STS 670/2017, 11 de Octubre de 2017

El Juzgado de Instrucción número 14 de Málaga instruyó Procedimiento Abreviado 89/2014, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de arma prohibida contra Conrado , Vicenta , Jesús , Estefanía , Custodia y otros, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Tercera dictó sentencia en el Rollo de Sala 1008/2014 en fecha 30 de junio de 2016 con los siguientes hechos probados:

Ha resultado acreditado y así se declara probado, en virtud de las informaciones de que se disponía y por los dispositivos de vigilancia policial establecidos, que entre los meses de marzo a julio del año 2013 los acusados, Conrado , Luis Alberto , Florinda , Vicenta , Jesús , Estefanía y Custodia , se estaban dedicando, puestos de acuerdo entre sí, a la venta de la sustancia estupefaciente conocida como cocaína - aunque a veces mezclada (revuelto) con heroína- a los pequeños consumidores en la barriada de la Palmilla de esta ciudad de Málaga.

El acusado Conrado , conocido como " Fermín ", actuaba como la persona que organizaba la función que cada uno de los otros acusados llevaba a cabo, disponiendo asimismo los espacios temporales en que, dado que observaba la presencia policial -y seguía, incluso, en funciones de contravigilancia, a los coches policiales a bordo del vehículo, marca Kia Carnaval, matrícula ....XKW , el que, no obstante ser utilizado por el mismo, aparecía como de titularidad, aparente, de Remigio -, se debía proceder a la paralización de los actos de venta y a dar indicaciones a los potenciales compradores de que volvieran posteriormente.

A pesar de tener el mismo su domicilio en el número NUM000 de la CALLE000 de Málaga, las ventas de llevaban a cabo bien en el domicilio utilizado por el acusado Jesús , sito en el piso NUM001 NUM002 del número NUM003 de dicha calle, bien en el piso NUM004 NUM005 del número NUM006 de la misma calle, domicilio de los acusados Luis Alberto , Florinda , bien en el piso NUM001 NUM002 de dicho número NUM006 y calle, en que vivía la acusada Vicenta ; domicilios a los que trasladaban las sustancias estupefacientes, preparadas en papelinas dispuestas para su venta, las acusadas Estefanía y Custodia desde su domicilio sito en el piso NUM001 NUM005 del número NUM007 de la referida CALLE000 de Málaga.

El acusado Jesús , conocido como " Picon ", actúa al mismo tiempo como "aguador", indicando a los consumidores que se acercaban a la CALLE000 en qué vivienda se proporciona sustancia estupefaciente, acompañando el día 17 de Julio al comprador Roberto a la casa de la acusada Florinda . Y efectuando, igualmente, en plena calle determinadas ventas. Así el día 15 de Marzo de 2013, aproximadamente sobre las 17,30 horas, vendió a Eladio un envoltorio de papel de aluminio con 0,03 gramos de cocaína base con una pureza del 73,72%; el día 19 de Mayo de 2013, aproximadamente sobre las 21,15 horas, vendió a Mauricio un envoltorio de papel de aluminio que contenía 0,03 gramos de cocaína base, con una pureza del 79,65%; y el día 16 de Julio de 2013, aproximadamente sobre las 23,10 horas, vendió a Carlos Jesús un envoltorio de papel metálico con 0,02 gramos de cocaína base, con una pureza del 86,92%.

Los acusados Luis Alberto y Florinda , a la sazón hermano y cuñada, respectivamente, del acusado Justo, proceden, indistintamente, en el anteriormente referido domicilio, sito en el piso NUM004 NUM005 del número NUM006 de la misma calle, a la venta de dosis a los pequeños consumidores que hasta allí acuden, habiendo realizado en concreto las siguientes ventas. El día 27 de Junio de 2013, vendieron al testigo protegido número NUM001 un envoltorio con 0,10 gramos de cocaína, con una pureza del 93,66%; el día 16 de Julio de 2013, la acusada Florinda vendió a Fausto un envoltorio de aluminio con 0,02 gramos de cocaína base, con una pureza del 88,51%; y el día 17 de Julio de 2013, la misma acusada vendió a Roberto una paquetilla con 0,10 gramos de cocaína y heroína, con una pureza respectivamente del 45,11 % y del 3,25.

La acusada Vicenta procedió, en el domicilio citado sito en el piso NUM001 NUM002 del número NUM006 de la CALLE000 , a realizar en el mismo las siguientes ventas. El día 8 de Julio de 2013, aproximadamente sobre las 16,40 horas, vendió a Carlos Alberto dos paquetillas de papel de aluminio que contenían 0,10 gramos de cocaína, con una pureza del 70,42%; a Bienvenido una paquetilla de papel da aluminio con 0,11 gramos de cocaína y heroína, con una pureza respectivamente del 29,20 y del 7,30%; a Heraclio una paquetilla con papel de aluminio que contenía 0,10 gramos de cocaína y heroína, con una pureza respectivamente del 5,17 y del 6,95%; y al Testigo protegido número NUM001 una paquetilla de papel de aluminio con 0,08 gramos de cocaína y heroína, con una pureza respectivamente del 29,97% y del 6,98%. Y el día 17 de Julio de 2013, aproximadamente sobre las 21,15 horas, también en el interior de su casa vendió a Jose Enrique una paquetilla con 0,03 gramos de cocaína base y una pureza del 86,09%.

El día 28 de julio de 2013, se procedió, a partir de las 12,05 horas, a la práctica de la entrada y registro en los domicilios del acusado Conrado , de los acusados Luis Alberto y Florinda , del acusado Jesús , de la acusada Vicenta y de las acusadas Estefanía y Custodia .

En el registro del domicilio del acusado Conrado , sito en el número NUM000 de la CALLE000 , se intervinieron numerosos móviles, 23 relojes y 575 euros, fruto todo ello del tráfico de drogas.

En el registro del domicilio de los acusados Luis Alberto y Florinda , sito en el piso NUM004 NUM005 del número NUM006 de la CALLE000 , se intervinieron: un teléfono móvil I-phone 5 y un reloj de pulsera, ocupándose, además, al acusado Luis Alberto , al ser detenido, 830 euros, fruto de su dedicación al tráfico de drogas, un papel con anotaciones de nombres y cantidades a modo de contabilidad de las ventas, así como tres DNI y tres libretas de ahorro a nombre de tres personas diferentes.

En el registro del domicilio del acusado Jesús , sito en el piso NUM001 NUM002 del número NUM003 de la CALLE000 , se incautaron un rollo de papel de aluminio y un azulejo con restos de cocaína.

En el registro del domicilio de la acusada Vicenta , sito en el piso NUM001 NUM002 del número NUM006 de la CALLE000 , se incautaron catorce (14) papelinas con 0,70 gramos de cocaína base, con una pureza del 55,42%, una pistola detonadora de la marca Tanfoglio modelo GT28 calibre 8mm A SALVE, sin número de serie visible, la cual ha sido objeto de manipulación, alterando su cañón original, habilitándolo para el disparo de proyectil único (bala) del calibre 6,35 mm, eliminando el troquel identificativo del calibre original, mediante un punzonado profundo, lo que le hace alcanzar el carácter de arma prohibida, encontrándose la misma capacitada para el disparo, cinco (5) cartuchos aptos para la mencionada pistola y un rollo de papel de aluminio.

Y en el registro del domicilio de las acusadas Estefanía y Custodia , sito en el piso NUM001 NUM005 del número NUM007 de la CALLE000 , fueron intervenidos cuatro (4) trozos de cocaína en roca, con un peso de 1,08 gramos de cocaína, con una pureza del 86,16%.

La totalidad de la droga incautada alcanza un peso neto total de 2,57 gramos y un en el mercado ilícito de 335,04 euros.

A los acusados Luis Alberto y Vicenta les consta condena anterior; habiendo sido condenado, el primero, a la pena de dos años de prisión por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 24 de abril de 2013 y habiendo sido condenada, la segunda, a la pena de cuatro años de prisión por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003

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SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Conrado , Luis Alberto , Florinda , Vicenta , Jesús , Estefanía y Custodia , como autores criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia en el segundo acusado Luis Alberto y en la cuarta acusada Vicenta de la agravante de reincidencia, a las siguientes penas.

Por el delito contra la salud pública, procede imponer a los acusados, Luis Alberto y Vicenta , la pena de prisión de cinco (5) años, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros; al acusado Conrado , la pena de prisión de cuatro (4) años y medio, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago; y a los acusados Florinda , Jesús , Estefanía y Custodia , la pena de prisión de cuatro (4) años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Y, por el delito de tenencia ilícita de arma prohibida, procede imponer a la acusada Vicenta la pena de un (1) año y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de la totalidad de la sustancia estupefaciente intervenida y del resto de los objetos incautados, dinero, joyas y móviles aprehendidos, así como del vehículo, marca Kia Carnival con matrícula ....XKW ; debiendo la primera, que no lo hubiere sido ya, ser destruida, y dándole a los segundos el destino legalmente establecido.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta les será abonado a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privados de libertad por esta causa, si no les hubiere sido aplicado a otra.

Se condena, igualmente, a los mismos al pago, por séptimas partes iguales, de las costas procesales que se hubieren causado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe interponer en esta Sala y para ante el Tribunal Supremo recurso de casación en el término de los cinco días siguientes al de su última notificación

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Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó auto con fecha 27 de julio de 2016 con los siguientes hechos y parte dispositiva:

Único.- En el fallo de la sentencia n° 331/16 de 30/06/2016 se observa el error material de transcripción consistente en la omisión por error del siguiente párrafo:

"Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Conrado , Luis Alberto , Florinda , Vicenta , Jesús , Estefanía y Custodia del delito de integración en grupo criminal previsto el artículo 570, ter, 1, b) del Código Penal por el que venían siendo acusados"

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Por los motivos expresados, La Sala acuerda incluir en el fallo de la sentencia n° 331/16 de 30/06/2016 , el siguiente párrafo, omitido por error: "Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Conrado , Luis Alberto , Florinda , Vicenta , Jesús , Estefanía y Custodia del delito de integración en grupo criminal previsto el artículo 570, ter, 1, b) del Código Penal por el que venían siendo acusados

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Vicenta , Conrado , Estefanía , Jesús y Custodia que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

- Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

1. Conrado : PRIMERO: Se interpone este motivo al amparo del Art. 5.4 de la L.O.P.J , en relación con los siguientes artículos, normas Constitucionales que estimamos infringidas: Art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Se interpone este al amparo del Art. 849.1. de la L.E.Crim ., por infracción de las normas sustantivas que se reseñan: Art. 368 y 28 del Código Penal .

   B)) Vicenta : PRIMERO: Se interpone este motivo al amparo del Art. 5.4 de la L.O.P.J , en relación con los siguientes artículos, normas Constitucionales que estimamos infringidas: Art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Se interpone este al amparo del Art. 849.1. de la L.E.Crim ., por infracción de las normas sustantivas que se reseñan: Art. 368 y 28 del Código Penal .

3. Jesús : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Art. 852 de la LECriminal , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia . SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del número primero del art. 849.1 de la Ley; infracción de preceptos penales sustantivos y otras normas jurídicas del mismo carácter, dados los hechos probados en la Sentencia. Aplicación indebida del artículo 368 primer párrafo, en lugar del párrafo segundo del mismo artículo. TERCERO.- Por infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en cuanto a la extensión de la pena. La imposición de la pena en su extensión mínima a máxima, no es un acto arbitrario ni discrecional del Juzgador, sino que debe ser razonada y motivar porqué se impone esa cuantía y no otra. CUARTO.-Quebrantamiento de las normas y garantías procesales al amparo de los art. 846.bis c) de la LECriminal , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE al considerar que hubo irregularidades en la cadena de custodia. QUINTO.-Conforme el art. 852 LECriminal por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la CE y del art. 24 CE del derecho a la tutela judicial efectiva, sin que se produzca indefensión.

4. Estefanía : PRIMERO.- Quebranto de las normas y garantías procesales al amparo de las arts. 846 bis c) de la LECrim , por vulneración de derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE , al considerar que hubo irregularidades en la cadena de custodia de la sustancias intervenidas, causando indefensión, produciendo el quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia con ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida y por no dejar muestras para sus posterior pruebas. SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba, vulneración del principio in dubio pro reo y principio de presunción de inocencia del artículo 24 de CE y del art. 846 bis c) e. TERCERO.- Infracción del ley ( art.849 LECr ) ya que se realizaron los análisis de la sustancia intervenida por personal adscrito al mismo departamento policial, que los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención de la sustancia. CUARTO.- Quebrantamiento de forma, por existir irregularidades procesales en cuento a custodia y tramites requisitoriales establecidos en el protocolo de los testigos protegidos. QUINTO.- Infracción de precepto constitucional ( art. 5.4 LOPJ ) por entender esta parte que se ha vulnerado el derecho a una tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución entre otros.

5. Custodia : PRIMERO.- motivo infracción legal y constitucional por la vía directa -infracción constitucional del artículo 24. 29 de la Constitución de 1978 - presunción de inocencia en relación a la infracción legal del artículo 849. 1 º o 2º párrafos de la Lecrim . vigente. SEGUNDO.- Motivo Constitucional -del inicial Motivo en su día ya anunciado y ahora formalizado- la infracción legal del artículo 849 -infracción legal por la "insuficiente motivación de la pena impuesta de cuatro años" , y que se relata de modo genérico en la Sentencia

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de septiembre de 2017.

1. En el motivo primero del recurso denuncia la defensa, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación en el art. 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , pues considera que en ningún caso se ha destruido la presunción constitucional en la forma legal y jurisprudencialmente exigida en cuanto a la autoría del delito por el que Conrado ha sido condenado.

Y añade que el referido acusado se ha visto implicado en el presente procedimiento sin que existiera respecto de él la más mínima prueba directa de que tuviera relación alguna con el delito contra la salud pública por el que se le condena.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

Pues bien, en el fundamento tercero de la sentencia recurrida el Tribunal de instancia argumenta con respecto a la autoría de Conrado que el agente número NUM008 declaró en la vista oral que el recurrente llevaba a cabo el control de las operaciones de venta de la sustancia, según se constató en las observaciones policiales. El agente número NUM009 afirmó que dicho acusado controlaba, sentado en una silla en la calle, a los compradores que se acercaban, dando órdenes con gestos al acusado Jesús ; el recurrente efectuaba además contravigilancias con el vehículo Kia, viendo el testigo policial el día 17 de julio cómo daba órdenes de parar la venta al detectar la presencia policial, y también realizaba el acusado funciones de supervisión. El funcionario policial número NUM010 manifestó que el acusado ejecutaba funciones de contravigilancia con dicho turismo, con el que seguía a los vehículos policiales. Y la agente número NUM011 dijo que Conrado realizaba actos de contravigilancia con los policías y les decía a los compradores que se fueran, según especificó la testigo.

Esta prueba testifical de cargo, apreciada con arreglo a los principios de inmediación, contradicción y oralidad por el Tribunal de instancia, es suficiente para considerar probado que el acusado Conrado actuaba como la persona organizadora de la función que cada uno de los otros acusados llevaba a cabo, disponiendo asimismo los espacios temporales en que debía procederse a la paralización de los actos de venta, haciendo indicaciones a los potenciales compradores de que volvieran más tarde, pues el recurrente vigilaba a los agentes y a los coches policiales con su vehículo Kia.

A mayores, en el registro practicado en el interior de su domicilio, sito en el número NUM000 de la CALLE000 , fueron intervenidos numerosos móviles, 23 relojes y 575 euros, fruto todo ello del tráfico de drogas.

Visto lo que antecede, resulta incuestionable que la Audiencia contó con suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

El motivo deviene pues inviable.

El segundo motivo , formulado al amparo del Art. 849.1º de la LECrim ., se centra en la infracción de las normas sustantivas recogidas en los arts. 368 y 28 del Código Penal .

El recurrente parte, sin embargo, para considerar infringidas tales normas sustantivas de la modificación de los hechos declarados probados, incidiendo de nuevo en que ninguna prueba de las vertidas en el procedimiento y en el juicio oral ha puesto de manifiesto que el acusado realizara los actos descritos en el "factum" de la sentencia, lo que excluiría su autoría.

Una vez refrendada en el fundamento precedente la narración de los hechos probados de la sentencia recurrida, es claro que la conducta del acusado debe subsumirse en el primer párrafo del art. 368 del C. Penal , inciso primero, al haber ejecutado el acusado actos que facilitan, promueven y gestionan la venta de cocaína y heroína a pequeña escala.

Se desestima así el segundo motivo y con él la totalidad del recurso, con imposición al recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

2. Recurso de Vicenta

1. En el motivo primero del recurso invoca la defensa, con sustento procesal en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación en el ar . 24.2 de la Constitución , la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia , pues considera que en ningún caso se ha destruido la presunción constitucional en la forma legal y jurisprudencialmente exigida en cuanto a la autoría del delito por el que Vicenta ha sido condenada.

Y alega también que la referida acusada se ha visto implicada en el presente procedimiento sin que exista respecto de ella la más mínima prueba directa de que tuviera relación alguna con el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada.

2. Sin embargo, el examen de las actuaciones y de la sentencia recurrida permite constatar que sí concurre prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Y así, se ha probado que la acusada era la responsable del punto de venta ubicado en la CALLE000 , nº NUM006 , NUM001 NUM002 , y que actuaba en connivencia con los restantes acusados.

En la motivación probatoria de la sentencia recurrida se argumenta que, según la declaración testifical del funcionario policial NUM012 , en dicha vivienda se vendieron el día 8 de Julio de 2013 cuatro papelinas que fueron intervenidas a los compradores y el día 17 de Julio otra papelina igualmente intervenida.

En el registro domiciliario se incautaron otras catorce papelinas de cocaína y un arma de fuego, según declararon los agentes que intervinieron en la diligencia. También depusieron en el plenario los funcionarios que interceptaron a los compradores de las sustancias adquiridas en las operaciones que se reseñan en el "factum" de la sentencia.

El hecho de que los compradores no comparecieran a deponer en la vista oral del juicio carece de la relevancia que pretende darle la parte recurrente, dado que los compradores acostumbran a no acudir a la vista oral a deponer contra las personas que les suministran la sustancia para poder satisfacer su adicción, y cuando comparecen suelen afirmar que no se acuerdan de quién se la suministró ni tampoco del lugar y la fecha. Lo cual no quiere decir, como da a entender la defensa del acusado, que no sean suficientes los testimonios policiales para verificar los actos de autoría delictiva de los acusados.

De otra parte, tampoco resultan racionalmente convincentes las alegaciones de la acusada en el sentido de que no reside en la vivienda del nº NUM006 de la CALLE000 , ya que admitió que el arma que allí se intervino era de su esposo ya fallecido, y además fue hallado en el interior del inmueble un carnet de identidad caducado a nombre de la recurrente.

Por todo lo que antecede, ha de concluirse que la apreciación probatoria del Tribunal de instancia se ajustó a las máximas de la experiencia y a la lógica razonable con que suele operarse en casos similares, debiendo así estimarse suficiente la prueba de cargo que desvirtuó la presunción constitucional de inocencia.

El motivo, en consecuencia, no puede ser atendido.

1. El motivo segundo del recurso se viabiliza por el cauce del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerar infringidos los arts. 28 y 368 del Código Penal .

La tesis de la defensa es que no ha quedado probada la conducta típica debido a que las cantidades intervenidas no alcanzan el principio mínimo psicoactivo para producir daño a la salud pública. Arguye al respecto que ninguna de las sustancias vendidas llega a 0'10 gramos netos de cocaína y 0'00803 gramos de heroína.

El argumento de la recurrente no puede acogerse porque, tal como objeta el Ministerio Fiscal en el escrito de alegaciones al recurso, la parte incurre en error a la hora de fijar la dosis mínima psicoactiva de la cocaína y heroína. Los límites de toxicidad, en parámetros de principio psicoactivo, fueron establecidos en el Pleno de la Sala Segunda de 3 de febrero de 2005, en el que se ratificó el Acuerdo de 24 de enero de 2003 y el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología respecto de la determinación de aquellos mínimos de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas. Tales mínimos, en relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0'050 gramos, y en relación a la heroína 0'66 miligramos, esto es, 0'00066 gramos. Estas cantidades se rebasan ampliamente en varias de las papelinas vendidas. En concreto en todas las que eran mezcla de cocaína y heroína.

De otra parte, y tal como señala el Ministerio Fiscal, para valorar que el riesgo para el bien jurídico de salud pública existe, habrá de atenderse, no solamente a un acto de transmisión aislada del sujeto activo del delito, sino a la totalidad de su comportamiento. La necesidad de adicionar las cuantías de las diversas papelinas aprehendidas para computar la dosis mínima psicoactiva de una droga constituye doctrina consolidada en la jurisprudencia ( SSTS 182/2008, de 21-4 ; 178/2009, de 26-2 ; y 960/2012, de 5-12 ).

Así las cosas, este segundo motivo tampoco puede acogerse.

2. Ahora bien, aunque la parte recurrente no cuestiona en su escrito la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia , y tampoco hace alusión a este extremo la acusación pública, al examinar la sentencia impugnada se comprueba que se carecen de los datos mínimos necesarios para verificar que concurren los requisitos exigibles para que opere la referida agravante.

En efecto, en la sentencia recurrida sólo se aporta como dato para apoyar la aplicación de la agravante, al final de la descripción de hechos probados, que Vicenta ha sido condenada a la pena de cuatro años de prisión por delito contra la salud pública en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2003 .

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; 1061/2010, de 10-11 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La sentencia que ha sido computada para apreciar la reincidencia fue dictada en el año 2003 y los hechos declarados probados en la presente causa se perpetraron en el año 2013. Ello significa que han transcurrido diez años entre la condena previa que determina la reincidencia y los nuevos hechos delictivos, tiempo suficiente para que haya podido ser cancelado el antecedente penal en el que consta una condena de cuatro años de privación de libertad.

Ante la falta, pues, de los mínimos datos exigibles para constatar la vigencia de la condena penal que se ha tenido en cuenta para operar con la agravante de reincidencia, procede dejar sin efecto la aplicación de la agravante. Ello entraña la reducción en la segunda sentencia de la pena impuesta de cinco años de prisión a cuatro años de prisión.

Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

3. Recurso de Jesús

1. En el primer motivo alega, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECr ., la vulneración del art. 24 de la CE en su vertiente del derecho a la presunción de inocencia .

La parte se limita a argumentar que en la sentencia recurrida no queda debidamente probado que el recurrente haya cometido actos de venta o de "aguador" en el tráfico de cocaína, ya que no se especifican qué acciones o hechos cometió, ni los días u horas en que se realizaban tales hechos. Sólo se afirma de una forma genérica y abstracta que según la Policía realiza tales acciones.

2. En contra de lo que aduce la defensa, en el relato de hechos probados se afirma con respecto a este acusado que, al margen de actuar como "aguador" indicando a los consumidores que se acercaban a la CALLE000 en qué vivienda se proporciona sustancia estupefaciente, se concreta que el día 17 de Julio acompañó al comprador Roberto a la casa de la acusada Florinda . Y a ello se le añade la descripción de las ventas que realizó. Y así, el día 15 de marzo de 2013, aproximadamente sobre las 17,30 horas, vendió a Eladio un envoltorio de papel de aluminio con 0,03 gramos de cocaína base con una pureza del 73,72%; el día 19 de mayo de 2013, aproximadamente sobre las 21,15 horas, vendió a Mauricio un envoltorio de papel de aluminio que contenía 0,03 gramos de cocaína base, con una pureza del 79,65%; y el día 16 de julio de 2013, aproximadamente sobre las 23,10 horas, vendió a Carlos Jesús un envoltorio de papel metálico con 0,02 gramos de cocaína base, con una pureza del 86,92%.

Como puede apreciarse en el "factum" de la sentencia impugnada, el Tribunal sí individualiza de forma muy específica algunas de las conductas delictivas ejecutadas por el acusado. Y en cuanto a la fundamentación probatoria se identifican en el fundamento tercero de la sentencia los funcionarios policiales cuyos testimonios sirvieron de base para sustentar la autoría del recurrente ( NUM009 y NUM010 ), testimonios en que se pormenorizan algunas de las conductas que ejecutó el acusado.

El motivo no puede, pues, prosperar.

El motivo segundo del recurso lo dedica la parte, bajo la cobertura del art.849.1 de la LECr ., a invocar la infracción de preceptos penales sustantivos y otras normas jurídicas del mismo carácter, dados los hechos declarados probados en la sentencia.

La defensa considera que ha sido indebidamente inaplicado el párrafo segundo del artículo 368 del C. Penal ( subtipo atenuado ), ya que el acusado no tiene antecedentes penales, la cuantía de la droga vendida es mínima y las circunstancias concurrentes "son menores".

La tesis de la defensa no puede atenderse, dado que el acusado formaba parte de una pequeña red de vendedores de cocaína y heroína a pequeña escala, teniendo cierta infraestructura dedicada a ello. La policía comprobó durante sus vigilancias cómo se dedicaron a esa actividad delictiva cuando menos por un periodo de varios meses.

En consecuencia, no se está ante un hecho de tan escasa entidad que se haga acreedor a la aplicación del subtipo atenuado que se interesa en el recurso.

El motivo debe por tanto rechazarse.

En el tercer motivo , sin cita de precepto procesal alguno, se cuestiona la cuantía de la pena impuesta: cuatro años de prisión, alegando que debió imponerse la mínima de tres años.

Pues bien, tal como se argumentó en el fundamento precedente, estamos ante una pequeña red de pequeños traficantes de papelinas de cocaína y heroína que trafican con las sustancias valiéndose de una dinámica planificada y estructurada. Y como realizaron la actividad delictiva cuando menos durante varios meses, no puede catalogarse la pena impuesta de excesiva ni desmesurada, sino debidamente proporcionada a la ilicitud de su conducta.

El motivo no puede considerarse por consiguiente viable.

En el motivo cuarto se denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) por concurrir irregularidades en la cadena de custodia .

En el desarrollo del motivo, al que la parte dedica cuatro líneas, no se especifican cuáles son esas irregularidades, pues sólo se señalan un par de interrogantes sobre la materia, haciendo referencia a que no quedó sustancia bastante para hacer un contraanálisis.

Ni se explican pues qué irregularidades concurren ni tampoco la necesidad de un contraanálisis; ni si se interesó como prueba ni las razones que lo hacían pertinente.

Por lo demás, tal como remarca el Ministerio Fiscal, al folio 137 de la causa consta el oficio nº1 6288/13, de fecha 29 de julio, por el que se remiten las sustancias intervenidas al Laboratorio Químico Toxicológico de la Brigada Provincial de Policía Científica detallándose las 16 muestras remitidas con descripción de su contenido, lugar de incautación o persona a la que se intervinieron, muestras plenamente coincidentes con las posteriormente analizadas en el laboratorio como se refleja en el informe de los folios 607 a 612.

En virtud de lo que antecede, el motivo se desestima.

Por último, en el motivo quinto , con cita del art. 852 LECr ., invoca la parte la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del art.18 de la CE , y también del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) sin que se produzca indefensión.

Según el recurrente, el auto judicial de entrada y registro en domicilio privado debe ser motivado y ser adoptado cuando no haya otros medios para averiguar o esclarecer los hechos, y sobre todo debe ser proporcionado a la gravedad de los hechos para que se justifique un cercenamiento de ese derecho fundamental. En el actual caso considera que no se hallaba justificada la medida al tratarse de un tráfico de "menudeo", habiéndose incautado cantidades ínfimas de estupefacientes.

Como puede apreciarse, la parte discrepa de la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada en la fase de instrucción. Sin embargo, tal como ya anticipamos en los fundamentos precedentes, se está ante una red de tráfico de cocaína y heroína a pequeña escala, que aparece integrada cuando menos por siete personas, debidamente organizadas y estructuradas, al actuar de forma jerarquizada y con una específica distribución de funciones. Y que además llevaban operando en el mismo barrio desde hacía varios meses.

Con tales precedentes fácticos no puede acogerse el criterio de la defensa de que se esté ante unos registros innecesarios y desproporcionados, pues una vez descubiertas varias operaciones de venta de papelinas e intervenida la sustancia a los compradores, resulta razonable que se registren los domicilios de los acusados con el fin de averiguar dónde ocultaban la droga y los instrumentos con que la preparaban.

En lo concerniente a la motivación de la medida, el auto dictado el 24 de julio de 2013 (folio 34 de la causa) contiene un segundo razonamiento en el que se recoge todo un cúmulo de indicios relativos al caso concreto que cumplimentan con creces la motivación de las entradas y registros practicadas, no pudiendo pues hablarse de infracción del derecho a la tutela judicial efectiva desde la vertiente de la falta de motivación.

En consecuencia, debe desestimarse el motivo, y con él la totalidad del recurso, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia.

4. Recurso de Estefanía

Esta recurrente formula un total de cinco motivos en los que cita las siguientes cuestiones: infracción de la cadena de custodia, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, realización de la pericia por expertos del departamento policial, infracción del protocolo de testigos protegidos y del derecho a la tutela judicial efectiva.

Los cinco motivos carecen de toda fundamentación, desconociéndose cuáles son las razones por las que los formula. Por lo cual, nos limitaremos a responder al único motivo que no resulta imprescindible que la recurrente razone su petición, esto es, la denuncia de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Pues bien, la recurrente ha sido condenada por dedicarse a trasladar la sustancia estupefaciente ya preparada para la venta desde su vivienda hasta las de los acusados que se dedicaban a vender, labor que realizaba en compañía de su hermana Custodia , también acusada.

La prueba con que contó el Tribunal ha sido la declaración de los funcionarios policiales. El policía nº NUM008 declaró en el plenario que cuando las hermanas Estefanía y Custodia acceden a uno de los domicilios de los coacusados se activa en ellos la venta. El agente número NUM009 , en igual sentido, dice que cuando las mismas visitaban el número NUM003 , NUM001 NUM002 , de CALLE000 , dicho punto se reactivaba, acudiendo los compradores, presenciando las ventas de los días 15 de marzo, 19 de mayo y dos de las ventas de 16 de julio. Y el agente número NUM013 dijo que con la visita a los puntos de venta de las dos hermanas los mismos se tornan activos, y que vio cómo se dirigieron al piso NUM001 NUM002 del número NUM006 de CALLE000 .

Por consiguiente, el recurso se desestima, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

5. Recurso de Custodia

En el primer motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), alegando que no concurre prueba de cargo contra la recurrente dado que la condena se fundamenta en meras sospechas sin contrastar.

Arguye la defensa que a la acusada no se le intervino ninguna cantidad de droga encima ni tampoco consta ningún comprador que haya declarado que la acusada le suministrara sustancia alguna.

Para responder a las alegaciones relativas a la inexistencia de prueba de cargo contra la acusada nos remitimos a lo argumentado en el fundamento anterior con respecto a la incriminación de su hermana Estefanía . Damos, pues, por reproducida la prueba testifical de cargo que allí se describe y desglosa sobre la función específica que desempeñaban las dos hermanas a la hora de suministrar la sustancia estupefaciente en los puntos de venta para que les fuera vendida a los consumidores.

Se desestima así este primer motivo del recurso.

En el segundo motivo , al amparo del art. 849.1º de la LECr ., reivindica la subsunción de su conducta en un supuesto de complicidad del art. 29 del C. Penal , atendiendo a la naturaleza y entidad de la conducta atribuida a la acusada.

Sin embargo, el hecho de suministrar y distribuir por los puntos de venta las papelinas de heroína y cocaína que vendían los restantes coacusados no puede considerarse como hecho periférico, accesorio o secundario atendiendo al contenido específico del tipo penal previsto en el art. 368. Pues se trata de una actividad integrada dentro de lo que debe considerarse la promoción, la facilitación o el favorecimiento de la venta de las sustancias. Es más, la relevancia de aportar y trasladar las papelinas al lugar de venta resulta una conducta totalmente imprescindible para los actos de tráfico que se realizan con respecto al consumidor cuya salud se pone en riesgo.

Por último, en cuanto a la queja con respecto a la cuantía de la pena impuesta, por no haberse asignado la mínima, nos remitimos a lo razonado en los fundamentos anteriores con respecto a otros acusados que también interesaban una pena mínima de tres años de prisión, dando por reproducidos los argumentos referentes a la dinámica delictiva y a la forma de estructurarse y organizarse los diferentes imputados para realizar el tráfico con las sustancias estupefacientes.

Se desestima sí este último motivo, y con él la totalidad del recurso, imponiéndole a la recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

SENTENCIA

En Madrid, a 11 de octubre de 2017

Esta sala ha visto el recurso nº 1991/2016 contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, en el Rollo de Sala 1008/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 89/2014 del Juzgado de instrucción nº 14 de Málaga, seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Vicenta , con DNI NUM014 , nacida el NUM015 de 1961 en Granada, Hija de Gregorio y de Ramona ; Conrado , con DNI NUM016 , nacido el NUM017 de 1976 en Málaga, hijo de Segundo y de Agustina ; Estefanía , con DNI NUM018 , nacida el NUM019 de 1966 en Málaga, hija de Casiano y de Raimunda ; Jesús , con DNI NUM020 , nacido el NUM021 de 1963 en Málaga, hijo de Casiano y de Begoña ; Custodia , con DNI NUM022 , nacida el NUM023 de 1962 en Málaga, hija de Casiano y de Raimunda y otros; sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro

ANTECEDENTES DE

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

En virtud de lo argumentado en el fundamento cuarto de la sentencia de casación, se deja sin efecto la aplicación de la agravante de reincidencia a la acusada Vicenta por el delito contra la salud pública, reduciéndosele la pena en esta instancia a cuatro años de prisión. Se mantiene la misma pena accesoria e igual multa de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1)Modificar la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el 30 de junio de 2016 en el sentido de dejar sin efecto la aplicación de la agravante de reincidencia a la acusada Vicenta por el delito contra la salud pública, reduciéndose le pena privativa de libertad a cuatro años de prisión . Se mantiene la misma pena accesoria e igual multa de 900 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

2) Mantener el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes sabiéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro