de Controladores de tránsito aéreo de la misma, respecto de sus arts. 29 y 141 bis, así como de los arts. 123 y 124. Invocaba, al efecto, la vía de art.163.4 LRJS.

La sentencia de instancia desestimó la demanda del sindicato SNCA, a la que se adhirieron los sindicatos SPICA y USCA, traídos inicialmente al proceso como demandados.

2. La Sala a quo niega al sindicato SNCA legitimación para accionar por conflicto por considerar que no acredita la implantación suficiente en el ámbito de afectación de aquél.

3. Y, pese a que acepta que sí reúnen tal requisito los otros dos sindicatos adheridos a la demanda, aprecia la excepción de cosa juzgada por haber dictado ya la sentencia de la misma Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2018 ( autos 310/2017), con la que la sentencia recurrida entiende que se da identidad de hechos, partes y de pretensión aun cuando en el presente caso se invoca la vía del art. 163.4 LRJS.

4. Frente a dicha sentencia se interponen dos recursos de casación ordinaria separados.

1. El SNCA, demandante inicial, formula dos motivos, el primero de los cuales se ampara en el apartado c) art. 207 LRJS. respectivamente.

Se denuncia así la infracción de los arts. 317 a 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en relación con los arts. 1216 y 1217 del Código Civil (CC) y con el art. 24.1 de la Constitución (CE). Para esta parte recurrente la Sala de instancia incurre en infracción de normas procesales al no valorar adecuadamente un documento de los aportados por dicha parte; en concreto, un acta de protocolización otorgada ante notario (descriptor 138 de los autos).

2. Esta Sala ha de poner de relieve que el motivo se plantea desde una perspectiva inadecuada. Como hemos apuntado, la sentencia de instancia rechazó la legitimación de esta parte ahora recurrente por entender que era el sindicato el obligado a acreditar que poseía afectación suficiente en el ámbito del conflicto.

   Recoge la sentencia como Hecho Probado Primero (párrafo segundo) el contenido del documento al que se ha hecho alusión. Y, a continuación, valora tal elemento fáctico y razona que de dicho documento no puede extraerse el dato de afectación que, a juicio de la Sala de instancia, era exigible, puesto que dicho documento sólo puede dar fe de las manifestaciones efectuadas ante notario por la secretaria de organización del sindicato, que no sirven para constatar el número de afiliados.

   Lo que ahora pretende el recurso es combatir la valoración de un medio de prueba llevada a cabo por el órgano de enjuiciamiento y persigue que se considere que "más del 50% de los controladores de las promociones 29 y 30 están afiliados al SNCA...".

   Resulta evidente que no estamos ante la denuncia de un quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento que hubiere podido generar indefensión ( art. 207 c) LRJS), sino ante la discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de la prueba basada en un documento que obra en autos ( art. 207 d) LRJS).

   Mas, tampoco el motivo podría prosperar aunque se articulara por la más acertada vía de la revisión de hechos. El documento en cuestión no permite afirmar que la Sala de instancia incurriera en error en su valoración. Por más que se tratara de un documento público, sólo da fe de que, en determinado momento, la persona que compareció ante el Notario mostró determinada documentación e hizo determinadas manifestaciones. Dicha fe pública notarial no se extiende a la efectiva veracidad o realidad de los hechos que la compareciente narra o pone de relieve. En este sentido, cabe recordar la doctrina de la Sala I de este Tribunal Supremo, según la cual "el documento público sólo se proyecta la fe notarial respecto a su fecha y el hecho de haber realizado ante el fedatario los otorgantes las manifestaciones que recoge" ( STS/1ª de 13 marzo 1997 - rec.1319/1993-, entre otras).

   Por ello, no indicándose por la parte recurrente ningún otro medio de prueba que fuera viable para que en sede casacional se revise la constatación de los hechos probados, no cabe sino partir de la realidad consignada en ellos y extraer la misma conclusión alcanzada por la sentencia recurrida.

3. El sindicato SNCA no formula ningún otro motivo destinado a combatir el rechazo de su legitimación activa. Es ésta una cuestión que ha sido reiteradamente abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo, señalando que, para valorar la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, para lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores ( STS/4ª de 7 junio 2017 -rec. 166/2016-).

   Por ello, hemos admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva "del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio" ( STS/4ª de 10 febrero 1997 -rec. 1225/199-); cuando, siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comités de centro de trabajo, "pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no" ( STS/4ª de 31 enero 2003 -rec. 1260/2001-); o cuando el sindicato que acredita una representatividad en su ámbito de "un 5,08% (...) al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886" ( STS/4ª de 12 mayo 2009 -rec. 121/2008-). Por el contrario, hemos rechazado la legitimación para accionar por conflicto colectivo al sindicato que posee un irrelevante nivel de afiliación de un 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS/4ª de 6 junio 2011 -rec. 162/2010-); o por la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato "cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación" ( STS/4ª de 29 abril 2010 -rec. 128/2009- y 20 marzo 2012 -rec. 71/2010-); o, en suma, cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS/4ª de 21 octubre 2015 -rec. 126/2015- ).

   Es ésta última circunstancia la que, a la postre, se produce en este caso, ante la utilización de un único medio de prueba cuya valoración por parte de los juzgadores a quo resulta acertada.

4. La desestimación de este motivo del recurso comporta el mantenimiento del pronunciamiento de la sentencia que negaba la legitimación del sindicato SNCA, el cual deviene firme e impide, por tanto que por esta Sala sigamos analizando los restantes motivos de su recurso.

1. El único que se contiene en el recurso de SPICA halla apoyo procesal en el art. 207 e) LRJS y sirve a dicha parte para denunciar la infracción de los arts. 400 y 222.2 LEC, en relación con el art. 24.1 CE y considerando la Disp. Final 4ª LRJS. Se trata de un motivo de recurso coincidente con el que la otra parte recurrente formulaba en segundo lugar.

Por esta vía el sindicato que se adhirió en su momento a la demanda ataca la decisión de instancia sobre la existencia de cosa juzgada.

2. Recordemos que la comparativa a los efectos de la cosa juzgada la realiza la Sala de instancia partiendo de su anterior sentencia de 12 de enero de 2018, dictada en un procedimiento de conflicto colectivo seguido entre los mismos litigantes. No niega la parte ahora recurrente que, en efecto, además de tal identidad de partes procesales, se trataba de una pretensión análoga con una fundamentación similar. La objeción a la apreciación de la cosa juzgada se apoya en la circunstancia de que la indicada sentencia acogió la excepción de inadecuación de procedimiento y sostiene, por tanto, que la misma no entró a decidir sobre el fondo.

3. En efecto, el fallo de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 12 enero 2018 (autos 310/2017) fue del siguiente tenor literal: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por SNCA, a la que se adhirieron USCA y SPICA, estimamos la excepción de falta de legitimación activa, alegada por la empresa, por lo que absolvemos a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE de los pedimentos de la demanda de SNCA.

   Personados como partes en el procedimiento los sindicatos USCA y SPICA, quienes se adhirieron a la demanda de SNCA, estimamos la excepción de inadecuación de procedimiento, alegada por ENAIRE y absolvemos a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ENAIRE de los pedimentos de la demanda".

   La expresión utilizada en el segundo párrafo de dicho fallo genera múltiples dudas. La primera de ellas obedece al hecho de que, pese a acoger una excepción procesal obstativa del análisis del fondo, se produce un pronunciamiento de absolución de los pedimentos de la demanda que resultaría incongruente con aquella apreciación de la excepción. La segunda cautela que nos provoca se refiere a la necesidad de averiguar, acudiendo a los razonamientos de la sentencia, el motivo del acogimiento de la excepción de inadecuación de procedimiento, particularmente a la luz de lo que dispone el art. 102.2 LRJS que obliga a los jueces y tribunales de lo social a dar al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal adecuada.

4. La primera de estas dos cuestiones podría solventarse acudiendo al razonamiento de la sentencia, del que se puede desprender claramente que, pese a la literalidad del fallo, la Sala de instancia estaba en realidad rechazando cualquier análisis sobre el fondo. Basta, pues, con constatar que, en efecto, aquella sentencia no elaboró fundamentación alguna al respecto y se limitó al análisis de la excepción procesal, siendo la redacción del fallo en este punto un mero error material.

5. La segunda cuestión -la del porqué de la declaración de inadecuación de procedimiento- nos confronta con el examen del contenido concreto de dicha fundamentación para discernir las razones dadas para aceptar la excepción - y, por ende, como hemos deducido, rechazar un examen sobre el fondo-.

   Pues bien, en el Fundamento de Derecho Quinto de aquella sentencia, en el que se concentra todo el análisis de esta cuestión, se señala lo siguiente: a) que la excepción procesal había sido planteada por la empresa sosteniendo que la demanda debió de articularse por el art. 163.4 LRJS y no por la modalidad procesal de conflicto colectivo; b) que la demanda no cumplía, a juicio de la Sala de instancia, con los requisitos de dicho precepto; c) que, dado que no se impugnaba por ilegalidad los preceptos del convenio que resultaban controvertidos, ni se reclamada su inaplicación por el procedimiento previsto en el art. 163.4 LRJS, debemos concluir necesariamente que las pretensiones de la demanda constituían propiamente un conflicto de intereses, por lo que procedía estimar la excepción de inadecuación de procedimiento.

6. De todo ello se deduce que fue la propia Sala de lo Social de la Audiencia Nacional la que, con criterio que ahora no corresponde valorar, rechazó pronunciarse sobre el fondo entendiendo que la pretensión debería formularse con sometimiento al indicado art. 163.4 LRJS.

   Ya se ha señalado que la demanda que da origen a este procedimiento se articula ahora con base al art. 163.4 LRJS y, pese a ello, la sentencia de instancia se limita a sostener que no hay hechos ni fundamento jurídicos nuevos, aplicando la cosa juzgada sin mayores disquisiciones.

   No podemos compartir esta respuesta que lleva a las partes a una situación de negación de la tutela. Dado que fue el mismo órgano judicial el que en su día no provocó la subsanación de los defectos que fueran obstativos para tramitar el litigio por el cauce que ahora utiliza la parte actora, no cabe sostener que existe cosa juzgada cuando ni hubo pronunciamiento sobre el fondo, ni puede afirmarse - como hace la sentencia recurrida- que la parte debió plantear en aquel pleito inicial lo que ahora plantea en éste.

   Como recordábamos en la STS/4ª de 6 junio 2006 (rcud. 1234/2005), siendo obvio que las sentencias sobre el fondo tendrán efecto de cosa juzgada, también cabrá dotar de tal efecto a aquellas sentencias meramente procesales que ponen fin al proceso declarando la fala de un presupuesto procesal, más teniendo en cuenta que la producción del efecto de cosa juzgada se limita exclusivamente al presupuesto procesal apreciado. "Pero naturalmente -se afirma-, si el defecto ha sido corregido, porque podía serlo, nada impide la entrada en el fondo del asunto en el segundo proceso, siendo así que en él no podrá alegarse la cosa juzgada al no concurrir las identidades objetivas".

7. Lo dicho nos lleva a coincidir con el informe del Ministerio Fiscal y estimar el recurso de casación interpuesto por el sindicato SPICA y a casar y anular en parte la sentencia recurrida en el sentido de mantener la declaración de falta de legitimación del sindicato SNCA, y desestimar la excepción de cosa juzgada, devolviendo las actuaciones al órgano de instancia para que dicte nueva sentencia en la que se resuelvan las restantes cuestiones planteadas en el litigio.

8. En virtud de lo dispuesto en el art. 235.2 LRJS no procede la condena en costas, debiendo cada parte hacerse cargo de las causadas a su instancia.