STS 114/2020, 11 de Marzo de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 3 de DIRECCION000 incoó sumario num. 299/15 por delito continuado de agresión sexual y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Bizkaia que con fecha 19 de junio de 2018 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Se declara probado que el acusado D. Marcelino, nacido en fecha NUM000-1963, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, quien desde que su primo D. Modesto nacido en fecha NUM002-1976 tenía cinco años de edad le llevaba sometiendo a distintos actos de contenido sexual, entre noviembre de 1990 y noviembre de 1992, periodo de tiempo en el D. Modesto tenía entre 14 y 16 años, en numerosas ocasiones sin poder precisar cuantas, con ánimo libidinoso y con la intención de atentar contra su indemnidad sexual, tras propinarle bofetones y amenazarle, en contra de la voluntad del menor, le realizaba tocamientos y le penetraba analmente llegando a eyacular, lo que sucedía unas veces en el domicilio de la madre de D. Marcelino donde este vivía sito en la CALLE000 de DIRECCION000 y otras veces en un piso propiedad de D. Marcelino sito en la CALLE001 de DIRECCION000, como consecuencia de lo cual D. Modesto presenta trastorno de dependencia a alcohol y cocaína, trastorno sexual no especificado y trastorno de la personalidad no especificado por lo que precisa tratamiento psiquiátrico y psicológico".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Marcelino; como autor de un delito continuado de agresión sexual a persona en situación de vulnerabilidad, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; a las penas de trece años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 100 metros a D. Modesto, a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por el y prohibición de comunicar con el por cualquier medio durante un periodo de cinco años, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a D. Modesto con 40.000 euros con aplicación del interés prevenido en el artículo 576 LEC y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber su derecho a recurrirla, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Marcelino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Al amparo del artículo 850.1 de la LECRIM, por quebrantamiento de forma, al haberse denegado una prueba propuesta en tiempo y forma.

2. - Al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

3. - Por infracción del precepto constitucional, al amparo del artículo 851.1º de la LECRIM, por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, al amparo de lo establecido en el artículo 5.4º de la LOPJ.

4. -Al amparo del artículo 849.2 de la LECRIM, por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE.

5. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la LOPJ.

6. - Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE, al amparo de lo establecido en el artículo 5. 4º de la LOPJ.

7. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y artículo 852 de la LECRIM, por vulneración del derecho fundamental residenciado en el art. 120.3, en cuanto a la ausencia de motivación de la cuantía de la indemnización .

8. - Al amparo del artículo 849.1º y 2º en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión .

9. - Al amparo del artículo 851.1º de la LECRIM, por quebrantamiento de forma, por vulneración del derecho de igualdad ante la ley del artículo 14 de la Constitución en relación con el artículo 24 de la misma.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de febrero de 2020.

Como cuestión previa plantea el recurso la prescripción del delito por el que el acusado viene condenado. Se alega que los hechos terminaron de producirse en el mes de noviembre de 1992 y se denunciaron el 10 de noviembre de 2010, cuando ya habían transcurrido 18 años. Reivindica la aplicación del CP de 1973, vigente en el momento de los hechos, como ley penal más favorable. Y así sostiene que al prever su artículo 429 la pena de reclusión menor para el delito de violación, el plazo de prescripción aplicable es el de 15 años, según lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 113 CP.

Al margen de la incorreción procesal de plantear como "cuestión previa" lo que debió ser un motivo por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 131 del Código Penal y que, además, se trata de una "cuestión nueva", planteada en fase de instrucción, pero no ante el Tribunal de instancia, la alegación tiene perfecto encaje entre las excepciones admitidas por la jurisprudencia de esta Sala a la prohibición de la casación per saltum, por lo que nos adentraremos en su estudio.

El recurrente viene condenado por un delito continuado de violación sobre víctima especialmente vulnerable de los artículos 178, 179 y 180.3 CP de 1995, por acontecimientos cronológicamente ubicados, según el relato de hechos probados, entre noviembre de 1990 y noviembre de 1992, que se denunciaron 18 años después. Desde la fecha de finalización de los mismos y su denuncia han estado en vigor, a los efectos que ahora nos ocupan, tres leyes penales: El CP de 1973 vigente en el momento de los hechos; el CP de 1995 en su redacción originaria, que la sentencia recurrida aplicó como ley más favorable; y el mismo código, tras la reforma operada la LO 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004. Lo que obliga a comparar entre ellas en orden a determinar la aplicable como ley más favorable, cotejo que ha de efectuarse a partir de cada texto legal en su totalidad. No es posible una fragmentación que permitiera escoger aspectos puntuales de una y otra versión, pues solo como un conjunto, a modo de un puzle de piezas que encajan milimétricamente, el texto legal adquiere su propia sustantividad (entre otras SSTS 534/2016 de 17 de junio o 107/2018 de 5 de marzo).

El CP de 1995 ha castigado siempre el delito de agresión sexual con penetración (que a partir de la LO 11/1999 recuperó el nombre de violación), cuando afecta a víctimas especialmente vulnerables con pena de prisión de 12 a 15 años. Pena que, en caso de continuidad delictiva, desde el 1 de octubre de 2004 que entró en vigor la LO 15/2003 puede llegar hasta los 17 años y 6 meses. Precisamente esta última norma modificó el artículo 74 CP para permitir la elevación penológica del delito continuado hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. En ambos casos el plazo de prescripción es el mismo, 20 años (artículo 130.1 inciso primero).

Y ese mismo plazo de 20 años es el que determinaba la prescripción del delito según la legislación vigente a la fecha de los hechos, el CP de 1973, a partir de que la LO 8/1983 modificó el artículo 69 bis para permitir la elevación de la pena del delito continuado hasta el grado medio de la pena superior en grado. Desde ese momento, la pena de reclusión menor que para el delito de violación preveía el artículo 429 CP, podía elevarse en el caso de continuidad delictiva hasta el grado medio de la pena de reclusión mayor.

Por ello, cualquiera que sea la legislación por la que optemos, el delito por el que el recurrente viene condenado no ha prescrito.

El primer motivo de recurso se canaliza a través del artículo 850. 1 LECRIM para denunciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE por denegación de una diligencia de prueba. En concreto, la reproducción audiovisual de la grabación de las entrevistas clínicas realizadas al denunciante víctima de los hechos y a sus padres por los correspondientes especialistas para la elaboración de la prueba pericial.

1. En la STS 614/2019 de 11 de diciembre resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008 de 21 de julio y STC 80/2011 de 6 de junio):

   1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996 de 15 de enero y 70/2002 de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998 de 16 de noviembre y 219/1998 de 16 de noviembre).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003 de 30 de junio, 359/2006 de 18 de diciembre, y 77/2007 de 16 de abril).

   6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000 de 14 de febrero, 19/2001 de 29 de enero, 73/2001 de 26 de marzo, 4/2005 de 17 de enero, 308/2005 de 12 de diciembre, 42/2007 de 26 de febrero y 174/2008 de 22 de diciembre).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizan entre otras las SSTS 351/2016 de 26 de abril, la 498/2016 de 9 de junio o la 28/2018 de 18 de enero. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitirlas o denegarlas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con aquella cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Como dijo entre otras la Sentencia de esta Sala 505/2012 de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013 de 10 de diciembre recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente, que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001 de 26 de marzo; 168/2002 de 30 de septiembre y 71/2003 de 9 de abril, entre otras).

3. El recurso, como única razón para justificar la necesidad e importancia de la prueba en cuya práctica insiste, señala que "esa grabación debió ser consultada y visualizada como todo el conjunto de las actuaciones a los efectos de poder verificar la existencia de prueba para llegar a la conclusión de la inocencia de mi representado, pues hay que valorar la prueba completa". No incorpora elemento alguno, ni siquiera una eventual contradicción, del que extraer una mínima relevancia de la diligencia que se solicita ni su idoneidad para incidir en la valoración probatoria que sustenta el fallo. Sin olvidar que, como el propio motivo enuncia, fueron unas entrevistas clínicas, realizadas en la esfera reservada de una prueba pericial, y solo eficaces a esos fines.

   El Tribunal presenció directamente la declaración del denunciante, que pudo ser interrogado por las partes sobre eventuales contradicciones. Tuvo oportunidad de escuchar mediante lectura la que su madre, fallecida a la fecha del juicio, prestó en instrucción. También intervinieron en el juicio oral a propuestas de las partes los profesionales que emitieron las distintas periciales, entre ellos las que se valieron de las mencionadas entrevistas, y numerosos testigos. En definitiva, el derecho de defensa del recurrente y, con él, la tutela judicial efectiva que al mismo ampara, han quedado totalmente garantizados.

   El motivo se desestima.

El segundo de los motivos de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar infracción de la garantía de presunción de inocencia.

El motivo considera que la valoración de la prueba que hace la Audiencia Provincial de Bilbao es objetable desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que requiere como prueba de cargo. Entiende que sobre la misma planean dudas que generan sospecha sobre la veracidad del testimonio del denunciante. Le atribuye una animadversión sobrevenida hacia el acusado o al menos un intento de enriquecimiento a su costa; lo considera falto de verosimilitud, por no haber obtenido suficiente corroboración; y sostiene que no ha sido persiste. Al hilo de ello denuncia que se produjo una variación intencionada de su relato dirigida a intensificar la gravedad de sus acusaciones, una vez fue conocedor de que el juzgado había declarado prescritos los hechos ocurridos con anterioridad a noviembre de 1990.

1. De manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

   El juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. La prueba de cargo en relación a los hechos se ha centrado en la declaración testifical del denunciante, víctima de ellos. La naturaleza de los mismos y el ámbito de intimidad en el que se desarrollaron reducen exponencialmente la posibilidad de otras pruebas personales idóneas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis de quienes figuran como víctimas, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan ( SSTS 61/2014 de 3 de febrero o 274/2015 de 30 de abril, entre otras).

   En definitiva, se trata de prueba testifical cuya credibilidad corresponde valorarla en principio al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

   Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

   La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

3. En el caso que nos ocupa, el Tribunal sentenciador escrutó el testimonio del denunciante desde ese triple prisma. Calificó el mismo de firme y persistente así como verosímil, tanto por su propia coherencia interna como por el respaldo periférico con el que contó; y rechazó expresamente la concurrencia de causas de incredibilidad subjetiva.

   En cuanto a la persistencia, rechazó el Tribunal de instancia variaciones sustanciales en la versión que el testigo mantuvo en juicio respecto a sus anteriores intervenciones, tanto la inicial ante la Ertzaintza, como las ulteriores en el curso de la instrucción judicial. Y así consideró que los hechos que más detalladamente expuso en la declaración prestada en fase de instrucción en 2014, estaban ya recogidos en sus anteriores intervenciones.

   Rechazó el Tribunal sentenciador que el tiempo transcurrido hasta que la víctima denunció los hechos afectase a la credibilidad. Se apoyó al respecto en los datos aportados por las forenses, quienes advirtieron en el relato del explorado diversas actitudes ante las conductas sexuales denunciadas: confusión en las primeras etapas, asunción después y rechazo más tarde, hasta que finalizaron con 16 o 17 años. Evolución considerada por aquellas comprensible dada su corta edad cuando comenzaron las conductas sexuales a las que fue sometido. Criterio razonable a partir de las circunstancias que rodearon los distintos acometimientos, que se sucedieron durante varios años cuando el afectado todavía no había alcanzado la suficiente madurez. Las rutinas traumáticas que le fueron impuestas de manera continuada hasta los 16 años, quedaron contenidas y bloqueadas en su psiquismo hasta que se produjo un suceso que provocó su eclosión. Su adicción a las drogas y el alcohol y otros hábitos conductuales le llevaron a demandar tratamiento psiquiátrico y psicológico en 2010. Fue entonces cuando los profesionales que le atendieron apreciaron síntomas de reexperimentación de la situación traumática con pensamientos recurrentes e intrusivos acompañados de sentimientos de desesperanza, impotencia y agresividad. Fueron precisamente estos profesionales, que también intervinieron en el juicio como peritos, quienes apreciaron en el denunciante un historial compatible con haber soportado la imposición de prácticas sexuales en su infancia y juventud. Es decir, solo se atrevió a oficializar sus vivencias cuando tuvo el apoyo psicológico para superar el proceso de deterioro emocional que la experiencia vivida le provocó, lo que sin duda da razón del retraso y despeja las dudas que el recurso apuntó en cuanto a la búsqueda de eventuales ganancias secundarias.

   La sentencia recurrida analizó también la verosimilitud del testimonio de la víctima, tanto desde la coherencia interna del relato, como por la existencia de corroboraciones periféricas. Entre éstas, los datos aportados por las peritos forenses sobre los trastornos que persisten en él y que han precisado tratamiento psiquiátrico especializado, y las declaración del testigo D. Calixto. Este mismo vio un vídeo que reproducía imágenes respecto a una felación y también una penetración anal del acusado sobre su primo, el denunciante. O las de Dª Bibiana, que ratificó el testimonio de aquel en cuanto, tal y como el manifestó en su relato, en la fecha que el mismo indicó, acudía a una academia particular, extremo ampliamente cuestionado por la defensa.

   Respecto a la coherencia interna, valoró positivamente el Tribunal que el testigo hubiera contextualizado los hechos objeto de acusación dentro de una situación prolongada en el tiempo, a lo largo del cual el acusado le estuvo sometiendo a sus afanes sexuales.

   Profundizó especialmente el Tribunal sentenciador en la prueba de descargo. Excluyó que la fuerza probatoria de la declaración de la víctima resultara desvirtuada por las testificales de los distintos familiares, especialmente vinculados al acusado, que afirmaron no haberse percatado de lo que estaba sucediendo a pesar de las pequeñas dimensiones de la casa donde se produjeron los contactos. Y ofreció al respecto una explicación de lógica inatacable: aunque hubieran podido presenciar algo que por un observador imparcial pudiera ser valorado como sospecho, nunca llegaron a pensar que en su entorno próximo se estuvieran desarrollando sucesos de tal naturaleza, cuando además es lógico suponer que el acusado buscara lugares y momentos para cometer los hechos sin ser visto y sin levantar sospechas.

   Igualmente rechazó, a la vista de las distintas periciales practicadas sobre tal extremo, en conexión con los datos aportados por algún testigo distinto del denunciante, que al momento de los hechos el acusado, tal y como alegó, padeciera una disfunción severa que la dificultara la penetración.

   La sentencia apreció en la declaración de la víctima la ausencia de incredulidad subjetiva y rechazó que actuara movido por odio, venganza, rencor, resentimiento u otro móvil espurio, dada las buenas relaciones que mantenía con el acusado y el resto de la familia y a la vista del informe de los médicos forenses que despreciaron tendencias fantasiosas o fabuladoras, calificando su relato como fiable.

   Todo ello refleja que el Tribunal de instancia ha valorado la prueba de manera motivada, lo que permite rechazar que sus conclusiones sean consecuencia de una decisión arbitraria. Nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, que la condena del acusado se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, formalmente acude al cauce de quebrantamiento de forma que autoriza el artículo 851.1 LECRIM, pero realmente proyecta su discrepancia en la valoración que de las distintas testificales realizó el Tribunal de instancia. Prueba respecto a la que extrae sus propias conclusiones. Es decir, incide de nuevo en la vulneración de la presunción de inocencia, por lo que nos remitimos a lo señalado al resolver el motivo anterior.

El siguiente motivo formalizado, el cuarto, canaliza su queja como error en la apreciación de la prueba, aunque de nuevo se adentra en la vulneración de la presunción de inocencia.

En este caso el motivo denuncia la valoración que el Tribunal sentenciador realizó de los diversos informes médicos, que tacha de incompleta, y el rechazo de sus conclusiones de forma infundada. Y considera que incurrió en error al establecer los datos fácticos de la sentencia y ello por no haber tenido en cuenta las respuestas de alguna de las peritos a las preguntas realizadas por la defensa del acusado.

La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

Los informes periciales no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen en relación a los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. Sin embargo, esta Sala les ha reconocido virtualidad para provocar una modificación de los hechos probados a través del motivo del artículo 849.2 LECRIM, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente. O bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen, lo que no ha ocurrido en este caso. El Tribunal de instancia ha confrontado las distintas periciales y razonado el seguimiento o apartamiento respecto a lo que estas concluyeron, en los términos que hemos analizado al resolver el primero de los motivos planteados por presunción de inocencia, a los que de nuevo nos remitimos.

El motivo se desestima, y también los planteados como quinto y sexto, que reproducen de nuevo la queja por vulneración de la presunción de inocencia, basada en discrepancias con la valoración de la prueba, respecto a las que nada podemos añadir a lo ya dicho.

El séptimo motivo denuncia vulneración de los artículos 120 y 24 CE por falta de motivación respecto al importe de la indemnización que fija, prescindiendo de las posibilidades económicas del obligado al pago.

El motivo debe de ser rechazado. Basta la lectura del fundamento sexto de la sentencia recurrida para comprobar que el mismo explica ampliamente cual es el parámetro que ha tomado en cuenta para fijar una indemnización cuya finalidad es reparar, en la medida de lo posible, el daño de todo tipo, incluido el moral, que el acusado, a través de los hechos que se han declarado probados, ha irrogado a la víctima. Hechos de suficiente entidad como para deducir que actos de esas características producen un impacto psicológico, como el que, a tenor de la prueba pericial, ha padecido el denunciante.

Lo determinante, sobre las posibilidades del obligado al pago, es el padecimiento de quien ha soportado el daño y su entidad. Y esto es lo que valoró la sentencia recurrida, que en su fundamento jurídica sexto analizó el grave daño psicológico y trastorno sexual no especificado, trastorno por dependencia al alcohol y cocaína y trastorno de personalidad no especificado que se han constatado en la víctima. Trastornos que requieren tratamiento psiquiátrico y psicológico y que derivaron en definitiva de los hechos por los que el recurrente viene condenado. Todo lo cual sirvió de base para cuantificar la indemnización en los de 40.000 euros que fijo.

El motivo se desestima.

El octavo motivo de recurso mezcla en su enunciado distintos cauces, para insistir en su discrepancia con la valoración de la prueba que sustenta la sentencia que se recurre.

Su desarrollo se instrumentaliza principalmente por cauce del artículo 849.2 LECRIM, en cuanto intenta hacer valer su particular criterio interpretativo respecto al alcance probatorio de los documentos que enumera.

Ya hemos señalado en el fundamento quinto de esta resolución, el alcance de la revisión que el artículo 849.2 LECRIM permite.

Los documentos que el recurrente enumera como erróneamente valorados son los siguientes:

· Solicitud de ayuda a trabajador minusválido para constituirse en autónomo.

· Certificado de la Diputación Foral de Bizkaia, donde constan las fechas de alta y de baja de la actividad del quiosco y titular D. Marcelino, alta 1 de abril de 1985 y baja de fecha 13 de diciembre de 1993 en libros, periódicos y artículos de papel y alta en fecha 17 de enero de 1994 y baja 30 de junio de 2002, en la actividad de golosinas y frutos secos.

· Ordenanza para la instalación de quioscos en espacios públicos.

· Certificado emitido por el Ministerio de Sanidad y Seguridad Social, Unidad Provincial de Valoración de Minusválidos de Vizcaya de fecha 5 de abril de 1982, reconociendo en D. Marcelino que sí está afectado por una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33%, que le impide obtener o conservar empleo adecuado.

· Copia simple del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 con descripción de la finca que constituye la vivienda familiar.

· Certificados de empadronamiento de los miembros de la familia de Marcelino.

· Copia del libro de familia de Dña. Crescencia y D. Emilio.

· Certificado de la vida laboral de D. Fernando, padre de D. Marcelino.

· Documentos que acreditan la inexistencia de la academia.

· Nota simple del Registro de la Propiedad de DIRECCION000 de fecha diez de octubre de 2017. En dicha Nota constan los datos referentes al piso sito en la CALLE001 de DIRECCION000, y del que mi representado era propietario por título de compraventa en la fecha 17 de febrero de 1988 y procedió a su venta en fecha 23 de marzo de 1994.

. Nota simple del Registro de la Propiedad de DIRECCION001, era propiedad de los Padres del denunciante D. Modesto, la que trasmitieron mediante compraventa en fecha 8 de octubre de 1993. "Casa de un solo piso, con cubierta de terrado.

Documentos, muchos de los cuales no tienen la autonomía probatoria que el éxito del motivo se requiere, y que en su totalidad carecen de efectividad para incidir de manera relevante en el relato de hechos probados. La discrepancia probatoria que sustenta el motivo, ha de ser introducida en casación en relación a la vulneración de la presunción de inocencia. Nos remitimos a lo señalado al resolver el segundo de los motivos de recurso.

El último motivo de recurso invoca los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el artículo 24 CE, al no haber tenido acceso a una real y efectiva segunda o doble instancia.

Las alegaciones como las que sustentan el motivo relacionadas con el derecho a la doble instancia penal y su respeto o no por nuestro ordenamiento, han generado una copiosa jurisprudencia - SSTS 748/2010 de 23 de julio; 197/2012 de 23 de enero de 2013; 236/2013 de 22 de marzo; 1041/2013 de 8 de enero de 2014; 62/2014 de 4 de febrero; 438/2014 de 22 de mayo; 408/2015 de 8 de julio; 865/2015 de 14 de enero de 2016; 583/2017 de 19 de julio o 372/2019 de 19 de julio. - principalmente a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigilaba la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como se ha dicho en cada una de esas ocasiones, el tenor literal del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no recoge el derecho a una segunda instancia, sino exactamente el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley. Precisión esta última que permite una cierta flexibilidad en la previsión legal por parte de los distintos sistemas jurídicos, según reconoció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el 30 de mayo de 2000, al señalar que los Estados-parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho al reexamen, pudiendo restringir su extensión.

Como recordaba ya la STS 918/2007 de 16 de noviembre, después de la Comunicación núm. 715/1996, de julio de 2000, el mencionado Comité consideró que la suficiencia del recurso de casación a los fines del art. 14.5 PIDCP depende de la amplitud que la casación hubiera tenido en el caso concreto. Dicho Comité cambió sustancialmente su doctrina y aceptó como suficiente la previsión en el ordenamiento jurídico de recursos en los que el tribunal superior conozca de la existencia y suficiencia de la prueba, de la racionalidad del tribunal de instancia en cuanto a la valoración de la misma y de la legalidad en su obtención, así como de la concreta individualización de la pena impuesta. Específicamente, refiriéndose al recurso de casación español, apareció este cambio de criterio en los dictámenes siguientes: 1356/2005 de 10 de mayo; 1389/2005 de 16 de agosto; 1399/2005 de 16 de agosto; 1059/2002 de 21 de noviembre de 2005; 1156/2003 de 18 de abril de 2006; 1094/2002 de 24 de abril de 2006; 1102/2002 de 26 de abril de 2006; 1293/2004 de 9 de agosto de 2006; 1387/2005 de 11 de agosto de 2006; 1441/2005 de 14 de agosto de 2006; 1098/2002 de 13 de noviembre de 2006; 1325/2004 de 13 de noviembre de 2005 y 1305/2004 de 15 de noviembre de 2006.

No se discute que este Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal superior desde un punto de vista orgánico tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ello no obstante, es preciso reconocer que, más allá del texto de la ley, lo que pretende el Pacto no es la simple intervención de un Tribunal superior, sino que el tipo de recurso previsto por el sistema sea efectivo, en el sentido de que permita ciertas expectativas de revisión del material probatorio. Se ha reconocido por ello que nuestro sistema procesal cumple con las previsiones del Pacto, pues establece mecanismos que permiten reinterpretar la decisión del tribunal de instancia revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas, garantizando y extendiendo al máximo las posibilidades de defensa.

Recordábamos en la STS 865/2015 de 14 de enero de 2016, con cita de otras anteriores, que la Constitución Española, la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 5.4) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 852) han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que la actual casación es un recurso efectivo para ello.

En cualquier caso, la reforma de la LECRIM operada por la Ley 41/2015, no aplicable al presente caso por haber comenzado a surtir efecto una vez la presente causa ya se encontraba en trámite, ha generalizado la segunda instancia a todos los procedimientos penales iniciados tras su entrada en vigor, lo que a su vez permitirá que el recurso de casación quede ajustado a sus verdaderas finalidades.

Sin embargo, la Disposición Transitoria Única de la Ley 41/2015 establece que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y, en su caso, el recurso de casación para los procesos incoados con posterioridad a su entrada en vigor (6 de diciembre de 2015). Respecto a la desigualdad que supone, según el recurso, que la nueva regulación que generalizó la segunda instancia sea inoperante en este caso, no hay posibilidad de remediarla mediante la aplicación retroactiva del nuevo esquema legal de recursos en contradicción con la clara disposición legal. El artículo 9.3 CE prohíbe la retroactividad de las disposiciones sancionadoras desfavorables o restrictivas de derechos pero no impone la retroactividad de las favorables. Lo decisivo para rechazar en este caso una eventual retroactividad es que aquí no estamos ante una disposición sustantiva, sino procesal; y, además, no inequívocamente beneficiosa. Lo será solo para una de las partes del proceso: la que haya visto desestimadas sus pretensiones. Para la otra será desfavorable. El artículo 2.2 C.P y también el 9.3 CE alcanzan a las normas sustantivas, no a las procesales.

La introducción de un nuevo recurso de casación no es a priori y en abstracto favorable al reo. La igualdad procesal de armas impide entender que una misma resolución solo fuese impugnable por una parte (condenado) y no por las otras (acusaciones). En consecuencia, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo de la cual son recurribles en casación las Sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, no puede incidir, en virtud de la Disposición transitoria referida, sobre un proceso, como el que nos ocupa, incoado con anterioridad a que entrase en vigor tal modificación.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.2 CE incluye el derecho a los recursos establecidos por la ley, pero su contenido está supeditado a la previsión legal de los mismos, y no queda vulnerado por la inadmisión de un recurso con arreglo a los presupuestos de procedencia que para el mismo fija el sistema legal.

El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, el recurrente habrá de soportar las costas de este recurso.