STS 363/2009, 2 de Abril de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución363/2009
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha02 Abril 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Abril de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la acusación particular ejercida por Teofilo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera) de fecha 27 de febrero de 2008, en causa seguida contra Ambrosio, Evaristo, Mariano, Jose Antonio y Ignacio, por delito de apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular Teofilo representada por la Procuradora Sra. Del Barrio León y como parte recurrida Jose Antonio representado por la Procuradora Sra. Ortíz Cornago.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Alcalá de Guadaira, incoó procedimiento abreviado núm. 93/04, contra Ambrosio, Evaristo, Mariano, Jose Antonio y Ignacio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Tercera) que, con fecha 27 de febrero de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El jueves 2 de octubre de 2003, el acusado Ambrosio, mayor de edad y sin antecedentes penales, tomo posesión como administrador judicial, de la empresa Instalaciones Acero Inoxidable Rodríguez SL., en virtud de nombramiento realizado por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Sevilla, en autos número 83/05-9 , lo que provocó el cese de Teofilo que, abandono las instalaciones de la empresa, sin entregar, al nuevo administrador, llaves de la misma.

El viernes día 3 de octubre Ambrosio a quien acompañaba su padre, el también acusado, Jose Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, dio el día libre a los trabajadores de la empresa, manifestándoles que necesitaba conocer el funcionamiento de la empresa.

El lunes día 6 de octubre, se volvió a abrir la empresa, ordenando Ambrosio a los trabajadores que hicieran inventario. Este mismo día, Teofilo se presentó, en el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Sevilla y depositó la suma de 37.985,49 euros que, se le reclamaba en los autos arriba mencionados, acordándose por el Juez, el cese de Ambrosio como administrador de la empresa. A continuación, sobre las 12,15 horas Teofilo se dirigió a la empresa, acompañado de su Letrado y de la Policía Nacional, para hacerse nuevamente cargo de la misma, notificándole a Ambrosio su cese como administrador, abandonando éste inmediatamente las instalaciones tras dejar un manojo de llaves. A instancia de Mariano y su Letrado, se procedió a realizar una inspección de todas las instalaciones de la empresa comprobando como, en el archivo que hay en las oficinas, había un hueco, donde antes había sido instalada una caja fuerte. Según refiere Jose Antonio, en el interior de la caja fuerte, que se habían llevado había 879.806,64 euros. También refiere que desaparecieron otros efectos de la empresa (documentación de la empresa, una cámara de fotos, un ordenador portátil, anagramas de oro de la empresa y utillaje de una máquina) mientras Ambrosio desempeñó el cargo de administrador. Los acusados Mariano, Evaristo y Ignacio, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, hermanos del también acusado Ambrosio e hijos del también acusado Jose Antonio, no consta que se hayan apoderado de efecto alguno".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Ambrosio, Evaristo, Mariano, Ignacio y a Jose Antonio de los delitos por los que venían siendo acusados, declarándose las costras de oficio. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia intervenida".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación de la acusación particular Teofilo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba basado en documentos obrantes en autos que evidencian la equivocación del juzgador sin estar contradichos por otros elementos probatorios. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts. 27, 28 y 29 del CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts. 252 en relación con el art. 250.1 y 6 del CP. IV.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, en relación con los arts. 435.3 y 432.2 del CP. V .- Infracción del art. 851.1 LECrim, por contradicción entre hechos declarados probados.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 26 de febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 1 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación legal de Teofilo, en su condición de acusación particular, se formalizan cinco motivos de casación contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el marco del procedimiento abreviado núm. 93/04, por la que se absolvió a Ambrosio, Evaristo, Mariano, Ignacio y Jose Antonio, del delito de apropiación indebida por el que venían siendo condenados. Cuatro de los motivos denuncian infracción de ley. Otro considera que la Audiencia Provincial incurrió en un quebrantamiento de forma del art. 851 de la LECrim, contradicción en los hechos probados.

Con arreglo al criterio sistemático impuesto por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), procede iniciar nuestro análisis por el motivo que denuncia la existencia de un error in iudicando.

  1. A juicio de la defensa del recurrente, la sentencia de instancia incurre en una contradicción entre los hechos declarados probados. Esa contradicción se advierte entre el pasaje de la sentencia que declara como hecho probado que Teofilo no entregó llaves al nuevo administrador y aquellos otros en los que se expresa que el día 6 de octubre se volvió a abrir la empresa, ordenando el nuevo administrador a los trabajadores que hicieran inventario, y el que proclama que cuando le fue notificado a Ambrosio su cese como administrador, abandonara "... inmediatamente las instalaciones tras dejar un manojo de llaves".

    También detecta el recurrente el vicio denunciado entre el fragmento del factum en el que se describe lo que se habían llevado de la caja fuerte, así como otros objetos y la afirmación de que no consta que los acusados se hubieran llevado objeto alguno.

    El motivo no es viable.

    El vicio procesal que el recurrente atribuye a la sentencia recurrida, no coincide con el alcance y significado que la jurisprudencia de esta Sala asocia a la vía impugnativa ofrecida por el art. 851.1 de la LECrim.

    Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in términis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

    En el presente caso, no existe la contradicción denunciada. No implica incoherencia alguna afirmar que de la caja fuerte fueron sustraídos 879.806,64 euros o constatar que desaparecieron otros efectos de la empresa - documentación, cámara de fotos, un ordenador portátil, anagramas de oro y utillaje- y, al mismo tiempo, sostener que las pruebas practicadas no han permitido imputar esa sustracción o el acto de apoderamiento a cualquiera de las personas acusadas. No es esa la clase de contradicción a que alude la LECrim. Es acorde con el razonamiento judicial estimar probado el qué de lo sustraído y, sin embargo, no dar por probado el quién de la sustracción. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

    Tampoco se aprecia tal defecto en la supuesta contradicción originada, a juicio del recurrente, por la falta de explicación acerca de cómo puede afirmarse que no se entregaron las llaves al nuevo administrador y describir luego que éste pudo abrir la empresa, dar día de descanso a los trabajadores y volver a entregar unas llaves cuando fue cesado, días después, en su cargo de administrador judicial de la empresa.

    En efecto, que el hoy recurrente no hiciera entrega de las llaves no implica que éstas fueran las únicas que permitían el acceso al inmueble. La empresa podía ser abierta con otro juego de llaves, sin descartar la posibilidad de que al imputado le hubieran sido entregadas aquéllas por otra persona cuya identidad no ha podido acreditarse. La Sala de instancia tomó en consideración el argumento ahora esgrimido por la parte recurrente. Dedica buena parte del FJ 1, apartado 3, a razonar por qué se aparta de la inferencia presuntiva que sugiere la defensa de Teofilo : "... tampoco consta con exactitud cuántas personas contaban con llaves de las instalaciones. Lo que sí parece claro es que el denunciante Teofilo no entregó las llaves al administrador ( Ambrosio ), el día 2 de octubre cuando éste tomó posesión del cargo; que Eloisa tenía llaves de la empresa, al menos, de las oficinas donde al parecer se encontraba la caja fuerte; y que el vigilante de seguridad, cuya identidad se desconoce, también se encontraba en posesión de las llaves de la empresa".

    En definitiva, no se detecta la contradicción denunciada por el recurrente, de ahí que proceda la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim.

  2. El primero de los motivos, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denuncia infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba derivado de documentos que obren en la causa y demuestran la equivocación del juzgador.

    Razona la defensa del recurrente que el acusado Ambrosio tomó posesión como administrador judicial de la empresa, haciéndose cargo de todo cuanto allí existía. Tuvo, pues, la posesión de la empresa, tanto por el título de administrador judicial como por el efectivo control de acceso al inmueble y a la parcela donde se ubica la nave.

    Para avalar el error decisorio de la Sala de instancia, se señalan una serie de documentos que, ni en su consideración individual, ni en una valoración interrelacionada, son demostrativos del error que se dice cometido. Todo ello anticipa las razones para la desestimación del motivo.

    Conviene precisar, de entrada, que los documentos mencionados en los folios 172-173, 175, 176, 214-215 y 216-217, no responden al concepto casacional de documento, en la medida en que se trata de declaraciones testificales, inidóneas para alterar el juicio histórico. Lo propio puede decirse del documento incorporado al folio 102 vuelto, toda vez que recoge un acta levantado por la policía nacional el día 6 de octubre, al recobrar la posesión y administración de la empresa José Rodríguez.

    Nuestra jurisprudencia no deja margen para la duda. Decíamos en la STS 322/2008, 30 de mayo, que ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo, fiel expresión de este criterio. También hemos dicho en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, que ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

    Tampoco pueden provocar el efecto deseado de alterar el juicio histórico otros documentos invocados por el recurrente. Es el caso, por ejemplo, de la factura del ordenador portátil -folio 79- que, como dice el Fiscal, sólo advera la fecha de la adquisición, pero no el lugar en que se encontraba depositado ni la suerte que haya podido correr. O la pericial de daños y objetos robados, en la que se valoran los efectos de forma detallada -folio 426-, que sólo serviría para respaldar el importe de lo sustraído, pero no quién pudo ser el autor de la sustracción. Los mismo puede sostenerse respecto de los datos contables incorporados a los folios 26 a 72, 73-74, 218, o el certificado del Banco Popular -folio 15- confirmando la fecha del cese del servicio de la caja de seguridad.

    El documento ha de poner de manifiesto -cfr. STS 1023/2007, 30 de noviembre - el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Conviene tener en cuenta que el desafío probatorio asumido por las acusaciones no se limitaba a acreditar la preexistencia de los objetos que se dicen sustraídos. Por el contrario, exigía ofrecer a la Sala de instancia una prueba suficiente y precisa acerca de la recepción de esos objetos y de la realización de un particular acto de desapoderamiento -si se trataba de bienes muebles-, o de deslealtad en la gestión -si lo entregado hubiera sido dinero efectivo- (art. 252 CP ). Es a la Audiencia Provincial a la que incumbe valorar las pruebas proporcionadas por las acusaciones. La impugnación casacional no legitima una nueva valoración probatoria. Tampoco nos autoriza a expresar el mayor o menor atractivo intelectual que ofrezca la versión histórica proclamada por el órgano decisorio, frente al esfuerzo dialéctico hecho valer por la parte recurrente. La restringida vía procesal que ofrece el art. 849.2 de la LECrim sólo permite analizar la posible concurrencia de un error en la valoración de la prueba, derivado éste, no de la apreciación conjunta de todos los elementos probatorios, sino del contenido de documentos que, oportunamente señalados por el impugnante, evidencie la equivocación decisoria. Y en el caso que nos ocupa, desde luego, los documentos designados, o bien desbordan el concepto casacional de documento, o bien carecen del requisito de la autosuficiencia probatoria.

    No deja de ser significativo que la elaborada propuesta que formula la parte recurrente, a manera de relato de hechos probados que debería sustituir al que proclamó la Audiencia Provincial, no ofrezca tampoco los elementos fácticos precisos para afirmar el juicio de autoría. La lectura de los folios 12, 13 y 14 del escrito de formalización, no permiten atribuir a cada uno de los imputados absueltos alguna de las modalidades de acción típica descritas en el art. 252 del CP. El recurrente, pese al elogiable esfuerzo dialéctico que despliega en su argumentación, sólo da por probada la preexistencia de los objetos de cuya realidad ha dudado la Sala de instancia, pero no incluye, en el factum que formula con carácter alternativo, un fragmento que concluya, sin margen para la duda, quién o quiénes ejecutaron el acto de desapoderamiento.

    Cuanto antecede obliga, pues, a la desestimación del motivo por mandato de lo dispuesto en los arts. 884.4 y 995.1 LECrim.

  3. Los motivos segundo, tercero y cuarto, se formalizan al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando la existencia de un error en el juicio de subsunción.

    1. Estima la defensa de Teofilo, que la sentencia de instancia inaplica indebidamente los arts. 27, 28 y 29 del CP. El factum habría permitido condenar a Ambrosio y a Jose Antonio como autores del delito de apropiación indebida y a Mariano, Evaristo, Ángel y Ignacio, como cómplices de aquel delito.

      El presupuesto fáctico lo ofrecería -a juicio del recurrente- la afirmación incorporada al juicio histórico de que el acusado Ambrosio tomó posesión como administrador de la empresa, dio día libre a los trabajadores y luego, en la inspección realizada en el momento de retomar Teofilo las funciones de administrador judicial, faltaban algunos de los objetos y el metálico. En palabras de la Audiencia Provincial, "... según refiere Jose Antonio, en el interior de la caja fuerte, que se habían llevado, había 879.806,64 euros. También refiere que desaparecieron otros efectos de la empresa (documentación de la empresa, una cámara de fotos, un ordenador portátil, anagramas de oro de la empresa y utillaje de una máquina) mientras Ambrosio desempeñó el cargo de administrador".

      Basta una lectura detenida de ese pasaje del hecho probado para concluir que la Sala de instancia no ha errado al no condenar a los imputados por los delitos por los que venían siendo acusados. Lo que la Audiencia da por probado es que en el momento de realizar la inspección ocular del inmueble, previa a la entrega de la empresa a Teofilo, se pudo observar un hueco en el lugar en el que antes había una caja fuerte. Los Jueces de instancia sólo estiman acreditada la existencia de una caja de caudales, pero no su contenido. Tampoco, los objetos que se enumeran como sustraídos. Ello erige un obstáculo insalvable para formular un juicio de autoría por el apoderamiento de unos efectos cuya existencia es descrita, sólo porque así lo refiere el denunciante.

      Procede, por tanto, la desestimación al argumentar el recurrente con visible distanciamiento del hecho probado, tal y como fue éste fue proclamado por la Sala de instancia. Se impone el rechazo del motivo, al exigirlo así los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.

    2. El mismo pasaje del factum sirve ahora para fundamentar, en el tercero de los motivos, la alegación de un error en la calificación jurídica de los hechos, por inaplicación de los arts. 252, en relación con el art. 250.1 y 6 del CP.

      Alega la representación legal de la acusación particular que se dan los dos tipos de apropiación indebida acogidos en el art. 252, el clásico que recae sobre bienes muebles ajenos, cuyo poseedor legítimo lo incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro - afectaría al ordenador, la cámara de fotos y los utillajes de la máquina-, y el de gestión desleal, que comete todo administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero entregado. Incluso, de negarse que tales objetos fueron efectivamente entregados, se incurriría en la modalidad acogida en el inciso de aquel precepto que sanciona a quienes "... negaren haberlos recibidos".

      El motivo no puede prosperar.

      Ninguna objeción puede formularse a la exégesis que el recurrente hace del art. 252 del CP, perfectamente ajustada a la doctrina de esta misma Sala, que distingue entre: a) la apropiación indebida que recae sobre bienes muebles cuya posesión se cede en virtud de alguno de los títulos jurídicos que generan la obligación de devolver o restituir; b) la gestión desleal o administración fraudulenta que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance; y c) la apropiación indebida en que incurre aquel a quien, habiéndose entregado alguno de aquellos objetos, negare haberlos recibido en el momento en que le fueren reclamados. (cfr. SSTS 162/2008, 6 de mayo, 912/2007, 6 de noviembre y 847/2002, 10 de mayo ).

      Pues bien, ninguna de esas modalidades aparece suficientemente descrita en el factum.

      La Sala de instancia no da por probada la existencia de los objetos ni del metálico que se dicen sustraídos. De ahí que mal podría admitirse como acreditado un acto de apoderamiento o de administración desleal respecto de algo de cuya existencia se duda. Pero tampoco permite el factum dar cabida a la modalidad de apropiación indebida consistente en la negativa de haber recibido lo efectivamente entregado. Conviene tener en cuenta que, como ya señalábamos en nuestra sentencia 634/2007, 2 de julio, el tipo descrito en el art. 252 del CP, impone a la acusación un doble reto probatorio. De una parte, ha de acreditar que el objeto ha sido entregado en virtud de un título jurídico que genera obligación de restituirlo. En segundo lugar, ha de demostrar que, pese al hecho acreditado de la entrega, el receptor niega que tal acto haya existido en la realidad.

      En efecto, la existencia de un acto dispositivo que exprese y materialice el propósito lucrativo del autor, forma parte estructural del tipo objetivo del delito de apropiación indebida. De ahí que en aquellas ocasiones en que tal acto dispositivo no ha sido exteriorizado, el legislador construya una regla deductiva -para algunos, una verdadera presunción iuris et de iure- con arreglo a la cual, la negativa a la recepción del objeto, representa la mejor prueba de su apoderamiento. En definitiva, cuando una persona niega, faltando a la verdad, haber recibido de otra una cosa mueble en virtud de un título jurídico que genere la obligación de devolverla, es presumible que se la apropiado indebidamente. No se trata de construir una verdadera acción típica a partir del hecho de negar haber recibido una cosa. En realidad, apropiarse, distraer y negar haber recibido, son manifestaciones de una misma realidad, a saber, el apoderamiento en sentido amplio. Negar la recepción de la cosa implica, a falta de otros datos que demuestren lo contrario, una clara voluntad de no restituirla.

      En el caso que nos ocupa, sin embargo, falta en el hecho probado un elemento sin el cual la negativa a haber recibido los objetos que se dicen entregados no puede, por sí sola, integrar el tipo. Y ese elemento no es otro que la prueba fehaciente de que esa entrega efectivamente existió. No puede entenderse colmada esta exigencia cuando la Sala de instancia, no es que niegue el acto de la entrega, es que niega la existencia misma de los objetos que refiere en su declaración Jose Antonio.

      Por lo expuesto, procede la desestimación del motivo (arts. 884. e y 4 y 885.1 LECrim).

    3. El cuarto de los motivos considera que la sentencia habría incurrido en un error de derecho por la inaplicación de los arts. 435.3 y 432.2 del CP.

      También ahora el motivo es improsperable.

      La fidelidad al juicio histórico, cuando se hace valer la vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, constituye un presupuesto para la viabilidad de la impugnación. No se trata de una exigencia de sabor burocrático, ligada a una concepción formalista del recurso de casación. Es un requerimiento íntimamente asociado al significado histórico y actual de la impugnación casacional, relacionado de forma directa con el debate sobre el derecho aplicado por la Sala de instancia.

      En el presente caso no existe elemento fáctico que apoye la existencia de un quebrantamiento del deber de lealtad en el cumplimiento de las obligaciones de administrador o depositario de bienes embargados, secuestrados o depositados por orden judicial. Y conviene recordar, como apunta la STS 1455/2005, 1 de diciembre, que la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1514/2003, 17 de noviembre, 94/2002, 2 de febrero ) ha caracterizado el delito del 435 CP como una infracción, no contra la propiedad o el patrimonio de tercero, sino contra el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, partiendo de la doble ficción de asimilar a la condición de funcionario público al particular designado como depositario, y de atribuir el carácter de caudales públicos a bienes que no lo tienen (SSTS, entre otras 302/1993, 9 de febrero, 220/1999, 12 de febrero ), y precisamente por ello se ha entendido que debe aplicarse el precepto casuísticamente con una interpretación muy restrictiva (cfr. STS 5 de junio de 1990 ) que no debe perderse de vista.

      Pero más allá del bien jurídico protegido por el precepto que el recurrente considera mal aplicado y de las distintas perspectivas con el que aquél puede ser contemplado, lo cierto es que la deslealtad en el cumplimiento de las obligaciones que al depositario incumben exige, de forma ineludible, que el Tribunal a quo dé por probado que esos bienes han sido efectivamente depositados. No es esto, sin embargo, lo que proclama el juicio histórico, en el que la existencia de los objetos se describe por la referencia que proporciona Jose Antonio, sin que esté acreditada la realidad de su efectiva y material entrega.

      Por todo ello, procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas procesales al recurrente, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim. con pérdida del depósito, si éste hubiera sido constituido.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Teofilo (acusación particular), contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en la causa seguida por el delito de apropiación indebida y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su respectivo recurso y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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