STS 152/2019, 21 de Marzo de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Valencia, el 2 de enero de 2018, se dictó sentencia condenatoria a D. Ángel Daniel ; D. Luis Pablo ; D. Juan Ramón ; D. Carlos Miguel , D. Adriano y Dª Reyes , como responsables de dos delitos de robo, un delito de asesinato, un delito de lesiones y un delito contra la salud pública; que contiene los siguientes Hechos Probados:

" Primero. Se declara probado que sobre las 7,20 horas del día 3/01/15 los acusados Luis Pablo , Adriano , Ángel Daniel Y Juan Ramón , puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigieron al bar "El Chiringuito", sito en la carretera de Pedralba a Villamarchante en la localidad de Pedralba, propiedad de Cipriano y de Tarsila , el cual está comunicado con el domicilio de los propietarios. Una vez allí, y en ejecución del plan previamente establecido, que incluía el uso de cualquier clase de fuerza física para lograr su propósito, el acusado Adriano , que había conducido el vehículo que les había transportado a todos ellos a dicho lugar y siendo conocedor de los propósitos de sus acompañantes, los dejo en las cercanías del bar y se marchó, no constando que se quedara allí realizando labores de vigilancia dentro del coche en el que se habían desplazado. Los otros tres acusados entraron en el bar cubriéndose el rostro con un pasamontañas y portando el acusado Luis Pablo un arma de fuego simulada metálica, el acusado Ángel Daniel una pata de cabra y el acusado Juan Ramón un objeto metálico alargado apto para disparar cartuchos, objetos que llevaban para amedrentar, y en su caso golpear, a los allí presentes, exigiendo la entrega de sus objetos de valor. Para obtener los mismos, uno de los tres acusados entró en la zona destinada a domicilio y, con la intención de menoscabar la integridad física ajena, golpeó con el arma en la cabeza a Tarsila , causándole herida inciso contusa interparietal y crisis de hipertensión arterial, cuya curación precisó de sutura de la herida de seis puntos bajo anestesia local, antihipertensivo y ansiolíticos, habiendo invertido en su curación diez días, dos de los cuales fueron impeditivos. Los acusados se apoderaron de dos ordenadores, varios teléfonos móviles, una consola de videojuego, la caja registradora, 500 euros en efectivo y diversas joyas. Los perjudicados no reclaman por estos hechos.

Segundo.- En fecha 21/01/15, los acusados Reyes , Adriano , Ángel Daniel , Juan Ramón y Carlos Miguel se desplazaron desde la localidad de Almazora hasta el domicilio del acusado Luis Pablo , sito en la localidad de Lliria. Una vez allí, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, los acusados Luis Pablo , Adriano , Ángel Daniel , Juan Ramón y Carlos Miguel , siguiendo indicaciones del primero de ellos se desplazaron en un turismo, cuya titularidad estaba a nombre de la acusado Reyes y que habitualmente conducía Adriano , conduciéndole éste también en esta ocasión, y sin que exista segura constancia de que aquélla conociese lo que éstos iban a hacer, hasta el domicilio de Florian , sito en la calle nº NUM000 - NUM001 de la URBANIZACION000 de Lliria, al que llegaron sobre la 1'30 del día 22/01/15.

Tras llegar a las inmediaciones del citado domicilio, y en ejecución del plan previo que incluía el uso de toda fuerza necesaria para lograr su propósito, así como de aprovecharse de lo avanzado de la noche para acceder con más facilidad al domicilio, el acusado Adriano , una vez los otros acusados se bajaron del coche, se marchó del lugar sin que conste que se quedase por allí en el interior del coche, se marchó del lugar sin que conste que se quedase por allí en el interior del coche dando vueltas por las inmediaciones en labores de vigilancia y de facilitar la huida, si bien era conocedor de los planes de sus acompañantes. Los otros cuatro acusados se cubrieron el rostro con pasamontañas y entraron en el domicilio de Florian provistos de una pata de cabra, un cuchillo, una pistola simulada metálica y un objeto metálico alargado apto para disparar cartuchos, objetos que llevaban para amedrentar y en su caso golpear al morador del domicilio, llevando el acusado Ángel Daniel la pata de cabra, el acusado Carlos Miguel el cuchillo, el acusado Luis Pablo la pistola simulada y el acusado Juan Ramón el tubo metálico apto para disparar cartuchos, si bien sorprendieron al señor Florian mientras dormía.

Aprovechándose del hecho de que Florian estaba dormido y no pudo advertir la presencia de los acusados, así como del hecho de ser cuatro contra uno, los acusados se abalanzaron sobre Florian y le golpearon reiteradamente con los objetos que portaban, a la vez que le intentaron atar las manos para evitar cualquier posible defensa por su parte. Como Florian se resistía fuertemente, dificultando su inmovilización, pese a los constantes golpes que recibió en la cara y en las piernas por parte de los acusados, uno de ellos le cogió del cuello y lo apretó fuertemente, asfixiándole hasta matarle, sin objeción de los demás que veían lo que estaba sucediendo y continuaban golpeándole indiscriminadamente, hasta que Florian quedó inmovil como consecuencia de haber muerto por ahogamiento.

Los acusados se apoderaron de un televisor, un equipo de música, dos teléfonos móviles, una cadena de oro que éste llevaba, una pequeña cantidad de cocaína y dinero en efectivo, que introdujeron en el vehículo perteneciente al señor Florian , que cogieron del interior de su chalet en donde estaba aparcado, y se lo llevaron consigo. Todos esos efectos, una vez se volvieron a reunir todos en el chalet del acusado Luis Pablo , y tras repartírselos entre los acusados, los trasladaron al vehículo del acusado Adriano . Tras el reparto, los acusados se desplazaron con el coche del fallecido y con el vehículo de Reyes , quien lo condujo llevando en el interior a varios de los acusados y algunos de los objetos sustraídos, hacia la localidad de Almazora, con la intención de deshacerse del vehículo del señor Florian y así dificultar el ser localizados. La acusada Reyes a sabiendas de que los acusados habían perpetrado el robo acabado de referenciar y de que la víctima había resultado muerta, decidió ayudar a quienes había cometido este hecho aprestándose a la venta de la cadena de oro del señor Florian el mismo día 22/01/15, lo que hizo en Castellón en un establecimiento abierto al público y los 181 euros que percibió los entregó a quienes perpetraron el robo, repartiéndoselo entre ellos. Ángel , hijo del señor Florian , reclama por estos hechos.

Tercero. Realizadas las oportunas pesquisas policiales para el esclarecimiento de los hechos, en fecha 12/03/15 se dictó auto de entrada y registro en los domicilios de los acusados. Practicadas las correspondientes diligencias de registro, se hallaron en dichos domicilios diversos efectos procedentes de varios robos, no habiéndose especificado en el escrito de conclusiones definitivas de qué objetos se trataba, cuál era su procedencia ni si su actual poseedor los había adquirido con conocimiento de su ilícita procedencia. En concreto, tal y como se dice en el escrito de conclusiones provisionales, y además de algunos efectos procedentes del domicilio del señor Florian , se hallaron efectos procedentes los siguientes actos sustrativos: robo cometido el 16/12/14 en el domicilio de la CALLE000 nº NUM002 de Castellón, propiedad de Bárbara y Constantino ; robo cometido el 18/02/15 en la alquería de la carretera Capa nº 13 de Alzamora, propiedad de Fabio ; robo cometido el 18/02/15 en la alquería de la carretera Capa nº 13 de Almazora, propiedad de Flor ; robo cometido el 18/02/15 en la alquería de la carretera Capa nº 13 de Almazora, propiedad de Marisa ; robo cometido el 18/02/15 en la alquería de la carretera Capa nº 13 de Almazora, propiedad de Patricia robo cometido el 18/02/12 en la alquería de la carretea Capa nº 13 de Almazora, propiedad de Primitivo ; robo cometido el 18/02/15 en la alquería de la carretera Capa nº 13 de Amazora, propiedad de Blanca ; robo cometido el 18/02/15 en la alquería de la carretera Capa nº 13 de Almanzora, propiedad de Coro ; robomo cometido el 25/09/14 en el interior del vehículo Opel Vectra X....EY en la avenida Chatellerault de Castellón, propiedad de Cesareo ; robo cometido el 17/01/15 en el domicilio de la parcela NUM003 de la URBANIZACION000 de Lliria, propiedad de Emilio ; robo cometido entre los meses de enero y marzo de 2015 en los adosados del CAMINO000 de Almazora, propiedad de Germán ; robo cometido entre los días 11/02/15 al 15/02/15 en el chalé de la CALLE001 nº NUM000 de Lliria, propiedad de Sonsoles ; robo cometido entre los días 22/12/14 al 1/01/15 en el domicilio de la CALLE002 nº NUM004 de Lliria, propiedad de María Cristina .

Cuarto. Asimismo, en el registro del domicilio de los acusados Adriano y Reyes se localizó la cantidad de 1.516'88 gramos de cannabis, que ambos acusados poseían para destinarlo al consumo de terceras personas, así como diversos efectos destinados al cultivo de la citada sustancia. El precio de la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 7.000 euros.

Quinto. Adriano ha sido condenado por sentencias de fechas 14/04/00 y 28/02/01 como autor de sendos delitos de robo con violencia a sendas penas de tres años y seis meses de prisión, respectivamente, cumplidas el 17/09/1. Ángel Daniel ha sido condenado por sentencia de 2/01/14, firme el 3/04/14, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de un año de prisión. Luis Pablo carece de antecedentes penales. Carlos Miguel ha sido condenado por sentencia firme de fecha 6/03/13 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 9 meses de prisión. Juan Ramón tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. Reyes carece de antecedentes penales."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Primero. Condenar a los acusados a las penas siguientes:

1. Ángel Daniel es responsable de dos delitos de robo, de un delito de asesinato y de un delito de lesiones, concurriendo en él la circunstancia agravante de reincidencia para los delitos de robo, la de disfraz para los cuatro delitos y la de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo para los delitos de robo y de asesinato, así como la circunstancia atenuante de confesión analógica, por lo que procede imponerle las siguientes penas:

   1. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con reincidencia, disfraz y confesión, la pena de prisión 4 años y 8 meses.

   2. Por las lesiones con uso de instrumento peligroso, con disfraz y confesión, la de prisión de años de prisión.

   3. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con reincidencia, disfraz, tiempo y confesión, la pena de prisión de 4 años y 9 meses.

   4. Por el asesinato, con disfraz, tiempo y confesión, la pena de prisión de 19 años.

2. Luis Pablo es autor de dos delitos de robo, de un delito de asesinato y de un delito de lesiones, concurriendo en él la circunstancia agravante de disfraz para los cuatro delitos y la de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo para los delitos de robo y de asesinato, por lo que procede imponerle las siguientes penas:

   1. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con disfraz, la pena de prisión de 4 años y 8 meses.

   2. Por las lesiones con uso de instrumento peligroso, con disfraz, la pena de 3 años y 6 meses.

   3. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con disfraz y tiempo, la pena de prisión de 4 años y 9 meses.

   4. Por el asesinato con alevosía, disfraz y tiempo, la pena de prisión de 20 años.

3. Juan Ramón es autor de dos delitos de robo, de un delito de asesinato y de un delito de lesiones, concurriendo en él la circunstancia agravante de disfraz para los cuatro delitos y la de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo para los delitos de robo y de asesinato por lo que procede imponerle las siguientes penas:

   1. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con disfraz, la pena de prisión de 4 años y 8 meses.

   2. Por las lesiones con uso de instrumento peligroso, con disfraz, la pena de prisión de 3 años y 6 meses.

   3. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con disfraz y tiempo, la pena de prisión de 4 años y 9 meses.

   4. Por el asesinato con alevosía, disfraz y tiempo, la pena de prisión de 20 años.

4. Carlos Miguel es autor de un delito de robo y de un delito de asesinato, concurriendo en él la circunstancia agravante de reincidencia para el delito de robo, y la de disfraz y aprovechamiento de la circunstancia de tiempo para el delito de robo y de asesinato, y también la circunstancia atenuante de reparación del daño y de confesión analógica en ambos delitos, por lo que procede imponerle las siguientes penas:

   1. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso, con reincidencia, disfraz y tiempo, así como reparación y confesión analógica, la pena de prisión de 4 años y 6 meses.

   2. Por el asesinato con disfraz y tiempo, y con reparación y confesión, la pena de prisión de 18 años.

5. Adriano es cooperador necesario de dos delitos de robo, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia y la de disfraz y sólo en un robo la de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo, y también es autor de un delito contra la salud pública, por lo que procede imponerle las siguientes penas:

   1. Por el robo con violencia con uso de instrumento peligroso, aunque no cometido en casa habitada, con disfraz, la pena de prisión de 4 años y 6 meses.

   2. Por el robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso con reincidencia, disfraz y tiempo, la pena de prisión de 4 años y 10 meses.

   3. Por el delito contra la salud pública, la pena de un año de prisión y multa de 7.000 euros, con un arresto sustitutorio en caso de impago de seis meses.

6. Reyes es encubridora de un delito de robo, con la atenuante de confesión analógica, por lo que se le impone la pena de prisión de 6 meses.

   Las penas de prisión inferiores a diez años llevarán consigo la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y las penas de prisión superiores a los diez años llevarán consigo la pena accesoria de inhabilitación absoluta.

   Segundo. Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente, con las prevenciones contenidas en el artículo 116 del Código Penal , en la cantidad de 100.000 euros más los intereses legales a favor de Ángel , así como deberán pagar las correspondientes costas causadas, incluidas las de la acusación particular, debiéndose decretar el comiso de la sustancia y efectos intervenidos."

Por Auto de la Sala de instancia, de fecha 3/01/2018, se dictó Auto de Aclaración de dicha sentencia en el que se acuerda:

"Aclarar la sentencia dictada en la presente causa en los términos de añadir en el fallo un apartado tercero que diga lo siguiente: Tercero. Absolver a todos los encausados del delito de receptación de que han sido acusados, con declaración de oficio de las costas correspondientes a dicho delito."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Luis Pablo , D. Adriano , D. Carlos Miguel , D. Juan Ramón y D. Ángel Daniel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Carlos Miguel :

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 LECr ., por haberse infringido el artículo 66.1.7 CP , por indebida valoración y compensación de atenuantes y agravantes, que ha conllevado una indebida determinación de la pena.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por haberse infringido el artículo 66.1.7 CP en relación con los arts. 21.4 y 21.7 CP , por no haberse apreciado la atenuante analógica de confesión como muy cualificada.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de la circunstancia agravante de aprovechamiento de la circunstancia de tiempo del art. 22.2 CP en relación con el delito de asesinato.

   Motivo Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 139.1 CP .

   Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr ., por indebida inaplicación de la eximente completa de drogadicción o subsidiariamente eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción del 20.2 CP en relación con el 21.2 CP dado que en la fundamentación jurídica de la Sentencia combatida se da por acreditado un largo historial de adicción a las drogas, y en consecuencia dicho historial en tanto que forma parte del relato de los hechos probados de la misma es suficiente para la aplicación de las atenuante nos aplicadas.

   Motivo Sexto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba practicada, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador en relación con el art. 20.2 CP o subsidiariamente con el 21.1 y 2 CP por su indebida inaplicación.

   Motivo Séptimo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba practicada, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador en relación con el art. 20.2 CP o subsidiariamente con el 21.1 y 2 en relación con el 20.2 CP. En concreto se denuncia error en la apreciación de los informes periciales obrantes en la causa, en concreto los informes periciales de Médicos Forenses Fs 187 a 190 (T.2 Rollo de Sala) y 1 a 4 (T.3 Rollo de Sala) e Informe de Dolores Fs 236 a 296 (T.2 Rollo de Sala).

   Motivo Octavo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr , por error en la apreciación de la prueba practicada, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador en relación con el art. 21.5 CP , dado que la documental obrante en autos se desprende el especial esfuerzo económico realizado por el recurrente, así como la completa satisfacción de la responsabilidad en cuanto al recurrente por parte del hijo de la víctima.

   Motivo Noveno.- Al amparo del art. 851.1 LECr ., por quebrantamiento de forma, por existir contradicción entre los hechos declarados probados, en relación a la descripción de las conductas llevadas a cabo por cada unos de los acusados en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, dado que las conductas descritas en los fundamentos jurídicos son las realizadas por tres personas, y por cuatro como se dice en el relato de hechos probados.

   Motivo Décimo.- Al amparo del art. 851.1 LECr ., por quebrantamiento de forma, por no haberse expresado de forma clara y terminante en el relato de los hechos probados la conducta llevada a cabo por parte del recurrente en relación con la muerte de Florian . No pudiendo atribuírsele ninguna conducta concreta de atentado contra la vida o integridad física del Sr. Florian , de ahí que no se exprese claramente en la sentencia combatida.

   Motivo Undécimo.- Al amparo del art. 851.1 LECr ., por quebrantamiento de forma, por haberse incorporado al relato de hechos probados, expresiones y conceptos que por su carácter jurídico pueden llevar a una predeterminación del fallo como: "puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito", así como "aprovecharse de lo avanzado de la noche para acceder con más facilidad al domicilio", "en ejecución de un plan previamente establecido que incluía el uso de cualquier clase de fuerza física para lograr su propósito", y otras similares.

   Motivo Duodécimo.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.3 LECr ., por no haberse resuelto todos los puntos planteados como objeto de esta defensa, tanto en relación a la individualización dela conducta del recurrente en cuanto a la acusación de asesinato como en relación a las calificaciones alternativas solicitadas en el acto de la vista oral, así como a la solicitud de aplicación de las atenuantes muy cualificadas de reparación del daño y analógica de confesión.

   Motivo Decimotercero.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a la presunción de inocencia del 24.2 CP en relación con el 139.1 CP, por no haber prueba de cargo que lleve a concluir que la conducta llevada a cabo por el recurrente es la referida en el relato de hechos probados, en tanto que no se determina ni la conducta llevada a cabo por este, ni se diferencia la misma de la del resto contradiciendo sin motivación alguna el sentido de la prueba practicada en fase plenaria, y en especial las declaraciones en fase plenaria del resto de acusados.

   Motivo Decimocuarto.- Al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE y del 120.3 CE en relación con el 139.1 CP, así como con el 22.1 y 2 CP , por no haberse valorado en base a la prueba practicada que la intención inicial de los acusados fue entrar a robar en otra vivienda.

   Motivo Decimoquinto.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE en relación con el 120.3 CE , por haberse ignorado por la Sala que el recurrente ni se abalanzó ni agredió al Sr. Florian , tal y como se deduce de la prueba practicada en plenario, así como que la agresión al Sr. Florian fue perpetrada por el resto de acusados estando el recurrente en la parte de arriba de la vivienda, tal y como han manifestado el resto de acusados, corroborando lo dicho por el recurrente desde el inicio del procedimiento. Del mismo modo que tampoco participó el recurrente en el reparto de los efectos robados, no existiendo prueba alguna de ello.

   Motivo Decimosexto.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 CE por haberse ignorado por la Sala a quo la oposición que el recurrente presentó ante las agresiones del resto de co-imputados al Sr. Florian , cuando dicha oposición consta de la prueba practicada en plenario y en especial de la declaración del resto de acusados que corroboran lo dicho por el recurrente desde el primer momento.

   Motivo decimoséptimo.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 CE en relación con el 139.1 CP, por falta de motivación o, en su caso, motivación irracional e ilógica de la sentencia en relación con la participación del recurrente en los hechos, por no haberse valorado individualmente su participación y existir diferencias evidentes en relación a su participación y la del resto de acusados, que han sido ignoradas por la Sala a quo, apartándose sin justificación del resultado de la prueba practicada.

   Motivo Decimoctavo.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con 120.3 CE en relación con el 139.1 CP, por falta de motivación o, en su caso, motivación ilógica e irracional de la sentencia en relación con la participación del recurrente en los hechos, por ser autor únicamente de un delito de robo en casa habitada con instrumento peligroso ( art. 237 y 242.1 , 2 y 3 CP ) o subsidiariamente, como autor de un delito de robo en casa habitada con instrumento peligroso y de un delito de encubrimiento (451.1 y 2 CP).

   Motivo Decimonoveno.- Al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 en relación con el art. 29 CP en relación con el 139.1 CP , por falta de motivación o, en su caso, motivación ilógica e irracional por falta de motivación de la sentencia en relación con la participación del recurrente en los hechos, por deber considerarse al recurrente cómplice del delito de asesinato.

   Motivo Vigésimo.- Al amparo del art. 852 LECR y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 CE en relación con el art. 66.1.7 CP en relación con los arts. 21.4 CP junto 21.7 CP y 21.5 CP, así como también el 22.2 CP por no haberse justificado la existencia de un fundamento cualificado de agravación para imponer las penas en su mitad superior, debiendo apreciarse en base a la entidad de las atenuantes apreciadas un fundamento cualificado de atenuación.

   Motivo Vigésimo primero.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 CE por no haberse motivado de ningún modo la determinación de la pena impuesta a cada uno de los acusados en relación con la conducta llevada a cabo por cada uno de ellos según la prueba practicada, así como en relación a las atenuantes concurrentes.

   Motivo Vigésimo segundo.- Al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE en relación con el 120.3 CE por no haberse motivado de forma individualizada la concurrencia de la eximente o atenuante muy cualificada de drogadicción del recurrente de los art. 20.2 y 21.2 CP .

   Motivo Vigésimo tercero.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 por no haberse motivado el grado de concurrencia de la atenuante de reparación del daño del 21.5 CP, debiendo aplicarse dicha atenuante como muy cualificada.

   Motivo Vigésimo cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho a no sufrir indefensión del 24.1 CE en relación con el 120.3 CE por no haberse motivado el grado de concurrente de la atenuante de analógica de confesión del 21.4 CP en relación con el 21.7 CP, debiendo aplicarse dicha atenuante como muy cualificada.

   Motivo Vigésimo quinto.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y en concreto del derecho a no sufrir indefensión del art. 24.1 CE en relación con el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa del 24.2 CE en relación con los arts. 20.2 y 21.2 CP por exigir una prueba diabólica para la acreditación de la circunstancia atenuante o eximente de drogadicción.

   Motivo Vigésimo sexto.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y en concreto el art. 24.2 CE por vulneración del derecho a la igualdad del art. 14 CE en relación con el derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para su defensa del 24.2 CE en relación con los arts. 20.2 y 21.2 CP , debido a que existAl amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y en concreto e una evidente contradicción entre la Sentencia a quo combatida en relación a otras sentencias de la misma Sala a quo respecto a la prueba exigida para la acreditación de la atenuante de drogadicción.

   Motivo Vigésimo séptimo.- Al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a obtener una respuesta judicial motivada y de fondo sobre la pretensión planteada al existir una ausencia absoluta de actividad judicial de valoración de la prueba admitida, y del derecho a que no se produzca indefensión del art. 24.1 CE . Todo ello se deriva del hecho de no estar unida a autos la prueba documental que se anunció en el escrito de defensa (19/09/2017 Fs. 180 a 186, T.1 Rollo de Sala), que se presentó en fecha de 26/09/2017 a requerimiento de la Sala (F. 262 T.1 Rollo de Sala) y que fue admitida expresamente por la misma en fase de conclusiones provisionales en fecha de 21/09/2017 mediante auto de admisión de pruebas (Fs. 189 y 190 T1 Rollo de Sala) y que se tuvo por debidamente presenta por DIOR de 28/09/2017 (Fs 263 T1 Rollo de Sala).

2. Luis Pablo :

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por incorrecta aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 CP , en aplicación de la pena prevista en el art. 139.1 CP , con imposición del límite máximo de la pena, en vez del mínimo, sin causa justificada para ello.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 139.1 CP y no aplicación de los arts. 142.1 , 148.1 , 66.1 y 77.2 del CP , ya que los hechos probados no pueden ser calificados como un delito de asesinato, sino como de homicidio imprudente en concurso ideal con un delito de lesiones dolosas.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 147.1 y 148.1 CP , y no aplicación del art. 617.2 o, subsidiariamente, del 147.2 CP , ya que los hechos probados no pueden ser calificados como un delito de lesiones, sino como una falta de lesiones.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley y precepto constitucional. Al amparo del art. 849.1 y 852 LECr , por indebida obtención de pruebas con vulneración de derechos fundamentales y del derecho de defensa, reconocidos en el art. 24 CE .

3. Juan Ramón :

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 139.1 CP y falta de aplicación del art. 142.1 del mismo texto legal .

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo establecido en art. 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 147.1 , 148.1 CP y falta de aplicación del art. 617.1 del mismo texto legal , no aplicable, por haber desaparecido la citada falta del CP a la fecha del juicio. No aplicación del art. 24 CE respecto a la presunción de inocencia.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo establecido en el art. 849.2 LECr , por considerar que ha existido un error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran el error del juzgador, sin resultar contradichos con otros elementos probatorios.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr , por infracción de los arts. 21.4 y 21.7, por la falta de su aplicación en relación al a atenuante de confesión.

   Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECr , por infracción de los arts. 2 o. 1 , 21.1 y 21.7, por falta de su aplicación en relación a la atenuante de enfermedad mental o alteración mental, relacionada además con la infracción de los arts. 21.2 , 21.7 y 20.2 CP por su no aplicación en relación a la eximente incompleta, atenuante cualificada o atenuante simple de drogadicción.

4. Adriano :

   Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24.2, en relación con el art. 53.1 CE .

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr , por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente los arts. 237 y 242.2 y 3 CP .

5. Ángel Daniel :

   Motivo Primero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849 LECr , que para destruir la presunción de inocencia es necesario inexcusablemente demostrar la implicación directa o indirectamente en los hechos que se le imputan al recurrente, lo que no ha sido negado por la defensa, pero si hace hincapié en las circunstancias atenuantes que no han sido tenidas en cuenta.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. A haber incurrido en infracción del art. 24 CE .

   Motivo Tercero.- Al amparo de lo establecido en el art. 849 LECr .

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Ángel Daniel se da por instruido en los recursos de casación interpuestos; y las representaciones procesales de D. Juan Ramón ; D. Luis Pablo y D. Adriano ; se dan por instruidos en los recursos de casación interpuestos, adhiriéndose a los mismos en todo lo que puedan beneficiar a los condenados. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 19 de diciembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 12 de marzo de 2019.

Son veintisiete los motivos del recurso que, para su correcto análisis, podemos dividir en cuatro grupos por el siguiente orden, dadas las consecuencias de su hipotética estimación: 1º Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del art. 851 LECrim ., por contradicción entre los hechos probados, en relación a la descripción de las conductas que constan en la Fundamentación, no describir en hechos probados con claridad la conducta llevada a cabo por el recurrente, y utilización en hechos probados de conceptos jurídicos, así como al amparo del nº 3 del art. 851, por incongruencia omisiva (Motivos Noveno a Duodécimo); 2º Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4º de la LOPJ al considerar infringidos los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 CE (Motivos Decimotercero a Vigesimoséptimo); 3º Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim ., al existir error en la apreciación de la prueba (Motivos Noveno a Duodécimo); y 4º Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim , por vulneración de los art. 66.1.7 ª, 22.2 ª, 22.8 ª, 21.4 , 21.7 , 20.2 , 21.2 y 139, todos ellos del Código Penal (Motivos Primero a Quinto).

1. Como hemos indicado, por razones sistemáticas, comenzaremos el estudio del recurso por los motivos Noveno a Duodécimo, en base a que su estimación daría lugar, en su caso, a la nulidad de actuaciones, por el quebrantamiento de forma denunciado.

2. En primer término, al amparo de lo prevenido en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia que la sentencia incurre en incongruencia omisiva (Motivo Duodécimo), ya que el Tribunal no ha dado respuesta a la petición de la defensa en conclusiones provisionales de la atenuante de reparación del daño como cualificada - art.21.5CP -, ni la petición formulada como conclusión alternativa en el acto del plenario, de apreciación de la atenuante de confesión como muy cualificada - arts. 21.4 ª y 21.7ª CP -.

   2.1. Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). Hemos dicho de forma reiterada que la incongruencia omisiva, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

   2.2. En primer término, debemos apuntar, que la cuestión que plantea el recurrente sí se trata de una cuestión jurídica, lo que en principio tendría encaje en la incongruencia omisiva, ahora bien, tal y como ha apuntado la jurisprudencia, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, tal y como ocurre en el presente caso, que también se interesa por vía de infracción de ley del art. 849.1, y por vía de la infracción de precepto constitucional , art. 852 de la citada ley procesal , el motivo por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado. Pero es más, el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre - ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

3. En segundo lugar, se alega quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 851 LECrim ., por contradicción entre los hechos probados, en relación a la descripción de las conductas que constan en la Fundamentación, y por no describir en hechos probados con claridad la conducta llevada a cabo por el recurrente (Motivos Noveno y Décimo).

   3.1 En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión.

   Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 02-04-09 ).

   Hemos señalado, por ejemplo, en la STS. 945/2004, de 23.7 , que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

   Reiterada doctrina de esta Sala ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. ( STS 94/2007, de 14 de febrero ).

   Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo ; 1144/2001, de 31 de julio ; 1181/2001, de 19 de julio , y 1610/2001, de 17 de septiembre , 559/2002, de 27 de marzo ).

   En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica, aun cuando se admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico ( SSTS. 201/2003, de 12.2 , 302/2003, de 27.2 , 1369/2003, de 1.07 , 945/2004, de 23.7 ).

   3.2. Por el recurrente se hace constar que resulta evidente la contradicción existente entre el relato de Hechos declarados como probados en la Sentencia de la Sala a quo , y la descripción de las conductas que llevadas supuestamente a cabo por cada uno de los coacusados en la fundamentación jurídica de la Sentencia combatida, resultando que las conductas descritas en el relato de hechos probados son las referidas a cuatro personas, mientras que, en la fundamentación jurídica se describe la conducta de tres o cinco personas. Así en los Hechos probados consta que "aprovechándose del hecho de que Florian estaba dormido y no pudo advertir la presencia de los acusados, así como del hecho de ser cuatro contra uno, los acusados se abalanzaron sobre Florian y le golpearon reiteradamente...", mientras que en la Fundamentación Jurídica se proclama que "Los acusados penetraron en la vivienda de la víctima, [...] Fue entonces cuando todos ellos se dirigieron hacia dicha persona con la intención inicial de inmovilizarla atándola, para lo que uno de ellos le cogió por el cuello, otro le cogió por las piernas y un tercero le cogió de los brazos, al tiempo que quienes portaban la pata de cabra y la barra metálica comenzaron a golpear reiteradamente a la víctima en la cara y en las piernas", es decir, cinco personas, para posteriormente, en el mismo párrafo, proclamar que "Como las cuatro personas que allí estaban veían que no lograban reducir a la víctima".

   De lo expuesto no podemos llegar a la conclusión de que existe en el factum una insuficiencia descriptiva que lo haga inteligible, ni que el mismo sea incomprensible, o que sea contradictorio en si mismo, ya que con claridad se apunta en el relato referido que "aprovechándose del hecho de que Florian estaba dormido y no pudo advertir la presencia de los acusados, así como del hecho de ser cuatro contra uno, los acusados se abalanzaron sobre Florian y le golpearon reiteradamente con los objetos que portaban, a la vez que le intentaron atar las manos para evitar cualquier posible defensa por su parte. Como Florian se resistía fuertemente, dificultando su inmovilización, pese a los constantes golpes que recibió en la cara y en las piernas por parte de los acusados, uno de ellos le cogió del cuello y lo apretó fuertemente, asfixiándole hasta matarle, sin objeción de los demás que veían lo que estaba sucediendo y continuaban golpeándole indiscriminadamente, hasta que Florian quedó inmóvil como consecuencia de haber muerto por ahogamiento.".

   Si bien es cierto que de una primera, rápida y extractada lectura, pudiéramos entender, tal y como apunta el recurrente, que en el relato fáctico se narra la intervención de cuatro personas, mientras que en la Fundamentación la intervención es de cinco, lo cierto es que ello no es así ya que el párrafo entero del Fundamento de Derecho Tercero lo que dice es lo siguiente "Fue entonces cuando todos ellos se dirigieron hacia dicha persona con la intención inicial de inmovilizarla atándola, para lo que uno de ellos le cogió por el cuello, otro le cogió por las piernas y un tercero le cogió de los brazos, al tiempo que quienes portaban la pata de cabra y la barra metálica comenzaron a golpear reiteradamente a la víctima en la cara y en las piernas, todo ello con el fin de "domeñarle" (sic) sin conseguirlo, ya que la víctima ofrecía una resistencia muy fuerte al tratarse de una persona corpulenta. Como las cuatro personas que allí estaban veían que no lograban reducir a la víctima, pese a haber llegado a atarle de mala manera tanto las manos como los pies, uno de ellos le agarró del cuello y presionó fuertemente hasta asfixiarla, muriendo como consecuencia de esto, lo que fue presenciado por los otros tres quienes no opusieron objeción alguna a esta acción de ahogamiento.". Del mismo se desprende que tres participaron en la inmovilización del Sr. Florian , y dos le golpearon con los objetos que llevaban, pero no quiere decir que sean cinco personas, porque al menos uno, según la descripción del Tribunal, además de colaborar en las ataduras también le golpeó.

4. En tercer lugar, se denuncia quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del art. 851 LECrim ., en el motivo undécimo, por utilización en hechos probados de conceptos jurídicos que llevan a una predeterminación del fallo.

   4.1. En cuanto a la predeterminación del fallo, es claro que éste debe ser congruente con el contenido de los hechos que se han declarado probados, y en ese sentido es evidente que condicionan su sentido. Pero no es esa la predeterminación que la ley considera una causa de nulidad de la sentencia, sino que se refiere a aquella que consiste en suprimir la necesaria relación de los hechos que se consideran probados sustituyéndola por términos jurídicos propios de su calificación ( STS 177/2018, de 12 de abril ).

   Decíamos en nuestra sentencia STS 865/2006, de 28 de septiembre , que: "Como se lee, entre otras en STS 45/2001, 24 de enero , la proscripción del uso de categorías normativas en la construcción de los hechos probados responde a una exigencia de método derivada de la naturaleza misma de la jurisdicción penal. Esta función estatal -según es notorio- consiste en aplicar el derecho punitivo (únicamente) a comportamientos previstos en la ley como incriminables, en razón de su lesividad para algunos bienes jurídicos relevantes; pero no a otros. Para que ello resulte posible con la necesaria seguridad, es preciso que las acciones perseguibles aparezcan descritas, de manera taxativa, en el Código Penal; pues sólo a partir de esta previa intervención del legislador, cabrá identificar con certeza las conductas merecedoras de esa calificación. Tal es la tarea que los tribunales deben realizar en la sentencia, mediante la descripción de los rasgos constitutivos de la actuación de que se trate, como se entiende acontecida en la realidad, según lo que resulte de la prueba. Sólo en un momento ulterior en el orden lógico tendrá que razonarse la pertinencia de la subsunción de aquélla en un supuesto típico de los del Código Penal. Si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se haría tautológico o circular, al carecer de un referente objetivo, y por ello arbitrario. Al fin de evitar que eso suceda responde la pretensión legal de que los hechos probados accedan a la sentencia a través de enunciados de carácter descriptivo, que son los idóneos para referirse a datos de los que podría predicarse verdad o falsedad. Y es por lo que la predeterminación del fallo, debida a la sustitución de hechos probados por conceptos jurídicos, constituye motivo de casación de la sentencia aquejada de ese vicio ( art. 851,1º in fine , de la Ley de E . Criminal )".

   El vicio denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006, de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

   En tal sentido nos hemos pronunciado, entre otras, en la Sentencia 194/2018, de 24 de abril , afirmando que el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ): a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

   4.2. En el recurso se citan como frases utilizadas en los hechos probados que según el mismo predeterminan el fallo "puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito", "aprovecharse de lo avanzado de la noche para acceder con más facilidad al domicilio", y "en ejecución de un plan previamente establecido que incluía el uso de cualquier clase de fuerza física para lograr su propósito", no se trata de expresiones técnico jurídicas y son frases utilizadas en el lenguaje común, no solo para juristas, siendo indiferente que algunos de los términos citados en el relato histórico los emplee el legislador en los tipos penales aludidos, en concreto los términos que describe el recurrente no predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción jurídica.

   Los motivos deben ser desestimados.

1. En el segundo grupo de motivos se alega Infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4º de la LOPJ al considerar infringidos los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 CE (Motivos Decimotercero a Vigesimoséptimo). Fundamentalmente se alega falta de motivación de las pruebas practicadas, declaraciones de los acusados cuya confesión es tenida en cuenta por el Tribunal como prueba de cargo pero que no se valoran, en concreto con respecto a los hechos ocurridos en la casa del Sr. Florian .

En primer término, extractado el contenido de los motivos alegados, debemos apuntar que se afirma por el recurrente que la Sala a quo aduce que a la conclusión de cómo se produce la muerte de Florian , se llega por las declaraciones de cada uno de los acusados en la vista oral. Pero precisamente por ello, no entendemos como el Tribunal llega a la conclusión probatoria obtenida de que todos y cada uno de los autores del robo en casa del Sr. Florian , agredieron de algún modo al mismo y aceptaron las agresiones del resto. Dado que el sentido de dicha conclusión probatoria, no tiene sustento en la prueba practicada en fase plenaria, que no es otra que la declaración de cada uno de los acusados, que no es analizada por el Tribunal de instancia, en concreto con respecto a Sr. Carlos Miguel , ya que según las declaraciones de los acusados Juan Ramón , Ángel Daniel y Luis Pablo , el recurrente no acometió al Sr. Florian , ni presenció la agresión, que nada más entrar se fue para el piso de arriba -declaraciones que transcribe el recurrente-, y cuando bajó intentó evitar la agresión. Se afirma que con las declaraciones de los acusados se puede llevar a cabo la individualización de conductas de los mismos, que no se lleva a cabo por el Tribunal, y que existe una obvia falta de motivación. En base a ello se apunta que el Sr. Carlos Miguel solo debe responder como autor del delito de robo en casa habitada o subsidiariamente que su participación lo sea como cómplice.

En segundo lugar, se alega falta total de motivación en la individualización de las penas impuestas a cada uno de los acusados en relación con la conducta llevada a cabo por cada uno de ellos, así como en relación a la atenuantes concurrentes, y falta de motivación sobre la solicitada eximente-atenuante cualificada de drogadicción, sin que el Tribunal haya valorado a lo declarado por los acusados al respecto, ni las manifestaciones de cada uno de los peritos que depusieron en el juicio oral -Dra. Estefanía , Dr. Carlos María , Dra. Dolores -; también se apunta falta de motivación a la petición de la defensa en conclusiones provisionales de la atenuante de reparación del daño como cualificada - art. 21.5 CP -, y de la petición formulada como conclusión alternativa en el acto del plenario, de apreciación de la atenuante de confesión como muy cualificada - arts. 21.4 ª y 21.7ª CP -.

Y, en tercer lugar, se invoca por el recurrente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente a obtener una respuesta judicial motivada y de fondo sobre la pretensión planteada, y valoración de la prueba admitida, ello se deriva del hecho de no estar unida a autos la prueba documental que se anunció en el escrito de defensa (19/09/2017 Fs. 180 a 186, T1 Rollo de Sala), que se presentó en fecha de 26/09/2017 a requerimiento de la Sala (F. 262 T.1 Rollo de Sala) y que fue admitida expresamente por la misma en fase de conclusiones provisionales en fecha de 21/09/2017 mediante auto de admisión de pruebas (Fs. 189 y 190 T1 Rollo de Sala) y que se tuvo por debidamente presentada por DIOR de 28/09/2017 (Fs 263 T1 Rollo de Sala), documental que el recurrente entiende necesaria para acreditar la existencia de trastornos de personalidad y psicóticos asociados a la adicción del recurrente, del contagio de enfermedades víricas o de la imposibilidad de deshabituarse del mismo a pesar de haber ingresado en varios centros para someterse a tratamientos de deshabituación.

2. En relación a la motivación de las resoluciones, es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS 357/2005 de 20 de abril , 1168/2006, de 29 de noviembre , 742/2007, de 26 de septiembre ) que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, concretando que por más que no sea preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, sí deben desprenderse con claridad cuáles son las razones que ha contemplado el Tribunal para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. Debe abarcar también la motivación jurídica, relativa a la traducción jurídica de los hechos declarados probados, tanto en relación a su calificación jurídica, su grado de desarrollo o a la participación de las personas que en ellos haya intervenido y circunstancias que pudieran concurrir, como en lo que hace referencia también al proceso civil acumulado, en aquellos supuestos en los que la parte haya cursado un pedimento concerniente a la obligación de reparación de las consecuencias derivadas del delito o haya opuesto motivos para de exclusión o moderación. Y, por último, debe contener una motivación decisional, es decir, de las consecuencias derivadas de todo lo anterior, lo que abarca la individualización judicial de la pena, así como los pronunciamientos en materia de la responsabilidad civil que pudiera declararse ( art. 115 Código Penal ), costas procesales o consecuencias accesorias (art. 127 y 128 del Código). Sólo esta motivación permite al justiciable, y a la sociedad en general, conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso ( SSTC 165/98 , 177/99 , 46/96 , 231/97 y de esta Sala 629/96, de 23 de septiembre , 1009/96, de 12 de diciembre , 621/97, de 5 de mayo y 1749/2000, de 15 de noviembre ). En definitiva, la finalidad de la motivación será hacer constar las razones en las que se sostiene la decisión adoptada, de suerte que pueda ponerse de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.

   De este modo, el derecho a una resolución motivada en derecho, exige: a) Que la resolución sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, lo que implica que la argumentación no pueda ser tildada de manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente (99/2015, de 25 de mayo); b) Que no sea fruto de la arbitrariedad. Es decir que no sea fruto solamente de la voluntad de quien la dicta, porque la aplicación de la legalidad se reduzca a una pura apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6 ; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6 ; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6 ; 213/2003, de 1 de diciembre FJ 4). Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 101/2015 ; 215/2006, de 3 de julio ); y c) Dada la funcionalidad de este derecho, la motivación ha de cumplir con la necesidad de permitir conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 50/2014, de 7 de abril ; 58/1997, de 18 de marzo y 25/2000, de 31 de enero ) o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 101/2015, de 25 de mayo ; 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril y 60/2008, de 26 mayo ).

   Como hemos dicho recientemente en nuestra sentencia 731/2018, de 1 de febrero de 2019 , mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone que le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal. De ahí la diversidad de efecto de la vulneración de una y otra garantía. La nulidad de la sentencia que no hace la debida tutela y la absolución del acusado cuya presumida inocencia no ha sido debidamente enervada (vid SSTS 598/2014, de 23 de julio ; 641/2014, de 25 de septiembre ).

3. La sentencia de instancia, en cuanto a la participación concreta en los hechos de los acusados, lo único que hace constar en el Fundamento de Derecho Primero es que: "Todo este conjunto probatorio, basado en las complejas diligencias policiales de investigación que se realizaron hasta procederse a la detención de los acusados casi dos meses después de producido el hecho, quedó ulteriormente completado con la confesión que de este hecho hicieron tres de los acusados tras su inicial detención ( Reyes , Ángel Daniel y Carlos Miguel ), siendo de resaltar que Adriano no confesó hasta el 8 de octubre de 2015, esto es, más de seis meses después de su detención, y el resto de los acusados no ha confesado más que en el acto del juicio oral. Las declaraciones de todos ellos han venido a confirmar sustancialmente las conclusiones policiales en su momento obtenidas, tratando de explicar desde su punto de vista por qué y cómo sucedieron los hechos, enfatizando especialmente que no tenían intención de matar a la víctima. Pero lo realmente importante es que todos ellos han terminado admitiendo que estuvieron en el lugar, bien dentro de la casa, bien trasportando hasta la casa a los demás acusados, y que los cuatro que se introdujeron en la vivienda realizaron actos relacionados con la sustracción de objetos o con la muerte de la víctima. En definitiva, este conjunto probatorio es lo que ha fundamentado la fijación de los hechos declarados probados en los términos expuestos más arriba, en relación con la sustracción del interior de la vivienda durante la cual se produjo una muerte.".

   Y, en cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las que hace referencia el recurrente, la motivación que consta en el Fundamento de Derecho Sexto es la siguiente: "También cabe apreciar en Carlos Miguel una circunstancia atenuante de reparación parcial del daño causado del artículo 21.5ª del Código Penal , toda vez que ha hecho entrega de la cantidad de 12.000 euros para resarcimiento de los perjudicados por razón de la muerte de la víctima del delito.", y "Por último, y en cuanto a la drogadicción de los acusados Carlos Miguel , Adriano y Juan Ramón no procede tomarla en consideración en orden a atenuar su responsabilidad penal, porque no existe ninguna constancia probatoria de que los delitos enjuiciados fuesen cometidos hallándose dichos acusados bajo la influencia de drogas previamente consumidas, o bien porque tuviesen una necesidad perentoria de hacerse con drogas debido a su intensa drogodependencia. Bien es verdad que todos ellos presentan un largo historial de adicción al consumo de drogas en general, y así aparece indicado en los informes periciales obrantes en autos, pero de eso no se sigue que al tiempo de los hechos se encontrasen psíquicamente afectados por un concreto consumo de drogas o por su falta de consumo.".

4. La motivación que se acaba de reseñar es claro que no cumplimenta los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para considerar fundamentada probatoriamente la intervención delictiva atribuida al recurrente ( SSTS 1015/2012, de 20-12 ; 848/2016, de 10-11 ; y 289/2017, de 20-4 , entre otras).

   Así, en la sentencia 848/2016, de 10 de noviembre , se argumenta que no se cumplimenta la tarea de plasmar por escrito los pasos del proceso discursivo sobre la prueba, controlándolo adecuadamente, cuando el Tribunal sentenciador no expone una estructura valorativa de cuáles son las fuentes probatorias que soportan tal armazón probatorio y de donde se infiere el relato histórico que encabeza como questio facti el paso inmediato a la subsunción jurídica, o questio iuris.

   Y prosigue diciendo la sentencia 848/2016 que el Tribunal sentenciador parece iniciar, tras la referida transposición del cuadro probatorio (que no propiamente valorativo), una especie de resumen que, de todos modos, no satisface el estándar mínimo de conocimiento de cuáles son las fuentes probatorias que involucran a cada uno de los acusados, y los extremos fácticos de donde deducir su participación.

   Toda sentencia penal debe indicar cuáles son las pruebas concretas que incriminan individualmente a cada uno de los acusados, analizando tanto las pruebas de cargo como de descargo que se hayan practicado en el seno del juicio oral. Este ejercicio supone también un análisis valorativo que neutraliza cualquier tipo de arbitrariedad judicial, pues se ha de justificar, como si de una plantilla se tratara, cuáles son los datos obtenidos de la prueba practicada de donde se deduce la participación criminal de cada uno de los acusados.

   Pues bien, en este caso, es claro que el Tribunal de instancia no cumplimentó los requisitos básicos de la motivación probatoria, ya que no consta la fundamentación exigible de forma individualizada e imprescindible para sustentar la condena penal del acusado, en cuanto a su participación en el delito de asesinato en concurso real con un delito de robo en casa habitada por el que viene condenado. Y es que debe sopesar la Sala de instancia que no ha de ser el Tribunal de casación, que no ha practicado las pruebas testificales ni las de los acusados en la vista oral del juicio, el que vaya extrayendo de las declaraciones de todos ellos, que ahora se extractan en el recurso, prestadas en la vista oral, en concreto que apartados de las mismas le incriminan a Carlos Miguel como autor del delito asesinato imputado, ya que como es sabido, la jurisprudencia en supuestos de coautoría, entiende que son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca, careciendo la sentencia de valoración probatoria alguna al respecto.

   Esa labor, según ya se dijo también en la sentencia 350/2018, de 11 de julio , sólo puede realizarla el Tribunal de instancia que ha practicado la prueba con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y se halla por tanto en condiciones idóneas para expresar su convicción sobre la veracidad, credibilidad y fiabilidad de los testimonios que sirven para atribuir la autoría delictiva a cada uno de los acusados.

   Este Tribunal no tiene competencia para seleccionar qué testimonios constituyen la prueba de cargo, ni tampoco qué apartados de las declaraciones testificales integran el material incriminatorio concreto que sirve de sustento para declarar probados los hechos que configuran el factum de la sentencia condenatoria. Nuestra función es supervisar si la selección del testimonio que realiza la Audiencia y de las frases que lo integran albergan el contenido incriminatorio necesario para sustentar probatoriamente la condena. Y ese control o fiscalización de la prueba de cargo no se puede llevar a cabo cuando el Tribunal de instancia ni expresa el contenido de las declaraciones de los acusados, prueba fundamental de la que se deduce la condena en el delito de asesinato en concurso real con el delito de robo en casa habitada del recurrente, ni puntualiza las frases en las que se sostiene la prueba de cargo que sirve de fundamento al factum que ha de justificar y legitimar la aplicación de la norma penal.

   El déficit de motivación también es claramente apreciable con respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en especial sobre la eximente/atenuante cualificada de drogadicción interesada por el recurrente, ya que no se analizan por el Tribunal las periciales, ni las declaraciones de los acusados, pruebas todas ellas que son extractadas por el recurrente, por lo que este Tribunal no puede llevar a cabo el control o fiscalización de la prueba que le corresponde a la hora de resolver el recurso de casación. Ni se da una respuesta motivada a las peticiones del acusado de cualificación de las atenuantes de confesión y reparación del daño interesadas.

   Por otro lado, este Tribunal ha comprobado que consta en el Rollo de Sala que la representación de Carlos Miguel el 26 de septiembre presento "la documental requerida", en concreto se hace constar "documento nº 4", y que por Diligencia de Ordenación de 28 de septiembre de 2017 se tiene por evacuado el requerimiento al tener por acompañada la documentación requerida, y si bien es cierto que la citada documentación no se encuentra unida, también lo es, que recurrente a través de su representación, mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2017 hace constar que "habiendo revisado el expediente obrante en la causa, se ha advertido la ausencia de algunos de los documento anunciados en el escrito de defensa presentado...en fecha 19/09/2017 y que fue completado en fecha de 26/09/2017...se aportan nuevamente..", documentos que sí obran unidos a las actuaciones (F.191 a 198 TII). En consecuencia, los documentos sí obran unidos a la causa, sin que el recurrente expusiera en el citado escrito que faltaran más de los que nuevamente se presentaron. Ahora bien, como ocurre con el resto de la prueba practicada a la que nos hemos referido anteriormente, los mismos no son valorados por el Tribunal de instancia, incurriendo con en relación a los mismos en el mismo déficit de motivación apuntado.

5. Lo que se dice con respecto a acusado Carlos Miguel es extensible al resto de acusados recurrentes, los cuales se adhieren al recurso presentado por la representación del primero, no obstante, se mantiene la validez de la sentencia recurrida en cuanto al pronunciamiento condenatorio con respecto a la acusada que no ha recurrido su condena, en tales términos se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la reciente sentencia 655/2018, de 14 de diciembre .

En virtud de lo expuesto en los fundamentos precedentes, es claro que en la sentencia recurrida se vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho a la motivación de las sentencias condenatorias ( art. 24.1 CE ).

La falta de motivación sobre la prueba practicada, más en concreto sobre las declaraciones de los acusados, prueba de cargo fundamental tenida en cuenta por el Tribunal, en cuanto a la participación de cada uno de ellos en los hechos que se les imputan, y en especial del acusado Carlos Miguel en relación a los hechos que se califican como un delito de asesinato, así como el déficit sustancial de motivación probatoria que se aprecia en relación a las circunstancias eximentes/atenuantes cualificadas de la responsabilidad criminal que se interesan por los acusados ya que las respuestas que se dan en la sentencia impugnada a los acusados sobre los hechos nucleares del proceso no lleguen a cumplimentar las exigencias de motivación que requiere la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Sin que este Tribunal de casación pueda, suprimiendo una instancia, entrar a examinar ex novo la prueba practicada con respecto a los recurrentes, ya que la función y el cometido de esta Sala es controlar y revisar la racionalidad y razonabilidad de la valoración probatoria consignada en la sentencia recurrida, sin que le competa en cambio realizar un primer análisis del material probatorio que no consta examinado y concretado por el Tribunal sentenciador, ya que ello supondría incumplir los principios de inmediación y contradicción y suprimir de facto una de las instancias del proceso.

A tenor de lo que antecede, se considera pues infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el apartado relativo a la motivación de las resoluciones ( art. 24.1 y 120.3º de la CE ). Por lo cual, se estima parcialmente el recurso del acusado Carlos Miguel , así como los correspondientes motivos de los recursos de los coacusados vinculados por adhesión al del recurrente principal.

Ello determina la declaración de nulidad de condena de los cinco recurrentes, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictar la sentencia con el fin de que se redacte otra en la que se suplan las omisiones de motivación que se han venido reseñando en el cuerpo de esta resolución.

Sin que proceda, obviamente, entrar ya a examinar los restantes motivos de los recursos de los acusados, además, como hemos indicado, se mantiene la validez de la sentencia recurrida en lo que atañe al pronunciamiento condenatorio con respecto a la acusada que no ha recurrido su condena.

Se declaran de oficio las costas de los recursos ( art. 901 LECrim ).