STS 664/2019, 14 de Enero de 2020

PRIMERO.- La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Belarmino como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual y otro de robo con violencia e intimidación, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha recurrido en casación el aludido acusado en la instancia, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- El primer motivo se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.2 de la CE, al vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma por el recurrente, que no ha existido reconocimiento fotográfico en comisaría ni rueda de reconocimiento en sede judicial de los supuestos autores de los hechos objeto de la acusación, que la sentencia parte de la veracidad de las declaraciones contradictorias de la denunciada, declaraciones estas contradichas por los informes periciales y por el informe de la médico de guardia del HOSPITAL000. Que la denunciante y denunciado son vecinos pues su representado vive a escasos minutos donde la denunciante ejerce la prostitución, y por ello se conocían como declaró su representado y que por ello rectificó sus declaraciones en policía afirmando que hubo pacto para mantener relaciones sexuales consentidas por dinero, que los informes médicos no acreditan la existencia de violencia o intimidación y que igualmente no existe prueba alguna de que el acusado cogiera ningún objeto.

Como hemos declarado en numerosas resoluciones de esta Sala -por todas, STS 729/2012, de 25 septiembre-, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado o acusados, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia.

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió, porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 299/2004, de 4 de marzo). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC 123/2006, de 24 de abril, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE. que se configura en tanto que regla de enjuiciamiento y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

Por ello, se insiste en STS 93/2012, de 16 de febrero, la presunción de inocencia no alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del tribunal de instancia conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En consecuencia, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constata la existencia en el proceso de esa prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria para un pronunciamiento de condena, es decir cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo ocurrido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, compete al tribunal que presenció la prueba de cargo a través del correspondiente juicio valorativo, del cual en casación sólo cabe revisar su estructura racional en lo que atañe a la observancia por el tribunal de instancia de las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esa racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del tribunal.

En efecto, sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria, hemos dicho en STS 1278/2011 de 29-11; 131/2010, de 18-1; y 458/2009 de 8-4, reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, observamos que existe prueba suficiente, obtenida lícitamente y valorada racionalmente acerca de la agresión sexual sufrida por la víctima, que ha sido perfectamente detallada por el Tribunal sentenciador.

Además, de la lectura del motivo, no se desprende que no existiera prueba, sino que lo que está disconforme el recurrente es con su valoración, lo cual excede del contenido casacional del motivo que ha sido esgrimido por la autora de esta queja casacional.

Veamos los puntos esenciales de la sentencia recurrida.

Nada más producirse los hechos, la víctima se encontraba en un estado que resulta compatible con haber sufrido una agresión sexual.

Así resulta de la doctora Angelina, médico del SAMUR, en cuyo informe de asistencia sanitaria (22:20 horas del día 15 de octubre de 2011) que obra al folio 53, explica que la paciente se encontraba "muy angustiada y aterrorizada que repite constantemente que la querían matar"; y anteriormente expone que la víctima le refiere que ha sido robada, atacada y agredida sexualmente con amenaza de muerte y de agresión física. Y lo propio, la psicóloga del SAMUR N° NUM009 declara en juicio que ratifica el Informe de Asistencia Psicológica de la actuación realizada entre las 22:31 y 23:35 horas del 15 de octubre de 2011 (Folio 52), y explica que la paciente tenía mucho miedo y mucho sentimiento de vergüenza por lo ocurrido. Por otra parte, en dicho informe (folio 52) afirma que la víctima "muestra un estado de ansiedad, temor y elevado miedo. Repite de forma constante que la querían matar. Refiere haber sido violada por una persona joven en torno a 20 años, el cual abre la puerta a otros dos que le roban la casa".

El agente de la Policía Nacional n° NUM010 declara en el plenario que la perjudicada explicó que había sido violada y que "estaba muy angustiada y muy mal"; y el agente de la Policía Nacional n° NUM011 narra que la víctima les indicó que había sido violada. Todo ello junto a la declaración de los agentes de la Policía Local n° NUM012 y NUM013, que afirman que la denunciante se encontraba con una toalla y les dijo que la habían agredido.

Junto a ello, la escena narrada por las testigos Celsa, Coral y Crescencia contiene elementos que son coherentes con la existencia de una agresión sexual previa: el acusado corría con el torso desnudo, y la perjudicada le perseguía desnuda y tapada con una toalla.

La víctima ha necesitado asistencia psicológica como resultado de haber sido víctima de un delito contra la libertad sexual. En este sentido, las Psicólogas Edurne y Encarna del Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Violencia Sexual (CINASCAM) ratifican el informe psicológico de fecha 17 de septiembre de 2012 (folios 145 y siguientes) concluyendo, a la vista de las entrevistas y pruebas clínicas complementarias realizadas, que la perjudicada "presenta una sintomatología propia de las víctimas de violencia sexual, que es congruente con el tipo de consecuencias psicológicas encontradas en los estudios e investigaciones científicas llevadas a cabo con este tipo de víctimas..." (folio 150); habiendo necesitado asistencia psicológica como consecuencia de los hechos.

Respecto a las lesiones, las que presenta la víctima resultan compatibles, en fecha y en circunstancias, con la forma de producirse los hechos expuesta por Petra, tal y como se deduce de los siguientes elementos probatorios: a) Ha depuesto en juicio la doctora Fidela, que presta servicio en urgencias del HOSPITAL000, quien ha manifestado que ratifica el informe obrante al folio 49 (4:30 horas del día 16 de octubre de 2011), en el que consta la existencia de "mínimas lesiones lineales de arañazo en cara interna brazo izquierdo"; b) Los Médicos Forenses Sr. Nicolas y Sra. Marina, autores del informe obrante al folio 93 y ratificado (folio 270), declaran en juicio que ratifican su contenido, en el que se recoge que "en el examen externo se observa un arañazo en la cara interna del brazo izquierdo de diez centímetros de longitud, en fase de curación, siendo compatible con la data del sábado".

CUARTO.- Del propio modo, la Audiencia Provincial narra que, de conformidad con el principio de inmediación, ha observado que la víctima se encontraba afectada durante la celebración del juicio; en una ocasión en la que la reacción se agudizó, el Ministerio Fiscal le pidió que se tranquilizara, afirmando ella expresamente que "no puedo, fue muy duro".

Respecto al hecho objetivo de la violación, ha resultado probado que el acusado penetró vaginalmente y eyaculó en el interior de la vagina de la víctima, como consecuencia de: a) Del Informe de ADN elaborado por el Laboratorio de Biología de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica (folios 178 y ss), y ratificado en juicio por sus autores, se concluye que se ha evidenciado la presencia de espermatoziodes en las muestras n° 1 (lavado vaginal), n° 2 (torunda vaginal), n° 5 (sábana) y n° 6 (sábana bajera); extraído ADN de dichas muestras, el mismo es coincidente con el perfil genético del acusado; b) El acusado reconoce en juicio que mantuvo relaciones sexuales con la denunciante, existiendo tanto penetración vaginal como felación, aunque explique que tuvo lugar con consentimiento de la víctima quien lo realizó a cambio de precio como servicio de prostitución. Si bien en fase de instrucción Belarmino negó la existencia de penetración vaginal (folio 83), posteriormente lo ha reconocido en juicio oral.

Es muy significativo el hallazgo de la camiseta del acusado en el interior de la vivienda de la víctima, que se ha encontrado en el suelo del local y que resulta compatible con el hecho de que Belarmino saliera de dicho local con el torso desnudo, como afirman múltiples testigos en juicio.

La STS 271/2019, de 29 de mayo, declara que la declaración de la víctima para ser tomada como prueba de cargo, se sustenta en los siguientes parámetros:

1. Subjetivo: Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

   1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, como puede ser, por ejemplo, la vista en las apreciaciones oculares, el grado de madurez, así como la incidencia que en la credibilidad de las afirmaciones de la víctima pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades.

   2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones.

2. Objetivo: Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Este elemento se desdobla, a su vez, en dos componentes: interno y externo.

   1. Desde el plano interno, la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

   2. Desde un punto de vista externo, la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3. Temporal: Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

   1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998).

   2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

   3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

   Debe recordarse en todo caso que tales elementos no suponen condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

   Como afirma acertadamente la Audiencia, en el caso enjuiciado no solamente no consta el consentimiento de la víctima, sino que resulta probado el acusado ha utilizado violencia para anular la capacidad de resistencia de la víctima: sujetó a la perjudicada y la tumbó sobre la cama, bajándole el pantalón mientras la sujetaba con las manos, penetrándola vaginalmente teniendo en cuenta que no pudo moverse al estar sujeta por el acusado en la posición descrita. En definitiva, Belarmino utiliza la fuerza de la vía de hecho y para ello emplea todos los medios físicos que se encuentran a su alcance en ese momento, para finalmente culminar su acción con la penetración vaginal.

   Vencida la resistencia de la víctima, y mientras ésta se encontraba sujeta por el acusado, éste le conminó a que realizara una felación, acercando e introduciendo el pene en la boca de Petra. Ésta manifiesta expresamente en juicio que lo hizo porque "tenía mucho miedo a que me hiciera daño".

   En la misma situación de coacción contra la voluntad de la víctima, Belarmino obligó a Petra a ponerse "a cuatro patas" -dicen los hechos probados- encima de la cama, intentando el acusado penetrarla por vía anal, sin llegar a hacerlo por la oposición de Petra; aunque seguidamente Belarmino la penetró de nuevo vaginalmente, sin preservativo, a lo que ésta accedió atemorizada por la reacción que pudiera tener el acusado de no hacerlo.

   Por último, y en la misma situación de coacción contra la voluntad de la víctima, Belarmino tumbó a Petra boca arriba en la cama introdujo su lengua en la vagina de ésta y le pegó un mordisco.

   En consecuencia, hubo prueba suficiente, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   QUINTO.- En el motivo segundo, formalizado por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los principios y derechos constitucionales recogidos en el artículo 24.2 de la CE, al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Se afirma por el recurrente que la sentencia recurrida no ha realizado un correcto y efectivo análisis de las declaraciones de la denunciante conforme a los criterios o parámetros jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Supremo, que en el caso presente existen motivos espurios y económicos en la declaración de la víctima, que no existen datos o elementos corroboradores de su declaración y que los informes en definitiva son contrarios, así como las declaraciones de los policías nacionales. No existiendo verosimilitud en su declaración, ni persistencia en la misma.

   Nos remitimos a los datos anteriores, que demuestran la exquisita motivación de la sentencia recurrida, así como el análisis pormenorizado de todos los elementos probatorios con los que contó el Tribunal de instancia, valorados por la Sala sentenciadora de instancia.

   Como dicen las Sentencias de esta Sala de 25 de junio de 1999, 258/2002, de 19 de febrero, y 1206/2005, de 14 de octubre, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 abril y 27 junio 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

   La STS 1045/1998, en que se citan los precedentes de las del Tribunal Constitucional 13/1987, 55/1987, 20/1993, 22/1994, 102/1995 y 186/1998, dice taxativamente: "la obligación de motivar la declaración de hechos probados existe siempre porque la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, que al tribunal de instancia reconoce el art. 741 LECrim, ha de ser entendida, a la luz de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, como facultad de apreciación racional, lo que significa tanto la proscripción de una valoración no razonable de la prueba como la correlativa posibilidad de que tal valoración sea sometida a la censura del tribunal superior, a cuyo efecto será muy útil que el inferior dé suficiente cuenta de las pruebas practicadas ante él y del proceso lógico que le haya conducido desde la percepción de su resultado a la convicción reflejada en la declaración de hechos probados".

   En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; y 87/2000, de 27 de marzo, F. 6).

   Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre, F. 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F. 2; y 10/2000, de 31 de enero, F. 2).

   Y numerosas resoluciones de esta Sala, como las SS. 1482/2000, 1624/2000 y 1629/2000, han insistido en que una de las funciones asumidas por el Tribunal de Casación, para garantizar el derecho de toda persona declarada culpable de un delito -proclamado en el art. 14.5 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966- "a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto en la ley", es la de comprobar, cuando ante él se acude con la queja de que no se ha respetado el derecho a la presunción de inocencia, que en la Sentencia recurrida "ha sido expuesto, al menos en sus líneas esenciales, el camino lógico seguido por el Tribunal de instancia, desde la percepción del resultado de las pruebas, hasta la convicción en cuya virtud ha declarado la culpabilidad del acusado". Función del Tribunal de Casación que naturalmente implica la necesidad de que dicha exposición aparezca en toda sentencia en que se declare la culpabilidad de un acusado.

   En este caso, la motivación es exquisita.

   El motivo no puede prosperar.

   SEXTO.- En el motivo tercero, el recurrente pretende la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

   El Tribunal sentenciador señala al respecto:

   "C.1.- Concurre una ralentización inadecuada de las actuaciones entre septiembre de 2012 y octubre de 2013, así como entre el día 10 de octubre de 2013 (folio 185) y enero de 2014; y una paralización indebida entre el día 24 de enero de 2014 (folio 209) y abril de 2015 (folio 210).

   C.2.- Y existe un periodo de ralentización/paralización de actuaciones desde el Auto de procesamiento de fecha 2 de junio de 2015 hasta que el acusado fue localizado en el Centro Penitenciario de DIRECCION000 en juicio de 2018, que solamente ha de ser imputado al propio Belarmino, quien no pudo ser localizado en el domicilio designado en las actuaciones".

   El Tribunal sentenciador distingue, pues, entre ralentización de la causa y paralización de la misma, con una distinción que, desde luego, resulta muy sugestiva.

   Y plenamente acertada para poder calibrar con mayor rigor, si nos encontramos ante una atenuante simple u ordinaria, y otra cualificada, o muy cualificada, en función de los grados (uno o dos) que permita descender en la escala penológica.

   Del propio modo se analiza en la Sentencia de instancia si tal comportamiento ralentizador de la adecuada marcha del proceso es imputable o no al investigado (eventualmente, imputado), puesto que si así fuera, naturalmente que ninguna incidencia favorable podría tener de cara a su tratamiento individualizador de la pena imponible.

   En cualquier caso, la atenuante tiene una conceptuación cualificada o muy cualificada, en función de lo significativamente extraordinario de la dilación, todo ello conforme a nuestra jurisprudencia. En efecto, si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas. Y en la STS 357/2014 de 16 de abril insistimos: si la atenuante simple exige unos retrasos extraordinarios, para su cualificación, habrá de reclamarse mucho más: una auténtica desmesura que no pueda ser explicada. Atenuante ordinaria requiere dilación extraordinaria ("fuera de toda normalidad"); eficacia extraordinaria de la atenuante solo podrá aparecer ante dilación "archiextraordinaria", desmesurada, inexplicable" ( STS 366/2019 de 17 julio, por todas).

   Al no poderse apreciar así en esta caso, es por lo que el motivo no puede prosperar.

   SÉPTIMO.- El cuarto motivo se articula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado artículos 847 b) y 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando el recurrente que en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia recurrida no se recoge que la defensa solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos a su favor y también suscitó la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, concretamente la concurrencia de las atenuantes de dilaciones indebidas, 21. 1ª y 2ª, y la eximente del artículo 20.2 del Código Penal, no habiendo resuelto pues, sobre todos los puntos planteados por la defensa.

   Desde el planto del vicio sentencial alegado, el motivo no puede prosperar, pues no se refiere a la confección formal de la sentencia recurrida, sino a incongruencia omisiva, es decir, falta de respuesta de cuestiones oportunamente suscitadas por las partes y sin contestar por la resolución judicial recurrida, lo que no es el caso, ni siquiera se ha utilizado el remedio procesal establecido en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como previo recurso de omisión, que constituye presupuesto indispensable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva ( STS 152/2019 de 21 marzo, por todas).

   El motivo no puede prosperar-

   OCTAVO.- En el motivo quinto, se invoca "por quebrantamiento de forma, al amparo de los artículos 847 b) y 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque la sentencia recurrida no expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que consideran probados, resulta manifiesta contradicción entre ellos y se consigna como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo".

   Se afirma por el recurrente que impugna los apartados A y B en su totalidad de los hechos probados en virtud del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, principalmente en base a los informes periciales médicos forenses y el informe de la médico de guardia, así como por la inexistencia de rueda de reconocimiento y por inexistencia de prueba de cargo suficiente.

   Como antes hemos expuesto, no se trata de vicio sentencial alguno, sino de la disconformidad con el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que no tiene cabida en un motivo como el esgrimido por el recurrente.

   Lo propio ocurre con el motivo sexto, que "por infracción de precepto ley, al amparo de los artículos 847 b) y 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del principio in dubio pro reo".

   Señala la parte recurrente serias dudas de que los hechos hayan sucedido de la forma en que son expuestos por la denunciante. Trata, pues, de mezclar esta queja casacional con el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   En lo que respecta a la supuesta lesión del derecho a la presunción de inocencia, la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado, entre otros extremos relativos a su contenido, que el referido derecho fundamental comporta, en primer lugar, la necesidad de que toda condena penal vaya precedida de una válida actividad probatoria de cargo practicada en el juicio oral con la observancia de las garantías procesales ( SSTC 105/1986 y 44/1987) y, en segundo lugar, la asunción de la carga de dicha prueba incriminatoria por parte de la acusación, de manera que en los supuestos en que ésta no es válidamente ejercida la única solución constitucionalmente posible es la absolución del acusado ( SSTC 62/1985, 109/1986 y 145/1987).

   Carece de trascendencia casacional, desde la perspectiva constitucional que el motivo invoca, la alegación del recurrente sobre la inaplicación del principio "in dubio pro reo". En efecto, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia está protegido a través del cauce casacional elegido por el recurrente, el principio "in dubio pro reo", como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

   En definitiva ( STS 1060/2003, de 21 de julio), el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S. 21-05-1997, núm. 709/1997 y S. 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

   El motivo debe ser rechazado.

   NOVENO.- En el motivo séptimo, y por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 237, 242.1, 2, 109 y 123 del Código Penal.

   Pero tras ese planteamiento inicial, en realidad, lo que el recurrente propone como motivo de su queja es el déficit sobre la suficiencia probatoria de la practicada en el juicio oral. Y así, se afirma por el recurrente que la aplicación del principio de presunción de inocencia, de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y error en la valoración de la prueba, se ha cometido infracción de ley porque se han aplicado dichos preceptos sin prueba de cargo suficiente y sin concurrir los elementos del tipo penal.

   Respecto a la utilización de la violencia para cualificar el robo, no hay más que remitirse al Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, fechado el 24 de abril de 2018, sobre "APROVECHAMIENTO DE UNA SITUACIÓN DE VIOLENCIA: HURTO O ROBO", con el siguiente tenor literal: "Cuando aprovechando la comisión de un ilícito penal en el que se haya empleado violencia, y en la misma relación de inmediatez y unidad espacio temporal se realiza un apoderamiento de cosas muebles ajenas se entenderá que se comete un delito de robo del art. 237 del Código Penal cuando se haya perpetrado con inmediatez al acto violento y sin ruptura temporal y la violencia empleada facilite el acto del apoderamiento".

   Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos.

   El motivo no puede prosperar.

   DÉCIMO.- En el motivo octavo, y también por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 178, 179, 106, 109 y 123 del Código Penal, referidos al delito de agresión sexual.

   Como hemos dichos en nuestra STS 216/2019, de 24 de abril, la nueva catalogación jurídico-penal de los delitos contra la libertad sexual que se diseña en el Código Penal de 1995, ha producido cierta confusión que en palabras de la STS 355/2015, de 28 mayo, debe ponerse de manifiesto en que " el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación".

   El Código Penal distingue en el Título VIII del Libro II, en los capítulos primero y segundo, entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales. La diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181).

   Dentro de los delitos de agresiones sexuales, se tipifica el tipo básico, esto es, atentar contra la libertad sexual de otra persona sin acceso carnal (o introducción de miembros corporales u objetos), y el tipo agravado, o delito de violación, que recupera su nomen iuris, a partir de la reforma operada por LO 11/1999, cuando el acceso carnal lo sea por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías ( art. 179). También se diseñan los correspondientes subtipos agravados en el art. 180 del Código Penal, de manera que las penas se incrementan por la dinámica de la acción (particularmente denigrante o vejatoria), la utilización de medios peligrosos (armas u otros medios), el incremento personal de los sujetos activos (actuación conjunta de dos o más personas), la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y agresor (relación de superioridad o parentesco).

   El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido; b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare; c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto; d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

   También se disponen subtipos agravados en los casos de víctima especialmente vulnerable (edad, enfermedad, discapacidad o situación), o por las relaciones existentes entre víctima y autor (relación de superioridad o parentesco).

   Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

   De lo todo ello se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación. Dicho de otro modo, el delito de abuso sexual supone un consentimiento viciado por las causas tasadas en la ley, y por eso el Código Penal se expresa disponiendo que "se consideran abusos sexuales no consentidos" los que hemos reseñado con anterioridad. En todos ellos, la víctima o era incapaz de negarse a mantener cualquier tipo de relación sexual o se encontraba en una posición que le coartaba su libertad.

   En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis physica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

   En cualquier caso, el delito de agresión sexual requiere violencia o intimidación, pero en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio, entre otras).

   Recuerda la STS 749/2010, de 23 de junio, con cita de otras precedentes, que la violencia a que se refiere el artículo 178 CP, ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

   También hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho.

   En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre, así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002, 21 de septiembre de 2001, 15 de febrero de 2003, 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003, entre otras muchas.

   En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio.

   Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación.

   Sin embargo, el recurrente no plantea disidencia alguna de tipo jurídico, sino que se alegan referencias exclusivas a la vulneración de la presunción de inocencia, y se insiste, en contra de la declaración de hechos probados, que las relaciones sexuales fueron consentidas.

   UNDÉCIMO.- En el noveno motivo, e igualmente por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la indebida inaplicación de los artículos 21. 6º, 20.2, 21. 1ª, 21. 2ª del Código Penal.

   Se afirma por recurrente que de los informes médicos se advierte una trayectoria toxicofílica de origen a los 18 años y que por lo tanto debía aplicarse una de las atenuantes del artículo 21 o 22 del Código Penal, igualmente que dado el transcurso de más de siete años del procedimiento debería apreciarse como muy cualificada las dilaciones indebidas.

   Para la desestimación del motivo, debe tomarse en consideración que no se respetan los hechos probados de la sentencia recurrida, y por lo que respecta a la atenuante de dilaciones indebidas, ya lo hemos tratado con anterioridad.

   DUODÉCIMO.- El motivo décimo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

   Los documentos que se citan son los informes, del Samur, del HOSPITAL000, lo médicos forenses informes de ADN y el informe del SAJIAD de 8 de abril, así como que hace referencia a otras actuaciones relativas a declaraciones de la víctima, del acusado, de testigos o de resoluciones judiciales, como el auto de libertad, o la grabación del juicio que no pueden ser considerados como documentos literosuficientes. Las pruebas personales, porque es reiterada la jurisprudencia de esta Sala Casacional que descarta tal consideración. Y con respecto a los informes citados por la parte recurrente, la doctrina de esta Sala (Sentencias 834/1996, de 11 de noviembre, y 336/2001, de 6 de marzo, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentado, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario, b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia núm. 310/1995, de 6 de marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico" ( STS 26-1-1999).

   Nada de ello ocurre en estas actuaciones, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

   DÉCIMO-TERCERO .- Procediendo la desestimación del recurso, se está en el caso de condenar en costas procesales a la parte recurrente ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - DESESTIMAR recurso de casación interpuesto por la representación legal del encausado Don Belarmino contra Sentencia 353/2019, de 30 de abril de 2019 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid.

2. - CONDENAR a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

3. - COMUNICAR la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Andrés Palomo del Arco

Pablo Llarena Conde Carmen Lamela Díaz