STS 860/2019, 12 de Diciembre de 2019

Con fecha 10 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda formulada por D. Porfirio frente a MADRILEÑA RED DE GAS SA, y declaro la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor notificada por comunicación de 03-04-13, y vulnerados sus derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva, condenando al demandado a estar y pasar por estas declaraciones, así como a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo relativas a la categoría de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11, y al cese inmediato de esta actuación empresarial contraria a los derechos fundamentales del trabajador, condenándola finalmente a indemnizarle por los daños y perjuicios derivados de esta actuación en la cantidad de 25.000 euros".

En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: "PRIMERO .- El actor, D. Porfirio presta sus servicios para la empresa demandada MADRILEÑA RED DE GAS SA, con antigüedad de 10-06-76, y forma parte del comité de empresa de la demandada, teniendo además el cargo de Secretario General de la Sección Sindical de CGT en la demandada.- SEGUNDO .- Por sentencia firme del Juzgado Social número 15 de Madrid de 12-07-12 se declaró la nulidad de la modificación de las condiciones de trabajo del actor operada por comunicación de 20-02-12 en el particular relativo a la adscripción del actor a la categoría de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, siendo la categoría del actor la de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11.- TERCERO .- Con fecha 13-09-12 la demandada notificó al actor su adscripción al puesto Técnico Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, en la Unidad de Adscripción Dirección de Recursos Humanos, Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, con jornada partida y centro de trabajo en la c/ Virgilio 2 B de Pozuelo.- CUARTO.- Por sentencia de este juzgado social de 01-01-13 se estimó en parte la demanda del actor, declarándose la improcedencia de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo notificada al mismo mediante la comunicación referida en el anterior apartado. En dicha sentencia figura como categoría del actor la de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operativo, Subgrupo General, nivel 11, así como que el actor estaba adscrito a la realización de retenes, puestos integrados por un Técnico de Instalaciones Auxiliares, Operario de Instrumentación a extinguir, y dos Operarios de Instalaciones Auxiliares, junto con dos Operarios en la unidad de urgencia.- QUINTO .- Por Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31-05-13 se estimó el recurso de queja interpuesto por el actor frente al auto de este juzgado que tuvo por no anunciado el recurso de reposición interpuesto frente a la sentencia referida en el hecho anterior, admitiéndose dicho recurso en relación con los defectos procesales causantes de indefensión invocados por la parte actora.- SEXTO .- Tras el cruce de respectivas cartas entre empresa y trabajador, con fecha 03-04-13 la demandada notificó al actor que en función de la opción efectuada se le adscribía al puesto de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, adscrito a la Unidad de Dirección de Recursos Humanos, en el Grupo Profesional de Operación, subgrupo General, nivel salarial 12, con jornada partida en el centro de trabajo de la calle Virgilio 2B de Pozuelo.- SEPTIMO .- La última reunión de la representación de empresa y de los trabajadores, relativa a la descripción de puestos de trabajo tuvo lugar en abril 2011, en la que participó el actor. El Acta final de la Mesa Negociadora del Convenio Colectivo de las empresas del Grupo se celebró el 10-01-13, también con presencia del actor. Y en fecha 24-06-13 se remitió correo electrónico por la empresa al actor y otros miembros de la Mesa dándoles traslado de comunicación de la Dirección General de Trabajo sobre el Convenio Colectivo, de fecha 20-06-13".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Madrileña Red de Gas, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2017, en la que modificando en parte la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa MADRILEÑA RED DE GAS S.A. contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social n° 18 de Madrid, en autos n° 556/2013, seguidos a instancia de Porfirio contra MADRILEÑA RED DE GAS S.A., en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, confirmando la misma. Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 600,00 euros en concepto de honorarios de Abogado".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la representación de Madrileña Red de Gas, S.A., se formalizó el presente recurso fundamentado en cinco motivos: 1º) Se alega la excepción de inadecuación de procedimiento y se señala como sentencia de contraste la del TSJ del País Vasco de 18 de marzo de 2003, por infracción de los arts. 138.8 y 279 a 281 LRJS.- 2º) Infracción del art. 177.3 LRJS, presentando como resolución de contraste la del TSJ de Galicia de 12 de septiembre de 2002.- 3º) Infracción de los arts. 9.3 y 24 CE en cuanto a la doctrina de cosa juzgada y cita como sentencia de contraste la del TSJ de Madrid de 18 de noviembre de 2013.- 4º) Infracción de los arts. 28 y 41 CE proponiendo como resolución de contraste la del TSJ de Madrid de 18 de julio de 2014.- 5º) Infracción de los arts. 9.3 y 24 CE con sentencia de contraste de esa Excma. Sala de 11 de junio de 2012.

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiendo impugnado el recurso la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar improcedente el mismo, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2019, en el que tuvo lugar.

1. Son diversos los puntos casacionales planteados por la empresa recurrente, Madrileña Red de Gas, S.A.: inadecuación del procedimiento seguido; su nulidad por la falta de intervención del Ministerio Fiscal; excepción de cosa juzgada; la existencia o no de una modificación sustancial y vulneración del derecho a la libertad sindical; y, por último, también cuestiona la ponderación de la indemnización de los derechos fundamentales declarados infringidos.

La sentencia de instancia estimó la demanda formulada y declaró la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor (notificada por comunicación de 03- 04-13), entendiendo vulnerados sus derechos fundamentales de libertad sindical y tutela judicial efectiva; condenaba a la empresa a estar y pasar por estas declaraciones, así como a reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo con la categoría de Operario de Instalaciones Auxiliares, Técnico Operario Subgrupo General, nivel 11, y al cese inmediato de esta actuación empresarial contraria a los derechos fundamentales del trabajador. Finalmente condenaba a indemnizarle por los daños y perjuicios correlativos en la cantidad de 25.000 euros.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 1 de marzo de 2017 (Rec 1916/13), tras aceptar la modificación parcial del relato fáctico, confirma la anterior, efectuando las siguientes consideraciones: 1) Rechaza la alegada inadecuación de procedimiento entendiendo que no se trata de una ejecución por incumplimiento de la sentencia del Juzgado de febrero de 2013, sino que ante su contenido la empresa decide realizar una modificación ofreciendo al trabajador dos alternativas u opciones, destinándole a una de las propuestas, acto concreto cuya impugnación será a través del procedimiento elegido por el trabajador. 2) Respecto a la alegación de la empresa de que no se interesó la declaración de vulneración de derechos fundamentales, consta en la demanda que se solicita la indemnización por tal vulneración. 3) Ratifica la vulneración de derechos fundamentales libertad sindical y garantía de indemnidad. 4) Confirma la indemnización de 25.000 €. 5) Por último, rechaza la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento del Ministerio Fiscal.

2. Por el Ministerio Público se informa acerca de la carencia de la necesaria contradicción respecto de los motivos primero, cuarto y quinto. Respecto del atinente a la concurrencia de cosa juzgada, señala su naturaleza de cuestión nueva. Y, por último, concluye la improcedencia del recurso dado que el motivo relativo a la petición de nulidad que el recurrente sustenta en la no intervención como parte del Ministerio Fiscal, no fue denunciado en la instancia.

También ha impugnado el recurso la dirección letrada de la parte actora quien subraya la ausencia de la contradicción exigible en los motivos articulados, para solicitar en otro caso su desestimación, con imposición correlativa de costas.

1. Procede en primer término analizar la concurrencia del referido requisito de contradicción previsto en el artículo 219.1 LRJS. Se exige una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre las más recientes resoluciones que recuerdan esta doctrina cabe citar las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.

2. Para la primera cuestión, en la que denuncia la inadecuación de procedimiento, el recurrente invoca la sentencia del TSJ del País Vasco de fecha 18 de marzo de 2003 (Rec 158/03). Esta resolución confirma la de instancia que apreció la excepción de inadecuación de procedimiento, y sin entrar al estudio del fondo del asunto planteado, absolvió al demandado, quedando a la parte actora la posibilidad de instar en forma la ejecución de la sentencia. El supuesto enjuiciado era el siguiente: el trabajador venía prestando sus servicios desde el 4.11.1994, con categoría de oficial de 1ª, realizando funciones que principalmente eran las de conductor de camión cuando, el 3 de octubre de 2001, su encargado le comunicó verbalmente que, a partir de ese día, pasaría a realizar trabajos de reparación y mantenimiento de aceras, dentro de una brigada, aunque ocasionalmente condujese una furgoneta para trasladar el material necesario para las obras. Impugnó dicha decisión por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que fue estimada por sentencia de 30 de diciembre de 2001 (Juzgado de lo Social num. 7 de Bizkaia), que la calificó como injustificada y reconoció el derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales. El 28 de junio de 2002 se interpuso nueva demanda solicitando la resolución del contrato de trabajo, con derecho a la indemnización propia del despido improcedente, alegando que el empresario no cumplía lo ordenado en la resolución judicial, manteniéndole con trabajos propios de peón. Pretensión que quedó sin juzgar por estimar que se había suscitado en procedimiento inadecuado, y que debió formularse por el cauce de la ejecución de la sentencia dictada en el anterior litigio ( art. 138-6 LPL).

   La contradicción entre las resoluciones objeto de comparación es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular aquellos a los que se pretende anudar la excepción de inadecuación del procedimiento, aunque en ambos casos exista una primera sentencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Así, en la de contraste, la sentencia previa calificó como injustificada la medida operada y reconoció el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones laborales. Posteriormente el actor plantea demanda de resolución del contrato de trabajo que sustenta en el incumplimiento empresarial de dicha sentencia. Y esta única causa, concluye la referencial, debió formularse por los trámites de ejecución de sentencia.

   Por el contrario, en la ahora recurrida concurren hechos divergentes, excluyéndose la preceptiva contradicción ( art. 219 LRJS) e implicando su desestimación. Así, consta que en julio de 2012 se había declarado la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo del actor operada por comunicación de 20/02/2012, al adscribirle a la categoría de Técnico de Mantenimiento, Inmuebles e Instalaciones, Grupo Profesional Técnico General, nivel salarial 12, siendo la ostentada la de operario de Instalaciones Auxiliares, por no haberse seguido los cauces formales. El 13/09/2012, la empresa notifica al actor su adscripción al citado puesto de Técnico de Mantenimiento que es declarada improcedente por sentencia del juzgado de 1/02/2013. El 3/04/2013 la misma empresa le comunica que en función de la opción efectuada se le adscribía al puesto de Técnico de Mantenimiento. El demandante ha impugnado esta comunicación que ha dado lugar a la sentencia dictada en este procedimiento. La Sala de suplicación valora que en la primera sentencia se declaró la improcedencia de la modificación al considerar que no puede ser obligado a promocionar al amparo del art. 14.4.2 del Convenio, con reposición de las antiguas condiciones. La empresa no repuso al trabajador en su puesto de trabajo primigenio, y en cambio, le notifica otro cambio de la categoría profesional, en función de la opción efectuada. Se estima que no existe inadecuación de procedimiento porque cuando se notifica de nuevo el cambio de categoría profesional, el trabajador debe reaccionar impugnando la medida a través del cauce elegido.

   En la comunicación de 1/04/2013 efectivamente la empresa demandada ofrecía al trabajador dos alternativas: la promoción profesional o que realice las funciones propias del puesto de Técnico de Mantenimiento, con respeto del Grupo Profesional Operación y reconocimiento del salario Nivel 12. En la comunicación del trabajador de 3/04/2013, manifiesta que se trata de una nueva imposición unilateral de modificación sustancial de condiciones de trabajo, considerando que le podían reponer en su puesto de trabajo cuando se ha mantenido en él al otro operario de instrumentación, y que se amortiza y extingue únicamente su puesto, cuando los Acuerdos sobre Servicios Técnicos lo impiden. La sentencia concluye que "No estamos ante una ejecución incumpliendo el contenido de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid, sino que ante el contenido de la misma decide realizar una modificación ofreciendo al trabajador dos alternativas, destinándole a una de las propuestas, y ese acto concreto hay que impugnarlo a través del procedimiento elegido por el trabajador", circunstancias todas ellas que están ausentes en la de contraste, y que vedan, en fin, la concurrencia de la necesaria contradicción.

3. La segunda cuestión es la relativa a la presencia del Ministerio Fiscal en aquellos procedimientos en los que se alega vulneración de derechos fundamentales.

   Se invoca para el análisis de contradicción la sentencia del TSJ de Galicia de 12.09.2002 (Rec 3806/02) que conoce de la demanda presentada por la trabajadora para la extinción del vínculo laboral alegando como causa resolutoria del contrato la vulneración del derecho a la integridad física y moral - art 15 CE-. La sentencia, sin entrar a conocer del fondo del recurso, y dejando imprejuzgada la acción, anula las actuaciones desde la providencia de fecha 4/4/2000 para que sea citado como parte el Ministerio Fiscal. La Sala, de oficio, analiza si el demandante se ha visto privado de las garantías y privilegios que el legislador atribuye especialmente en la tutela de derechos fundamentales ( arts 175 y ss LPL), entre ellos la intervención del MF. Concluye que debe ser parte también en los procesos que detalla el art. 182, cuando se denuncia vulneración de derecho fundamental, y que se había conculcado el art. 175.3 LPL, añadiendo que "Y en este punto no coincidimos con el Alto Tribunal (con referencia a STS 29/6/2001, Rec 1886/00) -una sola resolución no integra jurisprudencia: art. 1.6 CC y entendemos la irrelevancia de que la parte no hubiese protestado al efecto en el acto de juicio, siendo así que los intereses que el Ministerio Fiscal defiende -la legalidad y el interés público, conforme a lo dicho trascienden a las partes, en forma tal que su presencia en este tipo de procedimientos es garantía de orden público procesal y debe -incluso se apreciado de oficio por los Tribunales".

   Por el contrario, la recurrida, con apoyo en la STS 29/6/2001, Rec 1886/00, sostiene que no es atendible la nulidad de actuaciones por falta de emplazamiento del MF al considerar que el recurrente no indica en qué momento efectuó alegación de la falta del emplazamiento y ni si formuló protesta, no pudiendo en vía de recurso instar la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a celebrarse el juicio, para que se cite al mismo que es lo que subyace en la alegación realizada.

   A diferencia de lo acaecido en el motivo anterior, aquí sí inferimos la concurrencia de contradicción: la sentencias comparadas alcanzan soluciones contradictorias ante supuestos semejantes, puesto que si bien en el ejercicio de acciones diferentes -modificación sustancial condiciones de trabajo y resolución indemnizada del contrato-, en ambos se denuncia la vulneración de derechos fundamentales y se cuestionan los efectos de la falta de citación a juicio del MF, adoptando las resoluciones comparadas soluciones contradictorias. Es de resaltar que la de contraste señala expresamente que no coincide con el criterio de esta Sala IV, contenido en una única sentencia -STS 29/6/2001, Rec 1886/00- que no forma jurisprudencia, considerando que no es necesaria la protesta en juicio y desvinculando la decisión de la posible indefensión. Sin embargo, la recurrida resuelve precisamente en aplicación de dicha sentencia.

4. El siguiente motivo de casación gira en torno a la institución de la cosa juzgada. Sostiene el recurrente que debe ser apreciada de oficio y que las actuales circunstancias ya fueron analizadas en un previo procedimiento, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, existiendo sentencia firme que declaró la inexistencia de vulneración de derechos fundamentales, por lo que no puede ser revisada en un posterior procedimiento para llegar a la conclusión de que si ha existido dicha vulneración.

   La sentencia invocada de contraste, del TSJ de Madrid de 18 de noviembre de 2013 (R. 1776/13), conoce de una demanda planteada por la modalidad procesal especial de tutela de los derechos fundamentales, en la que la actora reclamaba el cese de la conducta empresarial, constitutiva de acoso. Hubo un previo pleito sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, por cambio de horario, que fue favorable a la demandante, considerándose injustificada la medida. La Sala de suplicación sostiene que se apreció debidamente la cosa juzgada de oficio. Al efecto distingue tres periodos, el comprendido entre la modificación y una baja laboral, el de duración de tal baja (en el que se dicta la sentencia del previo proceso) y el ulterior. En cuanto al primer periodo y hasta que se aclara la sentencia de modificación (en el segundo periodo) la Sala considera que se apreció debidamente la cosa juzgada de oficio entendiendo que no se exige para ello la expresa alegación en el acto del juicio, ni veda, en modo alguno a los jueces para que procedan a su apreciación, si lo estiman necesario. Confirma la excepción de cosa juzgada para todas las alegaciones que se realizan en atención al periodo de tiempo que comprende entre el 21/3/2012, fecha de la modificación, a la notificación del auto de aclaración de la sentencia de modificación, esto es, respecto de los comportamientos ya enjuiciados en el pleito de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

   En el caso de autos, es de resaltar que la empresa recurrente en suplicación no denuncia ni cuestiona la excepción de cosa juzgada. Por el contrario, consta en el fundamento de derecho 5, que denuncia la infracción del 181.2 de la LRJS en relación con el artículo 218 de la LEC y el artículo 24 de la CE y el fondo del asunto. Sostiene que ha justificado que la adscripción del trabajador al puesto de Técnico de Mantenimiento no ha supuesto la vulneración de ningún derecho fundamental y/o sindical del trabajador y que la no reincorporación a su antiguo puesto se debe a que se encontraba amortizado y no podía ofrecerse la ocupación efectiva a la que tiene derecho, y que, el trabajador ha continuado ejerciendo pacífica y regularmente sus derechos de representación sindical. Añade que aquél no ha determinado la forma concreta en que la empresa ha vulnerado algunos de los derechos fundamentales, ni pormenorizando los daños concretos y efectivos que hubiera podido sufrir. Ante estas afirmaciones, la sentencia entra a conocer del fondo del asunto considerando que el trabajador "no ha tenido ninguna limitación para participar en las negociaciones del convenio, para contactar con los trabajadores, para realizar la actividad sindical", lo que no es controvertido. Ahora bien, añade que la empresa con su decisión de modificar las condiciones de trabajo del demandante que ya había obtenido resoluciones favorables a sus intereses, "raya con el abuso de derecho al no concurrir circunstancias nuevas que aconsejen la medida que adoptaba, ni se acredita la necesidad de imponer la asignación a la nueva categoría, ni tiene justificación razonable". Valorándose que la sentencia previa señala que: "aunque está justificado que exista la vacante de Técnico de Mantenimiento de Inmuebles e Instalaciones, que es necesario cubrir (...) esta vacante y se ha acreditado que el puesto de Operario de Instalaciones Auxiliares no es necesario cubrirlo, lo cierto es que no puede ser obligado a promocionar al amparo del art. 14.4.2 del Convenio".

   Esas circunstancias determinan que nos encontremos en fase casacional ante un debate novedoso al que resulta de aplicación nuestra doctrina. Así, lo recuerda la STS IV 28.02.2019, rcud 2768/2017: "constituye jurisprudencia constante que la alegación de una cuestión nueva es incompatible con el carácter extraordinario que tiene el recurso de casación (....) ha suscitado en casación una cuestión nueva, que no había sido objeto de planteamiento anteriormente, con lo cual la parte recurrente ha desconocido lo dispuesto en los citados arts. 481 y 483.2 nº 2º de la vigente LEC" ( STS de 8 de febrero de 2011, Recurso: 3721/2009).

   Enjuiciando un supuesto paralelo al actual, en STS IV 20.11.2018, rcud 3396/2016 expresábamos: "...el motivo de casación examinado ha de considerarse una cuestión nueva, pues en absoluto la consideración de cosa juzgada respecto de dicha sentencia integró el debate de suplicación que, en efecto, únicamente la nombra.

2. - Por tanto, se constata, respecto de este motivo, por una parte, falta de contenido casacional, en la medida en que se trata de una cuestión nueva que no fue planteada ni debatida en la instancia. Es reiterada la doctrina de esta Sala (STS nº 51/2016, de 30 de marzo, entre otras) que la inadmisibilidad de cuestiones nuevas en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( artículo 216 LEC), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del artículo 24 CE. En efecto: si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; además, si conforme a aquella naturaleza extraordinaria del recurso de casación para la unificación de la doctrina, el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y si, conforme al referido derecho fundamental de defensa, la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente quedan impedidas al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (Entre otras: SSTS de 21 de mayo de 2015, rco 257/14 y de 25 de mayo de 2015, rcud 2150/14)".

   La falta, en fin, de contenido casacional del actual punto ha de determinar su desestimación en la fase procesal en la que nos encontramos.

5. En el cuarto motivo, denuncia infracción de los arts. 41 y 28 CE, negando que la medida adoptada lesione derechos fundamentales del actor. Se trata de dilucidar si la modificación sustancial consistente en un ascenso de categoría era nula, injustificada o justificada, y si podía lesionar derechos fundamentales.

   La sentencia alegada del TSJ de Madrid de 18 de julio de 2014 (rec 1853/13), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la resolución de instancia, que estimó parcialmente la demanda, declarando improcedente la modificación de carácter individual de condiciones de trabajo con efectos de 1.10.2012 por la empresa MADRILEÑA RED DE GAS, SA. El Tribunal relata que la sentencia de instancia considera no existe la lesión alegada del derecho fundamental de libertad sindical en su vertiente de ejercicio de la acción sindical, ni tampoco desde la garantía de indemnidad, porque entiende que los cambios operados con motivo de las modificaciones sustanciales no tuvieron la menor incidencia negativa en el ejercicio por de la actividad sindical propia de los cargos representativos que ostenta en el seno de la demandada (es representante de los trabajadores, participa y ha seguido participando sin problemas en la negociación del Convenio Colectivo, es Secretario General de la sección sindical de CGT en la empresa, y contacta con los trabajadores para realizar la actividad sindical). Pero el demandante invoca incongruencia al considerar que la resolución combatida no dio respuesta explícita a una de las controversias suscitadas: bajo la existencia de una vacante, la empresa realiza un cambio funcional que conlleva el cambio de adscripción de colegio electoral, añadiendo que: "La discriminación que se denuncia y que invoca en la demanda es más sutil, y es a más largo plazo (...)" y considera la Sala que no es así, por cuanto la sentencia de instancia resolvió, con acierto o no, todas y cada una de las pretensiones materiales ejercitadas, pues esta segunda línea argumental no guarda relación con una actuación "sutil" de la mercantil traída al proceso, sino con una eventualidad, por no decir virtualidad, inexistente y, en suma, irreal al tiempo de promoverse la demanda. Continúa argumentando la sentencia de suplicación que la Magistrada de instancia resolvió todas las cuestiones planteadas tras valorar las alegaciones hechas por las partes -otra cosa es que su pronunciamiento no coincida plenamente con la principal tesis actora-, y sin que la manifestación hipotética -por potencial, que no real- cuya respuesta echa en falta el recurrente constituya suerte alguna de incongruencia omisiva, ni le haya situado en indefensión de ninguna clase. Por último, ante la invocación por el recurrente de preceptos que afectan al fondo de la cuestión, la Sala fundamenta su inadmisión, dados los términos en los que fue acogido el recurso, pues la sentencia recaída en autos carece por razón de la materia de acceso al recurso de suplicación.

   La contradicción entre las sentencias invocadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates, así como la razón de decidir. En la referencial, la Sala trae a colación el auto, dictado al resolver el recurso de queja, que admitía el recurso extraordinario en relación con los defectos procesales causantes de indefensión que la parte actora invocaba en su escrito de anuncio ( art. 191.3.d) LRJS), y sin que, por tanto, pudiera formular motivo alguno en relación con la cuestión de fondo. Analiza la incongruencia alegada, que desestima, al considerar que se dio respuesta a todas las cuestiones suscitadas. Y finalmente, por lo que se refiere a la denuncia relativa al fondo del asunto no se analiza por no tener acceso al recurso la sentencia recurrida por razón de la materia.

   Por el contrario, en el caso ahora examinado, consta el análisis y resolución de la cuestión de fondo relativa a la calificación de la medida, y la oposición de la demandada a la consideración de la sentencia de instancia de vulneración de derechos fundamentales, evidenciando en fin un debate radicalmente distinto al de contraste, lo que enerva la concurrencia de la necesaria contradicción (ex art. 219 LRJS).

6. Cuestiona finalmente el recurso el importe de la indemnización y el criterio de la sentencia impugnada que considera que la mera alusión a la Ley de Infracciones es suficiente para determinar la cuantificación de la indemnización por lesión de derechos fundamentales.

   Se invoca de contraste la sentencia de esta Sala IV de 11 de junio de 2012 (rec 3336/11) desestimatoria de una demanda sobre tutela de derechos fundamentales. Revocaba la impugnada, que había declarado producida la vulneración de la libertad sindical del demandante con condena al abono de 12.000 €. En casación unificadora, el tema estriba en la automaticidad o en la necesidad de alegación de elementos objetivos para determinar la indemnización por daños y perjuicios causados con la vulneración del derecho fundamental. La sentencia en aquel momento impugnada, para justificar la indemnización, razonaba que, aunque sus "criterios de fijación no se han puesto de manifiesto ... [su] importe aparece como proporcionado a la vista de la repercusión que la adopción de medidas como las examinadas, no han podido sino tener en el ámbito geográfico donde se produjeron, y las importantes consecuencias que se originaron en la situación personal y profesional del actor". La Sala IV rechaza la indemnización fijada puesto que no se ha proporcionado "base" alguna para el daño moral que al actor le hubiera producido la disolución de la Comisión Ejecutiva Provincial, pues los indicios a los que se hace referencia en el hecho undécimo de la demanda van referidos a la segunda de las infracciones. Y aunque de entre los "indicios" pudiera predicarse aplicable -para la referida disolución de Comisión Ejecutiva- el sufrimiento atribuible a la pérdida de sus funciones como Secretario de Organización [objeto de expresa privación posterior, que la Sala recurrida entiende ajustada a Derecho], de todas formas este hecho por sí solo -sin otra indicación adicional- se estima "que no se presentaría como base mínimamente sólida para acoger una indemnización compensatoria, y menos en los términos desproporcionados en que se ha reconocido por la Sala del TSJ". Concluye que es preciso que en la demanda se ofrezcan algunas circunstancias objetivas para determinar o poder fijar lo que se reclama, lo que no sucede en este caso.

   La identidad sustancial exigible resulta enervada por la diferencia de los supuestos de hecho y el alcance de los debates. En el caso de autos, la empresa sostuvo en suplicación que la recurrida no respetaba el criterio de prudencia imponiendo una indemnización de 25.000,00 € prevista en la LISOS para la comisión de infracciones muy graves, y que no se ha pormenorizado los daños concretos y efectivos que hubiera podido sufrir el trabajador y justificar adecuadamente el "quantun" de la indemnización que correspondería por el resarcimiento. La sentencia responde que el trabajador ha presentado una mínima base fáctica y que en el presente caso no era necesario pormenorizar el importe de la indemnización reclamada pues la cuantía se reclama por vulneración de derechos fundamentales, y que la contumacia, reiteración y prolongación de la actuación de la empresa, con las modificaciones sustanciales realizadas, constituye una persecución de su persona (Secretario General de la Sección Sindical de CGT en la demandada). Añade que se trata de un comportamiento muy grave de la empresa, concluyendo que la indemnización fijada en la instancia no es desproporcionada ni irracional. Sin embargo, en la de contraste, el importe de resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia es suprimido, fundamentando que es desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.

   Pero con carácter prevalente ha de considerarse la revisión de la interpretación de esta materia tras la vigencia de la LRJS. En supuestos de vulneración del derecho fundamental, libertad sindical y tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, se ha flexibilizado la interpretación anterior. En SSTS de, 2 de febrero de 2015 (rec 279/2013 y 77/1), 26 de abril de 2016 (Rec 113/15) . 17 diciembre 2013 (rec. 109/2012) y 2 de febrero de 2015 (rec. 279/2013) se establece que "La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " ( art. 179.3 LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización; "Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". A lo que se añade la admisión de la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas.

   En STS IV de fecha 24.10.2019 (RC 12/2018) nos remitíamos a la recapitulación histórica de la doctrina de esta Sala en materia de indemnización por vulneración de derechos fundamentales realizada por la STS 13 de diciembre de 2018, Recurso: 3/2018: "tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-).

   No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ..." STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS-, en la medida que, si bien es exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada", se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

   Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente-)".

   De tal exposición se inferiría igualmente la correlativa falta de interés casacional concurrente en este punto del recurso, al ajustarse la recurrida a la doctrina que se trascribe.

1. El análisis de fondo del recurso queda ceñido, en consecuencia, al segundo de los motivos articulados, el atinente a la falta de citación del Ministerio Fiscal al que aquél apareja la nulidad de lo actuado. El escrito denuncia al efecto la quiebra del art. 177.3 de la LRJS (anterior art. 175.3 LPL).

La doctrina elaborada al respecto la encontramos en la sentencia STS IV de fecha 15.11.2005, Rcud 4222/04 (FJ 3º) y las que en ella se cita, donde se declaraba, en un proceso por despido con vulneración de derechos fundamentales, que el proceso no es nulo por aquella ausencia de citación del MF. La argumentación sobre este extremo señala: "la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, es decir que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto, 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción". El mismo criterio -que no hay razón alguna para alterar ahora- habremos de seguir en esta ocasión, tanto por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española, como por resultar ello acorde con el espíritu y finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina".

Posteriormente se ha reiterado en STS IV 28 de enero de 2009, rcud 1576/2008: "Esta presencia del Ministerio Fiscal como parte en los procesos de tutela de los derechos fundamentales se exige por el artículo 175.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y la Sala en su sentencia de 29 de junio de 2001 ha extendido la necesidad de la actuación como parte del Ministerio Fiscal a los procesos en que, sin estar incluidos en la modalidad especial regulada en los artículos 175 a 182 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que se pide es una tutela frente a la lesión de un derecho fundamental. El Ministerio Fiscal debía haber sido parte en este proceso por despido que está incluido en el artículo 182 de la Ley de Procedimiento Laboral. Pero la Sala ha señalado también y lo reitera la citada sentencia de 19 de abril de 2005 que, salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el artículo 205.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, lo que no sucede en el presente caso, pues no se ha formulado un motivo de casación alegando este defecto, ni la ausencia del Ministerio Fiscal ha determinado una real indefensión para las partes"

2. En la presente litis consta un motivo de casación expreso, más no concurren las restantes circunstancias relacionadas para que aquella ausencia conlleve la nulidad de lo actuado.

   Precisamente la sentencia ahora impugnada, dictada sobre demanda de modificación sustancial en la que se ha invocado lesión de derechos fundamentales, se sustenta en este punto en la STS 29.06.2001, rcud 1886/00, reiterada por las resoluciones que acabamos de transcribir. Rechaza de esta forma la nulidad solicitada al considerar que el recurrente no indica en qué momento efectuó la alegación de la falta del emplazamiento del Ministerio Público y ni si formuló protesta.

   Tampoco se dicen acreditados ni aparecen demostrados estos elementos en la fase procesal en la que nos encontramos; por el contrario, del escrito casacional resulta que no se alegó la referida ausencia ni se formuló la oportuna protesta ante el juzgado de lo social de instancia, siendo en el recurso de suplicación en el que la empresa la pone de manifiesto peticionando la nulidad de actuaciones. Por otra parte, el cuerpo del recurso no contiene elemento alguno del que pudiera extraerse la concurrencia de una indefensión real para el interesado. Sus razonamientos pivotan sobre una obligación que califica de incondicionada de la intervención del Ministerio Fiscal en los procedimientos en los que se demandaba la tutela de un derecho fundamental, en tanto que defensor de la legalidad y del interés público.

   El diseño genérico y eminentemente formal que ofrece resulta anudado, de forma paralela a lo acaecido en los supuestos dilucidados por aquellas resoluciones de la Sala, a la circunstancia de que la tutela aquí reclamada se concreta en un interés de parte, que no debe determinar la nulidad de actuaciones ante la ausencia de citación del Ministerio Fiscal.

   Decíamos entonces, en argumentación parangonable, que "no se alcanza a comprender como pudo causar indefensión a la empresa la falta de una garantía que la ley establece, sin duda, en beneficio del trabajador. No debe olvidarse que la misión del Ministerio Público en este tipo de proceso, amén de la genérica de defensa de la legalidad, es la de "adoptar las medidas necesarias para la depuración, en su caso, de las conductas delictivas" ( art. 15 de la L.O.L.S, número 4 de la Base 30ª de la Ley 7/1989 de 12 de abril y art. 175.3 LPL, en relación con el art. 315 del Código Penal). Y éstas solo pueden provenir de la persona, empresa o entidad empleadora frente a la que, en cada caso, se acciona.

   Si la indefensión consiste en la privación o limitación injustificada y relevante de las facultades de alegación y prueba que causa o puede causar grave perjuicio a quien la alega, resulta evidente que la falta de citación del Fiscal como parte - que no su ausencia en el acto del juicio, puesto que la asistencia que es potestativa para él - no pudo causar ninguna indefensión a las empresas recurrentes, que mantuvieron íntegras en todo momento las posibilidades y garantías necesarias para alegar y probar cuanto estimaron necesario para su mejor defensa o resistencia".

   La conclusión ha de ser igualmente la del fracaso de este último motivo de casación.

3. Las precedentes consideraciones abocan a la desestimación en su integridad del recurso interpuesto, conforme el postulado del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia impugnada y declarando su firmeza.

   Correlativamente ( art. 217.2 LRJS) ha de acordarse la pérdida del depósito y de las consignaciones en su caso efectuadas para recurrir. De conformidad con lo prevenido en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la empresa recurrente en cuantía de 1500 euros.