SAP A Coruña 210/2013, 24 de Julio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Julio 2013 |
| Número de resolución | 210/2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00210/2013
Rollo: 0000009 /2013
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº1 DE SANTIAGO
Proc. Origen: nº DPA 2608/2012
SENTENCIA Nº 210/2013
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ILMOS/AS SRS:
Magistrados/as
ÁNGEL PANTÍN REIGADA
JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO
JOSÉ GÓMEZ REY
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En Santiago de Compostela a veinticuatro de Julio de dos mil trece.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago,integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, presidente D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO y D.JOSÉ GÓMEZ REY; magistrados, en Juicio Oral y Público el Procedimiento penal abreviado número 9/2013, dimanante del Procedimiento abreviado número 20/2013 antes Diligencias Previas nº 2608/2012 del Juzgado de INSTRUCCIÓN nº1 de Santiago de Compostela, seguido por el supuesto delito apropiación indebida contra la salud pública contra D. Luis Manuel, mayor de edad, de,con DNI Nº NUM000
,representado por el procurador XOSÉ MARTÍNEZ LAGE, siendo ACUSACIÓN PARTICULAR D. Arturo representado por la procuradora SUSANA SÁNCHEZ BARREIRO y siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y siendo Ponente D.JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO,quien expresa el parecer de la Sala, procede a formular los siguientes Antecedentes de Hechos, Fundamentos de Derecho y Fallo.
Se siguieron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela Diligencias previas por delito de apropiación indebida contra el acusado, que fueron transformadas en procedidmiento Penal Abreviado por auto de 7 de febrero de 2013, emitiéndose por e Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional, en el que se consideraban los hechos relatados como constitutivos de un delito de apropiación indebida o alternativamente malversación del art. 432.1º del CP del que era autor el acusado; sin que concurran circunstancias modificativas; solicitando la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por 7 años por el delito de malversación y por el delito de apropiación indebida 1 año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial por igual tiempo .
Se dictó por el Juzgado Auto de apertura del juicio oral el 4 de abril de 2013. Se formuló escrito de calificación por la defensa del acusado en el que alegó que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se le imputan.
Remitidos los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, se dictó auto de 29 de mayo de 2013 en el que se declaraba la pertinencia de la prueba propuesta.
Se celebró el juicio oral el día 17 de julio de 2013 con el resultado que obra en las actuaciones, en el que las partes elevaron las conclusiones a definitivas.
HECHOS PROBADOS
Desde el 26/4/2007 al 5/11/2012 D. Arturo prestó servicios como conductor para la entidad Corral y Pampín S,.L, de que era administrador único el acusado D. Luis Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, habiendo sido resuelta la relación laboral por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad de 5/11/2012 .
El día 7/6/2007 la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) comunicó a la empresa Corral y Pampín S.L. La Diligencia de Recaudación Ejecutiva de 24/5/2007 que acordó que le debía retener al trabajador Sr. Arturo la cantidad proporcional a su sueldo conforme a la escala del art. 607 LEC, hasta completar la suma de 5.716,24#, e ingresarla en la cuenta restringida de dicha Tesorería que figuraba en el escrito de notificación que acompañaba a dicha diligencia.
La empresa Corral y Pampín S.L. realizó ingresos en dicha cuenta de la TGSS en ese periodo 2007-2011 por importe de 2.668,70#, así como la cantidad de 2.565,72# el día 16/10/2012, en total 5.234,42#, habiéndose iniciado el presente procedimiento el 28/5/2012, por lo que a esta fecha se adeudaba al menos esa última cantidad abonada, que había sido retenida de las nóminas del Sr. Arturo y no había sido entregada en la TGSS, sin que conste que dicha entidad hubiera atravesado por una situación de imposibilidad económica para hacerlo.
A día 18/4/2013 la deuda del Sr. Arturo con la TGSS asciende a 1.547,51#, de los que corresponden 920,75# a principal, 184,16# a recargos y 442,60# a intereses.
Los indicados hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art.252 CP (quienes se apropiaren de dinero recibido por un título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, si la cuantía excede de 400#), del que resulta penalmente responsable en concepto de autor del art. 28 CP el acusado D. Luis Manuel, por su participación material y directa en tales hechos.
En cuanto a los hechos básicos de la imputación, son claros y resultan debidamente probados con la documentación obrante en autos: el requerimiento de embargo de la parte proporcional de la nomina de Arturo dirigido por la TGSS a la empresa de que es administrador único, el pago de las nóminas de Arturo en las que se hacía constar el importe de la retención aplicada, por lo que éste percibía la cantidad resultante, y la falta de pago de gran parte de dichas sumas a la TGSS. También tales datos quedaron acreditados por su admisión por el acusado en el acto del juicio oral.
En dicha declaración se articularon dos circunstancias atinentes al aspecto subjetivo de su actuación. La primera, una motivación de carácter económico, y es que la empresa se encontraba en una situación de grave crisis por pérdida de negocio - hacían el reparto de los centros de Decathlon de Galicia, pero se los fueron reduciendo progresivamente-, hasta el punto de que hubo que despedir a algún empleado, por lo que no pudo cumplir con el compromiso asumido con la TGSS. Al margen de que no se ha acreditado en debida forma tal circunstancia, más allá de manifestaciones del imputado y en parte de su asesor fiscal y laboral -sin que éste hubiera precisado ni las épocas ni la intensidad de la crisis-, pues el trabajador relató que estuvo cobrando normalmente la nómina hasta dos o tres meses antes de su despido -lo que fue corroborado por dicho asesor-, lo cierto es que el Sr. Luis Manuel reconoció en su declaración que sí se hizo frente a las cuotas derivadas del leasing empleado para adquirir dos furgonetas, a pesar de que las tareas de reparto habían disminuido por la pérdida de actividad. Es decir, que no puede entenderse acreditado que esa falta de ingreso de las cuotas retenidas hubiera venido motivado por una situación de necesidad en la empresa que administraba.
La segunda, es el conocimiento que tenía Arturo de esa falta de ingreso de las cantidades que le eran retenidas, quien habría consentido tales impagos para poder cobrar todo su sueldo. El trabajador negó que conociese tal situación, y menos que la hubiera consentido, y esta versión resultó parcialmente corroborada por el asesor Sr. Teodulfo, quien admitió que Arturo se le había quejado por no cobrar normalmente los dos o tres meses próximos a su despido (enero de 2012), cuando la falta de ingresos a la TGSS se produjo desde marzo de 2007 a septiembre de 2011. No existe tampoco prueba de que tal consentimiento se hubiera producido.
Desde el punto de vista de la calificación jurídica, hemos de negar que tales hechos puedan ser incardinados dentro del delito de malversación impropia de caudales públicos del art. 435.1 y 2 CP planteado por el Ministerio Fiscal con carácter principal. Este delito exige la concurrencia de una serie de elementos que, si bien no son todos trasladables a este caso, sí sirven para obtener una conceptuación genérica, y son ( Ss. TS de 12 febrero 2004, 4 enero y 15 febrero 2005, 14 febrero y 10 diciembre 2007 y 24 abril 2013 ):
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La existencia de un proceso judicial o administrativo.
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Que en él, y por la autoridad competente se haya acordado el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica.
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Que haya sido designada depositaria una persona concreta a la que se le hace entrega de los bienes concernidos en concepto de depositario, documentándose en legal forma la constitución del depósito.
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Que el depositario haya aceptado el cargo, también en legal forma y de manera documentada, y asimismo que haya sido instruido de las obligaciones inherentes al cargo y de las responsabilidades en que puede incurrir en caso de quebrantamiento.
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Que con posterioridad, el depositario efectúe un acto de disposición sobre los bienes embargados de los que es depositario. Este acto de disposición puede ser directo, es decir en forma comisiva o también puede ser por omisión, pero en connivencia con el autor material.
Se ha dicho también ( Ss. TS de 30 abril 1993, 14 febrero 1994, 26 mayo 1995, 3 octubre 1996, 18 noviembre 1998, 654/1999, 10 diciembre 2007 y 2 abril 2009 ), que este delito se configura partiendo de una doble ficción:
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La de que el depositario nombrado, en virtud de dicho nombramiento quede asimilado a la condición de funcionario público, y
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Que de igual forma, los bienes depositados aún siendo privados queden, también, asimilados a bienes o caudales públicos.
Como de esta doble asimilación se derivan graves consecuencias para el depositario, se exige que cuando preste su consentimiento para la aceptación del cargo, debe tener un consentimiento informado al respecto, es decir debe saber las obligaciones en que incurre derivadas de la doble ficción de su condición de depositario. En este mismo sentido de exigencia, la STS de 18 mayo 2005 . Precisamente porque dichos bienes se convierten en caudales públicos aunque pertenezcan a particulares y ésta es la base del injusto típico, la...
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