STS 779/2005, 18 de Mayo de 2005
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2005:3195 |
| Número de Recurso | 1841/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 779/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cinco.
En el Recurso de Casación que, ante Nos pende, interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de Cosme, contra la Sentencia de fecha 15/06/2004, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, en la causa Rollo nº 105/2004, dimanante de las Diligencias Previas 281/2000 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vilafranca del Penedés, que condenaba a aquél y otra por delito de malversación de caudales públicos, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, compuesta como se hace constar, bajo la Presidencia y Ponencia del Primero de los indicados, Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez, se ha constituido para la Vista y fallo; han sido también partes EL MINISTERIO FISCAL y la parte recurrida Alella Vinícola Can Jonc. S.L, representada por el Procurador Sr. D. Roberto Granizo Palomeque; y ha estado dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dña Dolores Martín Cantón.
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El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vilafranca del Penedés inició las Diligencias Previas nº 281/2000 por delito de malversación de caudales públicos contra Cosme y otra, y fueron elevadas a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5ª, que, con fecha 15/06/2004, dictó en la causa Rollo nº 105/2004 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"UNICO.-Ha resultado probado y así se declara que en virtud del procedimiento de ejecución nº 932/1998 del Juzgado de lo Social nº 5 de los de Barcelona, en fecha 17 de junio de 1998 se realizó diligencia de embargo en la bodega de la empresa del acusado Cosme, sita en Sant Llorens d¨Hortons, mayor de edad y sin antecedentes penales, trabándose en dicho acto embargo de 300.000 botellas conteniendo cava, en proceso de fermentación (Semi-elaborado) almacenadas en posición horizontal y apiladas; tapadas con tapón corona, nombrándose depositario al propio acusado Cosme quien aceptó el cargo y prometió desempeñarlo bien y fielmente después de que se le informara de las obligaciones como depositario, en especial conservarlas y mantenerlas a disposición del Juzgado y habiéndole hecho saber las responsabilidades penales en que podía incurrir en caso contrario.-En fecha 5 de marzo de 1999, el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Barcelona nombró nuevo depositario de las expresadas botellas a Simón que en cumplimiento del cargo procedió, con la ayuda de los correspondientes operarios, a la retirada de las botellas objeto del depósito de la bodega de la empresa del acusado resultando que finalizadas las operaciones de retirada sólo pudieron ser localizadas y retiradas de dicha bodega la cantidad de 183.183 botellas, -de las botellas embargadas-, habiéndose roto al parecer por causa fortuita 3.500 botellas, a las que se añade la pérdida de 4.000 botellas que aproximadamente se cifran las pérdidas medias que en todo proceso de elaboración se producen, faltando pues 109.317 botellas que las hizo suyas el acusado en su provecho con perjuicio del ejecutante, o del ejecutado o de los acreedores de éste, y finalmente al adjudicatario, ALELLA VINICOLA CAN JONC, SL siendo el valor de estas botellas 36.074,61 -euros, a razón de 0,33 euros la botella".
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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Cosme como autor criminalmente responsable de un delito consumado de malversación impropia de los artículos 435.3º y 432.1 del Código Penal de 1995, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y a la pena de inhabilitación absoluta por el tiempo de seis años, con expresas imposición de las costas.-Se le condena a restituir a ALELLA VINICOLA CAN JONC , S.L. las 109.317 botellas de cava sustraídas y en su defecto a pagar a ésta la cantidad de treinta y seis mil setenta y cuatro euros con sesenta y un céntimo (36.074,61 ,-euros), más el interés del artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Este Tribunal al amparo de lo previsto en el artículo 4.3 del Código Penal propondrá, una vez firme la sentencia, la concesión de un indulto parcial con reducción de un año la pena de prisión y de dos años la pena de inhabilitación impuestas por considerarlas notablemente excesivas teniendo en consideración que al acusado se le debía la contraprestación pactada por la elaboración de las trescientas mil botellas embargadas y depositadas en su poder.-Notifíquese la presente sentencia a las penas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.- Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal del acusado Cosme, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el Recurso.
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El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Preceptos Constitucionales por la representación procesal de Cosme se basa en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE y con cauce en el art. 5.4 LOPJ.- Segundo.- Por infracción de ley del art. 849.2º LECr., por haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que, obrantes en autos, demuestran la equivocación del Juzgador; con indebida aplicación del art. 115 y concordantes del Código Penal.-Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE en su vertiente de derecho a obtener resolución motivada y con cauce en el art. 5.4 LOPJ.- Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 435.3º del Código Penal, en relación con el artículo 432 del mismo cuerpo legal.
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Notificadas las partes del Recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesó su inadmisión a trámite y la parte recurrida solicitó su inadmisión a trámite, y, subsidiariamente, lo impugnó; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
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Hecho el señalamiento para la vista prevenida, ésta tuvo lugar el 11/05/2005; en la cual vista asistieron la Letrado recurrente, Dña María Saló Azagra, que pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia, y el Letrado recurrido D. Carlos Ansótegui Gracia, que pidió la confirmación de la sentencia; el Ministerio Fiscal ratificó el escrito de fecha 23/11/2004 e impugnó los cuatro motivos que conforman el recurso.
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El recurrente ha formalizado cuatro motivos de casación. Ninguno de ellos por quebrantamiento de forma, lo que permite entrar al examen de los restantes, incluso del último, deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.) por indebida aplicación del art. 435.3º del Código Penal (C.P.) en relación con el art. 432 del mismo cuerpo legal. Motivo que es centrado en que no le fueron significadas al ahora recurrente las consecuencias que podrían acarreársele si desatendía el mandato propio del cargo que asumía.
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El tipo configurado en el número 3º del art. 435 C.P. requiere, en lo que aquí interesa, que el sujeto activo sea depositario de los bienes embargados, aunque pertenezcan a particulares, y que la persona depositaria conozca perfecta y detalladamente las obligaciones del cargo para que ha sido designada, y las responsabilidades derivables.
En lo que concierne a la prueba de ese segundo elemento la Jurisprudencia se muestra extremadamente rigurosa (véanse sentencia del 06/02/2003 y 12/02/2004). Partiendo del cambio cualitativo que en su estatus personal supone para un particular la constitución en depositario, exige la existencia de prueba sobre que, más allá de la firma de un documento formulario, la persona nombrada ha sido informada perfecta y detalladamente de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir.
La sentencia toma como base, para apreciar la existencia del tipo, la diligencia de embargo obrante a los folios 135 y 136, y que ese documento termina expresando: el cual (Carreras, nombrado depositario) "enterado del nombramiento y de las obligaciones que conlleva (conservarlos y mantenerlos a disposición de este Juzgado), acepta el cargo y promete desempeñarlo bien y fielmente, haciéndole saber mención expresa de las responsabilidades en que puede incurrir con el art. 399 del Código Penal".
Aparte de que se haga referencia a un artículo entonces -el 17/06/1998- ya derogado, no consta en la sentencia (tampoco aparece en el juicio oral) que se ilustrara al depositario sobre el contenido de aquel artículo 399, o del actual 435 en relación con el 432 C.P. de manera detallada como exige la interpretación que de esas normas hace la Jurisprudencia. Y no hay razón para inferir que, por su profesión, su formación o cualquier otro motivo, el acusado conociera el contenido de aquellos preceptos.
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Ante tan rigurosa jurisprudencia, la motivación de la resolución impugnada debe reputarse exigua, al hacer sólo referencia a una diligencia que, según lo expuesto, resulta escasamente acreditativa de la instrucción sobre las obligaciones y responsabilidades del depositario.
En consecuencia y conectado lo expuesto al derecho a la presunción de inocencia que reconoce el art. 24 de la Constitución española y que también es invocado en el recurso, no cabe apreciar que se den los elementos del tipo de malversación impropia que recoge el art. 435.3º del Código Penal vigente (antes art. 399 C.P. de 1973). Y debe ser estimado el recurso de casación interpuesto, para ser dictada nueva sentencia en que se absuelva al acusado del delito de malversación.
III.
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional e infracción de ley, ha interpuesto el acusado Cosme contra la sentencia dictada, el 15/06/2004, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, en causa seguida por delito de malversación; la cual sentencia se casa y anula. Y se declaran de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dicta a la Audiencia de instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil cinco.
En la causa Rollo 105/2003, dimanante de las Diligencias Previas 281/2000 del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Vilafranca del Penedés, seguida por delito de malversación de caudales públicos contra otra y Cosme, con dni nº NUM000, hijo de José y de María, nacido en Sant Llorens d'Hortons el 12/06/1953, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, dictó Sentencia condenatoria de fecha 15/06/2004, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se hace constar. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, sin más que completar el factum con lo sobre él expuesto en la anterior sentencia de esta Sala.
Unico.- Se reproducen los de la sentencia anterior de esta Sala. Y, en consecuencia, ha de dictarse fallo absolutorio respecto al delito de malversación.
Debemos absolver y absolvemos a Cosme del delito de malversación de que ha sido acusado; se declaran de oficio las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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