STS 158/2022, 23 de Febrero de 2022

El Juzgado de Instrucción n.º 5 de Ayamonte, procedió a la incoación de Diligencias Previas 22/0017 por presunto delito de apropiación indebida contra Carlos María y continuó su tramitación por el trámite del Procedimiento Abreviado en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, que con fecha 18 de noviembre de 2019, en el P.A. 11/2019, dictó sentencia 201/2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

1. La sociedad limitada COTASUR PROMOCIONES S.L. se constituyó el 22 de febrero de 1991, siendo socios originales el querellante Sebastián, el acusado Carlos María y la madre de ambos doña Encarna.

   La distribución original era de 30 participaciones para el acusado, y 10 para cada uno de los dos restantes, 50 en total en que se dividió el capital. Tras haber enajenado en junio de 1991 el acusado la totalidad de sus participaciones a su padre, D. Hernan, resultaron finalmente socios participes los cuatro miembros del núcleo familiar tras sucesivas ampliaciones de capital con emisión de nuevas participaciones.

   A fecha actual no se ha resuelto sobre la adjudicación de las participaciones sociales que correspondían al padre D. Hernan, fallecido en el año 2011, habiéndose liquidado la sociedad de gananciales entre dicha persona y la madre de querellante y querellado, Encarna, por Decreto de 29 de diciembre de 2015 del Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ayamonte, de mutuo acuerdo entre los litigantes, y en la que se adjudicaron a Hernan participaciones de la 2001 a 2503 de la sociedad ACEPROM S.L.L y a Encarna las n° 2504 a 3006, y a Hernan las n° 1 a 20 de COTASUR PROMOCIONES S.L. y a Encarna de la 21 a la 30 y de la 41 a la 50 de la misma mercantil.

   La participación que se admite actualmente pertenecer al acusado de COTASUR PROMOCIONES S.L. es al menos del 46,10% del capital, con tenencia de 373 participantes, frente a las 231 del querellante.

2. En el año 1995 se constituyó la sociedad limitada unipersonal COTASUR UNO S.L.U., siendo socio único y administrador el querellado.

3. La querella fue presentada en el Juzgado de Instrucción el 29 de abril de 2015.

4. El 18 de mayo de 2015 el querellante presentó demanda frente a la sociedad COTASUR PROMOCIONES S.L. y frente al querellado, en cuya petición o suplico condenatorio se recoge la de condenar al demandado a pagar a la sociedad COTASUR PROMOCIONES S.L. la cantidad de 6.892.616,64 euros por competencia desleal, y otros 92.256,72 euros por distracción de fondos, con el añadido de una petición de condena aun no liquidada y que pudiera resultar de las diferentes operaciones que se describen como:

   1. Cantidades que podrían resultar de la indebida utilización de las tarjetas de crédito.

   2. Cantidades que resulten del dictamen de auditor o perito mercantil.

   3. Cantidades que resulten del examen profesional cualificado de la facturación cruzada entre las mercantiles entre los años 2001 a 2015.

   4. Cantidad definitiva con recargo e intereses de la sanción de la Agencia Tributaria por el pago autorizado en la Junta de socios del año 2013.

   5. Cantidades resultantes de las operaciones mencionadas o cualesquiera otras que resulten tras el examen de la documentación o de reciente aparición.

   Se mencionan en los hechos de la demanda otras sociedades del acusado, CÉFIRO 46 S.L. y VIAHUELVA S.L. no demandadas.

5. El 15 de diciembre de 2016 se celebró junta de socios de la entidad mercantil COTASUR PROMOCIONES S.L., con la intervención del querellante, del acusado y de la madre de ambos. No pudieran adoptarse acuerdos añadidos ya que no se había resuelto la adjudicación de las participaciones sociales propiedad de su fallecido padre. Por ello no pudieron ser aprobadas las cuentas de los ejercicios 2010 a 2015 ambos incluidos. Constan presentadas en el registro mercantil las cuentas anuales de los años, 1992, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

6. En sentencia de 23 de febrero de 2017 el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Huelva declaró la invalidez por falta de mayoría social suficiente del acuerdo incluido en el punto quinto de la Junta de socios de COTASUR PROMOCIONES S.L. de 26 de abril de 2013 para la ampliación de capital por importe de 20.434,34 euros con emisión de participaciones sociales.

7. En el mes de febrero de 2011 el querellante y sus padres solicitaron del acusado la convocatoria de una Junta cuyo objeto fue aceptado por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Huelva, que acordó su forzosa celebración y en cuyo orden del día figuraba: la petición de establecimiento de renta vitalicia a favor de los socios Hernan y a Encarna, con cargo a la renta de un local comercial propiedad de la Sociedad; la cesión de usufructo de local comercial a los mismo socios; una petición de información del expediente sancionador de Hacienda; y el cambio de garantías prestadas mediante propiedades de la sociedad ACEPROM S.L.L sobre deudas de COTASUR PROMOCIONES S.L.; la petición de información del estado de la deuda de la entidad COTASUR UNO S.L. garantizada con inmuebles de la entidad COTASUR PROMOCIONES S.L., y el cese del administrador único y nombramiento de uno nuevo.

   No pudieron aprobarse los acuerdos ya que fue el presidente designado para el acto, Sebastián, el que declaró que no podía constituirse válidamente la Junta por falta de determinación del capital de cada socio mientras la herencia del fallecido Hernan no hubiera sido distribuida con adjudicación de sus participaciones.

8. Entre la sociedad COTASUR PROMOCIONES S.L. y la sociedad COTASUR UNO S.L. ha habido traspaso mutuo de cantidades, ingresándose la una a la otra diferentes cuantías a lo largo de los años, tanto entre 2010 y 2011 como en anteriores y posteriores. Del mismo modo la sociedad VILLAANTILLA S.L, con código de identificación fiscal B21510391, que se constituyó el 22 de marzo de 2012 y cuyo domicilio en calle Santo Domingo de la Calzada n° 4 de Huelva, lugar que coincide con el domicilio en el que reside actualmente la madre del querellante y del acusado, se han producido ingresos en favor de la sociedad COTASUR PROMOCIONES S.L.

9. En abril 2014 se enviaron al acusado cartas, reiteradas en email de octubre de 2014, solicitando cuentas anuales de COTASUR PROMOCIONES S.L. y de ACEPROM S.L. de los años 2009, 2010, 2011 y 2012 y contabilidad completa, y balance y contabilidad de 2013 y 2014. En mensajes de correo electrónico a disposición del querellante de 15 de octubre de 2014 se adjuntaron archivos comprimidos con la denominación cotasurpromociones.zip y aceprom. zip, cuyo contenido no consta."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

ABSOLVER a Carlos María de responsabilidad penal por los hechos objeto de enjuiciamiento, dejando sin efecto toda medida cautelar sobre su persona y bienes.

Se impone a la acusación particular el pago de la tercera parte de las costas generadas al acusado. [...]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Sebastián , que se tuvo por anunciado remitiéndose esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, y alegó los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- MOTIVO de Casación por quebrantamiento de forma] ( artículo 851 LECrim.)

Segundo.- MOTIVO de casación por vulneración de precepto constitucional.- Por quebrantamiento de las normas y garantías procesales.- falta de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE.

Tercero.- MOTIVO de casación por infracción de Ley del Art. 849 nº 1º, de la L.E.Cr., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo:

Cuarto.- MOTIVO de Casación por Infracción de Ley del Art. 849 nº 2º, de la L.E.Cr., por haber existido error en la apreciación de la prueba

Quinto MOTIVO de Casación por Infracción de Ley del Art. 849 nº 1º, de la L.E.Cr., a la vista de los hechos que consideramos probados:

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de enero de 2022 se señala el presente recurso para fallo el día 22 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional es la dictada por la Audiencia Provincial de Huelva que es absolutoria respecto de la acción penal entablada por un socio de una empresa respecto de otro socio, hermano suyo.

Conviene precisar el ámbito del recurso de casación, en general de un recurso de revisión frente a sentencias absolutorias, cuando es formalizado por la acusación, toda vez que el órgano de la revisión, en ese caso el tribunal de casación, ni ha percibido la prueba, por lo tanto carece de la inmediación precisa que permite la valoración de la prueba conforme al art. 741 de la ley procesal, ni puede realizar una valoración de una prueba en ausencia de acusado y de su defensa, al no poder participar en su realización.

Además, a las acusaciones no les pertenece un pretendido derecho a una especie de presunción de inocencia invertida que asegure el derecho a una condena cuando existan pruebas que, con independencia de su valoración respecto de su suficiencia, puedan ser consideradas como pruebas de cargo. Por ello, la duda no resuelta sobre los hechos debe provocar la absolución del acusado. Por el contrario, la mera constatación de la existencia de pruebas no atribuye a las acusaciones un derecho a la condena.

Por otra parte, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala, ha establecido la imposibilidad de rectificar en vía de recurso una sentencia absolutoria o, en general, de empeorar la situación del acusado, si para ello es necesario modificar los hechos probados, con independencia de su naturaleza objetiva o subjetiva.

El Tribunal Constitucional, en la STC nº 18/2021, de 15 de febrero, se refería a esta cuestión diciendo que "se ha afianzado una doctrina constitucional que, en síntesis, fija los siguientes márgenes de revisión: (i) Vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en la que se desarrolle la necesaria actividad probatoria con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal. (ii) No cabe efectuar este reproche constitucional cuando la condena o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una controversia estrictamente jurídica entre los órganos judiciales de primera y segunda instancia en la que no estén implicadas las garantías de publicidad, inmediación y contradicción y para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado. Ninguna incidencia podría tener la audiencia en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado.".

En el caso de esta casación el relato fáctico de la sentencia refiere, en síntesis, la existencia de una sociedad COTASUR PROMOCIONES de la que eran accionistas la familia Sebastián Carlos María Encarna Hernan, dos hermanos y los padres, dividiéndose el accionariado en el que el acusado era mayoritario. A la muerte del padre, los herederos no llegaron a ponerse de acuerdo en el reparto de las acciones correspondientes, lo que impidió acuerdos sociales sobre la aprobación de las cuentas de 2010 a 2015, y se declaran nulos acuerdos referidos a la ampliación de capital "por falta de mayoría social suficiente para el acuerdo". Se refiere en el hecho probado que el acusado crea otra sociedad, COTASUR UNO con la que la anterior plantea reclamaciones judiciales por competencia desleal y traspasos de fondos.

En la fundamentación de la sentencia se refiere "no han podido probarse los hechos sobre los que se apoyaba la acusación pública y la particular para pretender que se había cometido delito de apropiación indebida o de sustracción de fondos por administración desleal", detallando los elementos probatorios sobre los que sustenta la absolución de los delitos, la propia declaración del querellante, que ejerció la acusación particular, y los documentos que han sustentado la querella y los aportados al enjuiciamiento, de forma particular, la documental del banco con el que operaban el entramado empresarial de la familia "que desde el origen ha tenido como objetivo atender a las necesidades tanto de aquellos como de estos -padres e hijos- sin que se demuestre, con la debida contundencia que el acusado se apropió de fondos de la citada entidad para beneficio propio".

En las sesiones del juicio oral, como se motiva en la sentencia, se planteó y resolvió sobre los efectos de la excusa absolutoria del art 268 CP. Se ordena la continuación del juicio oral respecto a los delitos no patrimoniales y respecto de la responsabilidad civil no afectada por la excusa del art. 268 del Código Penal. No obstante lo anterior, la sentencia también motiva sobre la tipicidad del delito objeto de la acusación, la apropiación indebida, y refiere que el traspaso de cantidades desde la empresa COTASUR PROMOCIONES a COTASUR UNO no pueden integrase en la tipicidad de la apropiación indebida y lo argumenta desde la implicación de los litigantes en varias empresas y la complejidad de las relaciones familiares de manera que "difícilmente pueden aislarse alguna entrega o transferencia concreta con el propósito de entender que, al no existir una justificación clara y patente de alguna clase de prestación o servicio entre tales entidades, existe una apropiación indebida", señalando que "no se han identificado por la parte acusadora hecho alguno que genere crédito de una frente a otra".

La sentencia realiza una valoración de la prueba documental y testifical afirmando su convicción absolutoria sobre los hechos de la acusación.

De esta manera, aunque el hecho probado se redacta de forma poco inteligible respecto de los hechos de la acusación que integran el objeto del enjuiciamiento, la argumentación contenida en el fundamento de la convicción absolutoria de los hechos completa el razonamiento de la absolución al expresar la falta de acreditación sobre la generación de créditos apropiados de forma indebida.

Los motivos de revisión que el recurrente pretende no pueden basarse en una revaloración de la prueba. La ausencia de inmediación y la ausencia del acusado en el juicio de revisión que propicia el recurso de casación, lo impiden, en los términos anteriormente señalados. El motivo opuesto por error de derecho sobre el alcance de la excusa absolutoria del art 268 del Código Penal carece de contenido, pues el tribunal, que había ordenado la continuación del juicio sobre la base de los delitos de contenido no patrimonial y sobre la responsabilidad civil, llega a una conclusión absolutoria respecto de la apropiación indebida con un fundamento de fondo sobre la acreditación de la apropiación y su carácter de indebida. Quedaría por examinar el quebrantamiento de forma por falta de claridad de la sentencia, que debiera ser reconducido, al tratarse de una sentencia absolutoria a la causa de nulidad del número 2 del art. 851 de la ley procesal, cuando la sentencia solo exprese que los hechos de las acusaciones no se han probado, porque el relato fáctico, complementado con las aportaciones de la fundamentación de la sentencia, permiten conocer el fundamento de la convicción absolutoria. La complementación del hecho con el contenido de la fundamentación es factible en supuestos, como el del presente recurso, en el que la sentencia es absolutoria.

Con las anteriores premisas abordamos la impugnación.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia el quebrantamiento de forma que ampara en el número 1 del art. 851 de la ley procesal penal, falta de claridad porque la sentencia no es clara y presenta contradicciones con la prueba practicada.

En el desarrollo argumental del motivo destaca los hechos de la acusación y la prueba practicada y respecto de la documentación bancaria sostiene que no desvirtúa los hechos de la acusación.

El motivo se desestima. Conforme al art. 851.1º de la LECrim, el quebrantamiento de forma concurre cuando en la sentencia no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados. Para su comprensión ha de tenerse en cuenta el artículo 142.2 de la LECrim, que exige que la sentencia contenga una "declaración expresa y terminante de los que se estimen probados". Por lo tanto, el juicio histórico que debe contener el hecho declarado probado debe conducir a la absolución o condena contenida en el fallo, sin que la imprecisión en la expresión de los hechos declarados probados impida su comprensión.

Como indica la STS 359/2020, de 1 de julio "Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión".

Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 363/2009, de 2 de abril).

Hemos señalado, por ejemplo, en la STS 945/2004, de 23 de julio, que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente.

En cuanto a la ausencia de hechos probados, esta Sala en la sentencia 236/2012, de 22 de marzo, y en las que cita (24/2010, de 1 de febrero; 643/2009, de 18 de junio) ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

1. Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados en las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren probados.

2. Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo estime más acertado, los acontecimientos que, según su conciencia estime aseverados.

3. Que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en su fallo la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones.

4. Que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación ( STS 285/2011, de 20 de abril)".

Los requisitos de este motivo de impugnación casacional son los siguientes:

1) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de incomprensión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador, de lo que considera probado.

Este primer requisito comporta que el vicio procesal ha de ser interno del hecho probado, por lo que la falta de claridad no podrá oponerse respecto a otros extremos de la sentencia; debe ser gramatical, sin que quepa su alegación a una falta de comprensión lógica y argumental, cuya impugnación debiera ser intentada por otras vías.

2) La incomprensión del hecho probado debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia, pues al constituir la primera de las premisas del fallo, la falta de claridad debe suponer que no existe un enlace entre al hecho y la fundamentación de la subsunción.

3) La falta de claridad, por incomprensión falta de entendimiento, debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Las omisiones del hecho probado pueden dar lugar al vicio procesal cuando tal omisión tenga trascendencia para la calificación jurídica.

En la STS 168/2016, de 2 de marzo dijimos que "Esta Sala ha entendido que existe falta de claridad cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente Así probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. (En este sentido, entre otras STS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio; 1610/2001, de 17 de septiembre, y STS nº 559/2002, de 27 de marzo). Tales aspectos deben quedar suficientemente explícitos en la impugnación".

Lo relevante de este motivo es la exigencia de que la falta de claridad, con sus distintas variedades, sea evidente. Hemos de recordar que nos encontramos ante un quebrantamiento de forma, cuya consecuencia es la anulación de la sentencia y su remisión al órgano jurisdiccional del que procede para la subsanación del defecto en la sentencia dictada. Si el defecto es evidente procede la anulación, en tanto que si la defectuosa redacción del hecho es achacable a una falta de acreditación del hecho, el vicio ya no es in procedendo, en la forma de citar la sentencia, sino in iudicando, en la forma de enjuiciar y de resolver el conflicto sometido al tribunal que no ha podido resolver la cuestión conforme se le había solicitado desde la acusación, por lo que la respuesta no será la de nulidad, sino la de resolver definitivamente el conflicto y dictar segunda sentencia.

Los hechos de la sentencia objeto de impugnación no son excesivamente claros pero ha de tenerse en cuenta que la sentencia es absolutoria de la acusación ejercida y que el complemento del relato con la fundamentación otorga al pronunciamiento la claridad precisa para conocer el fundamento de la decisión. Es cierto que en numerosas resoluciones hemos dicho que el hecho probado debe contener los elementos precisos para la subsunción pero lo excepcionamos para favorecer al acusado, de manera que la sentencia en su conjunto, hechos y fundamentos, es clara y permite conocer el ejercicio de la función jurisdiccional.

Desde la consideración del quebrantamiento de forma denunciado, la desestimación es procedente pues el hecho probado, que no permite una subsunción en un tipo penal, junto a la fundamentación, deja claro el sentido de resolución jurisdiccional, absolutorio de la pretensión de condena ejercitada en la causa, y lo refiere en el primer fundamento al señalar la ausencia de prueba para afirmar los hechos de la acusación, detallando la declaración del querellante y la documental acreditativa de las transferencias de la que eran beneficiarios las empresas del grupo familiar y las justificaciones de las facturas sobre las que se asienta la acción penal.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva que concreta en el hecho de que se practicó en el juicio oral una prueba que no había sido admitida en instrucción y para el juicio oral.

El motivo se desestima. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Penal, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución tiene un contenido complejo, que incluye el derecho de acceder a los Jueces y tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho y a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta mediante el procedimiento previsto en la ley; si bien no puede incluirse en tal derecho un pretendido derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (cfr. SSTC 32/1982, 89/1985 y SSTS 3 de octubre de 1997 y 6 de marzo de 1997).

Si como proclama el art. 24.1 de la Constitución, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, su contenido esencial, es como hemos dicho, complejo que se concreta en los siguientes aspectos relevantes:

1) El derecho de acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional.

2) El derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso.

3) El derecho a que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa. La indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el CE art. 24.2, se concibe como la negación de la expresada garantía.

4) El derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. Ello supone que:

1. El derecho a la tutela judicial efectiva no incluye el derecho a obtener una resolución favorable a las pretensiones deducidas.

2. No puede confundirse el derecho a la jurisdicción penal para instar la aplicación del ius puniendi con el derecho material a penar, de exclusiva naturaleza pública y cuya titularidad corresponde al Estado.

3. Tampoco se garantiza el éxito de la pretensión punitiva de quien la ejercita ni obliga al Estado, titular del ius puniendi, a imponer sanciones penales.

La lesión al derecho fundamental no deriva sólo del quebrantamiento de una norma procesal, sino que requiere una efectiva lesión del derecho de defensa, esto es, causante de indefensión. En el caso, los arts. 786 y 729 de la ley procesal habilitan al tribunal a la ampliación de la prueba precisa para el conocimiento de los hechos objeto del proceso. En efecto, el art. 786 LECrim, cuando refiere que en el comienzo del juicio oral las partes en el trámite de las cuestiones preliminares informarán sobre las pruebas propuestas y las que se propongan para practicarse en ese acto. El art. 729 LECrim, habilita al tribunal para practicar la prueba necesaria para la comprobación de los hechos. Estos dos preceptos habilitan para la práctica de la prueba no propuesta en los escritos de calificación de las partes con las previsiones que se han señalado en la jurisprudencia.

Consecuentemente, el motivo se desestima, pues el juicio continuó su tramitación, la prueba se practicó de acuerdo a la previsión legal, y el tribunal ha declarado no probados los presupuestos típicos de los delitos objeto de la acusación, por lo que la excusa absolutoria del art. 268 CP, denunciado como indebidamente aplicado, no llegó a ser aplicada.

Denuncia un error de derecho al haber aplicado indebidamente el art, 268 del Código Penal, la excusa absolutoria en los delitos patrimoniales cometido entre parientes.

Sin embargo, como el recurrente conoce el juicio continuó en su celebración para los delitos no patrimoniales y para responsabilidad civil y el motivo de la absolución no es la aplicación de la excusa sino la ausencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación. La sentencia estima, fundamento primero que "no han podido probarse los hechos sobre los que se apoyaba la acusación pública y particular para pretender que se había cometido delito de apropiación indebida o de distracción de fondos por administración desleal por el acusado de la sociedad COTASUR PROMOCIONES S.L., ya que, como luego detallaremos, los documentos y, particularmente la declaración del querellante como testigo, ponen de manifiesto que el funcionamiento de la sociedad a la que pretende la acusación particular y el Ministerio Fiscal que debe indemnizarse, ha sido de una empresa familiar, constituida por los padres y sus dos hijos, que desde su origen han tenido como objetivo atender a las necesidades tanto de aquéllos como de éstos, sin que se demuestre con la debida contundencia que el acusado se apropió de fondos de la citada entidad para propio beneficio".

Consecuentemente, el motivo se desestima

En el quinto de los motivos plantea el error de hecho en la valoración de la prueba instando de esta Sala una revisión de la valoración a partir de la prueba presentada por la acusación en el juicio oral

La desestimación es procedente con reiteración de cuanto se argumentó en el primer fundamento de esta resolución. Por otra parte, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 895/2012, de 15 de noviembre, 829/2011, de 21 de julio, y 822/2006, de 17 de julio, entre otras).

El tribunal de instancia afirma su convicción desde el propio examen de los hechos y desde la valoración de la prueba personal, sujeta a la inmediación del tribunal que percibe la prueba sin que los documentos designados, por sí, acreditan el error que denuncia.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el quinto de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación al hecho probado del tipo penal de la apropiación indebida.

La desestimación es procedente desde el respeto al hecho declarado probado que informa la vía impugnatoria elegida que no permite la subsunción que postula en el motivo opuesto.