STS, 4 de Octubre de 2010

Con fecha 15 de enero de 2008, el Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil, resolviendo el expediente disciplinario número NUM000, impuso al Cabo 1º de la Guardia Civil Don Carlos Manuel, la sanción disciplinaria de pérdida de destino, como autor de una falta grave del número 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de Junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . consistente en "quebrantar el secreto profesional o no guardar debido sigilo en asuntos que conozca por razón o con ocasión del desempeño de sus funciones profesionales cuando no constituya delito".

Contra dicha resolución Don Carlos Manuel interpuso recurso de alzada ante la Excma. Sra. Ministra de Defensa, que lo desestimó con fecha 17 de julio de 2008, confirmando la resolución impugnada.

Contra esta última resolución Don Carlos Manuel interpuso recurso contencioso disciplinario ordinario número 117/08 ante el Tribunal Militar Central, que con fecha catorce de octubre 2009 dicta sentencia, que acepta los hechos que como probados se contenían en la resolución sancionadora y que son los siguientes:

- Resultados numéricos por Subsectores obtenidos en la campaña de control de velocidad realizada del 2 al 15 de octubre de 2006, ambos inclusive (Folios 6 y 15).

- Mensaje del Subsector de Toledo al Destacamento de Talavera para designación personal IX curso formación manejo cinemómetros (19 al 23 de marzo 07) (Folios 9 y 10).

- Normas de la Agrupación sobre la utilización de aparatos de radar según el extracto de normas (Folios 11y 12).

- Datos estadísticos de Talavera de la Reina relativos a los años 2005 y 2006, recogiendo el total de accidentes, número de muertos, número de heridos graves, número de heridos leves, número de denuncias de radar, total denuncias formuladas (Folios 20 y 21).

- Oficio del Capitán Jefe del Subsector sobre la campaña de control de velocidad a realizar del 2 al 15 de octubre de 2006 (Folios 22 a 25).

- Certificaciones del Capitán Jefe del Subsector de Tráfico de Toledo sobre la realización del cursillo de aprendizaje y formación del personal especialista en el Servicio de Operador de Radar del personal del Destacamento de Talavera (Folios 31 a 40).

- En la Certificación relativa al encartado, Cabo 1º DON Carlos Manuel, éste ha consignado en un lateral con letras mayúsculas: "CERTIFICACIONES FALSAS" (Folio 36).

- Nota informativa confidencial sobre artículos de prensa del Sector de Tráfico de Badajoz (Folios 44 a 45 ).

- Cuadro estadístico con las causas de los accidentes (Folio 46).

- Mensajes con previsiones curso radar del Subsector dirigido a los destacamentos (Folios 47 a 48).

Además, algunas de las cuestiones objeto de los citados documentos oficiales han sido recogidas tanto por el Gabinete de Prensa de la Unión Profesional de Guardia Civiles (UPGC) -Folios 7 a 8, 16 a 19, 30- como por otros medios de comunicación como "Diario Crítico" (Folios 26 y 41 a 43), "El Confidencial (Folio 27), "Europa Press" (Folio 28) y "La Voz de Asturias" (Folio 29).

Por otra parte, no consta acreditado que el escrito anónimo que recibió el Director de "La Voz del Tajo" en su correo electrónico relativo a que "El Brigada del Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil de Talavera de la Reina intercede entre sus Agentes y empresarios de la Comarca para que no sean denunciados" haya sido remitido por el Cabo 1º Carlos Manuel ".>>

La parte dispositiva de la mencionada sentencia es del siguiente tenor literal:

apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho.>>

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de Don Carlos Manuel, interpone recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día dieciséis de diciembre de 2009, emplazando seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia la Procuradora de los Tribunales Doña Eva Escolar Escolar, presenta escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 2 de junio de 2010, formalizando el recurso de casación y en el que se formulan ocho motivos de casación. El primer motivo, por prescripción de la falta al amparo del artículo 68.1 y 2 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; el segundo, tercero y cuarto, por indefensión, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por violación del artículo 24.2 de la Constitución Española y el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, así como por no haber tenido acceso al expediente y no haberse admitido por el Tribunal Militar Central la prueba propuesta, y por violación del artículo 18 de la Constitución Española, al haberse vulnerado el principio de igualdad; el quinto, por infracción del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por violación del artículo 24.1 de la Constitución; el sexto por indefensión, por inconcreción de los hechos, al amparo del artículo 5.4. de la LOPJ por violación del artículo

24.1 y 24.2 de la Constitución Española; el séptimo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración del artículo 25.1 de la CE y del principio de legalidad en los artículos 32.1 y 32.4 de la L.O. 11/1991 del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil ; y el octavo, por desproporción de la sanción.

Concedido traslado al Iltmo. Abogado del Estado, en la representación que le es propia, presenta escrito, que tiene entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 9 de julio de 2010, en el que se opone al recurso solicitando de la Sala que dicte sentencia desestimándolo por considerar plenamente ajustada a derecho la sentencia impugnada.

No habiendo sido solicitada por las partes la celebración de vista, y no considerándose necesario por esta Sala, con fecha 13 de julio de 2010, se dicta providencia declarando concluso el recurso y posteriormente, por providencia de 29 de julio se señala para deliberación, votación y fallo del mismo el día 22 de septiembre de 2010, a las 10.30 horas de la mañana, fecha en la que tuvo lugar el acto con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes

No sólo porque se plantea en primer término por el recurrente, sino por razones de método y por las consecuencias que se derivarían de su estimación, abordaremos las alegaciones de éste sobre la posible prescripción de la infracción sancionada, que insiste en que, como ya señaló ante el Tribunal de instancia, cuando le fue notificada la incoación del expediente sancionador, ya había transcurrido en exceso el plazo de seis meses desde que se produjeron los hechos disciplinariamente corregidos.

Cabe recordar que, como señalaba el Tribunal Constitucional en su Sentencia 157/1990, de 18 de octubre, "la institución de la prescripción, en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica consagrado de manera expresa en el art. 9.3 CE ". Obviamente opera como causa extintiva de la responsabilidad disciplinaria exigible a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, pues como ya decía esta Sala en Sentencia de 14 de febrero de 1997 "en el Derecho Administrativo, y más concretamente en el Derecho Disciplinario, es evidente que la prescripción ha de tener la misma consideración y alcance que en el Derecho Penal, de ahí que sea materia de orden público, pudiendo apreciarse por el órgano jurisdiccional sin necesidad de previa petición de parte".

Ciertamente, el artículo 68 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, aplicable en el presente caso, establece que las faltas graves prescribirán a los seis meses y que el plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la falta se hubiese cometido, y hay que recordar que el pleno de esta Sala, en Sentencia de 14 de febrero de 2001, estableció en interpretación de la referida Ley Orgánica 11/1991 que "la función interruptiva de la prescripción que en las faltas graves y muy graves cumple la iniciación del procedimiento disciplinario, no se colma sólo con la orden de proceder o de incoación sino que precisa, además, del conocimiento formal por el expedientado, de manera que tal efecto interruptivo habrá de producirse desde la fecha en que la notificación tenga lugar". Así, y como se significaba en Sentencia de 26 de enero de 2007, la necesidad de la notificación, como requisito de eficacia, se manifiesta en orden a la interrupción de la prescripción, tanto en la iniciación del procedimiento como en su conclusión dentro del plazo prescriptivo, "sobre la base de reconocer a la notificación el carácter de condición jurídica suspensiva de la eficacia del acto administrativo, y la función de conferir seguridad jurídica a la relación del administrado con la Administración, contribuyendo a colmar el derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) y a la interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3. CE .), todavía más predicable en el conjunto de las garantías inherentes al procedimiento administrativo sancionador".

Pues bien, en el presente caso, en la propia sentencia impugnada se hace constar que los hechos que como probados sirvieron de soporte fáctico a la resolución sancionadora y fueron objeto de reproche, esto es, la entrega por el sancionado en diversas ocasiones de "una serie de documentos y una grabación en CD" al Director de una publicación semanal, sucedieron en el primer trimestre del año 2007, sin precisar las fechas en las que dicha documentación oficial fue facilitada a aquél por el sancionado, refiriéndose únicamente que el día 23 de marzo de 2007 se hizo a su vez entrega de la misma al Capitán de la Compañía de Talavera de la Reina por el citado Director, pues éste en su declaración al folio 225 del expediente tan sólo manifestó que las entregas por el sancionado se realizaron "en un periodo amplio de unos tres meses aproximadamente antes de que se la entregara al Capitán de la Compañía".

Examinemos a continuación, y a los efectos prescriptivos expresamente alegados por el recurrente, los datos que se desprenden de las actuaciones, en las que consta que la orden de incoación del expediente fue suscrita por el General Jefe de la Agrupación de Tráfico con fecha 24 de mayo de 2007, designándose en la misma el instructor de dicho expediente.

Con fecha del día siguiente, el instructor del expediente acordó entre otras actuaciones notificar la incoación del mismo a los encartados, constando al folio 137 no haberse podido practicar la notificación al recurrente Cabo 1º D. Carlos Manuel, según se desprende de la documentación aportada en razón de que éste no se encontraba en su unidad de destino por baja médica.

Con fecha 20 de junio de 2007, por cambio de destino de la instructora del expediente, se designa nuevo instructor, que con fecha 27 de junio acuerda notificar a los expedientados, a los efectos de los artículos 40 y 41 de la Ley Orgánica 11/91 su nombramiento, al tiempo que "notificar al Cabo 1ª Carlos Manuel el inicio del procedimiento, toda vez que consta que hasta el día de la fecha ha sido imposible".

Al folio 186 del expediente se encuentra unido informe del Capitán Jefe del Subsector de Toledo de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil en el que se dice:

"2.- En relación con la notificación de la orden de proceder e inicio del expediente disciplinario nº NUM000, al Cabo 1º D. Carlos Manuel (28.937.574 con fecha 23/07/07, mediante correo certificado con acuse de recibo nº NUM001 se remite en sobre cerrado, copia certificada de la orden de proceder y de los documentos que la acompañan relativa a la notificación del inicio del expediente disciplinario nº NUM000 y duplicado con diligencia de recepción. A las 12:25 horas del día 24/07/07 el cartero nº NUM002, deja aviso en el domicilio del interesado al encontrarse "ausente". Con fecha 09/08/07 la Oficina de Correos y Telégrafos de Talavera de la Reina devuelve el Certificado a su procedencia una vez caducados los plazos previstos para su retirada por el interesado. Se devuelve toda la documentación, junto con los originales de los impresos de Certificación efectuada (anexo nº 2).

En virtud de lo establecido en el artículo 59.3 "Práctica de la notificación" de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, se hacen constar las circunstancias del intento de notificación practicada, para su incorporación al expediente y eficacia del acto administrativo efectuado".

Sin embargo, en el expresado intento de notificación no se llegaron a cumplir los requisitos exigidos por el indicado precepto, por lo que, al folio 208 del expediente, obra asimismo Acuerdo del Instructor de fecha 19 de septiembre de 2007, en el que éste "acuerda a la vista de que hasta el día de la fecha no se ha llevado a efecto debidamente la notificación del inicio del citado procedimiento, así como la notificación de nombramiento de nuevo Instructor, con respecto al cabo 1º Carlos Manuel, remitir dicha documentación nuevamente al Sector de Tráfico de Toledo, a fin de que se lleven a efecto las mismas según lo estipulado en el articulo 59 de la Ley 30/1992 ".

Al folio 209 del expediente disciplinario, figura nuevo Acuerdo del Instructor del Expediente de fecha 5 de octubre de 2007 en el que se dice que "a la vista de que hasta el día de la fecha no se ha podido notificar al encartado Cabo 1º Carlos Manuel pese a los intentos efectuados al efecto el inicio del citado procedimiento, así como el nombramiento de nuevo Instructor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, acuerda realizar la referida notificación por edicto a publicar en el tablón de anuncios del Destacamento de Tráfico de Talavera de la Reina, así como en el Boletín Oficial del Cuerpo". A continuación, al folio 211, se encuentra unida al expediente una "acta de notificación", fechada el 4 de octubre de 2007, en la que se hace constar el intento de notificación en su domicilio al citado Cabo 1º, aquí recurrente, entre otros escritos, del de fecha 27/06/07, de la Asesoría Jurídica de la Agrupación de Tráfico, de notificación de inicio del expediente disciplinario NUM000, realizado por la fuerza actuante (un Sargento y un Cabo 1º de la Guardia Civil) los días dos y cuatro de octubre a las horas que se indican.

Finalmente, al folio 214, obra la hoja 6586 del B.O.C. de 10 de octubre de 2007, en la que aparece el edicto del día 5 anterior del Instructor del expediente, publicado con arreglo al artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y al folio 236 escrito del Excmo. Ayuntamiento de Talavera de la Reina de 16 de noviembre de 2007, al que se acompaña edicto con diligencia acreditativa del Secretario General de su exposición al público en el tablón de anuncios de dicho Ayuntamiento desde el 19 de octubre al 6 de noviembre de 2007 Pues bien, efectivamente el procedimiento administrativo ha de desarrollarse con escrupuloso respeto de las garantías de los administrados y una de ellas la constituye, sin duda, la correcta notificación de los actos que les afecten, a fin de que puedan tener conocimiento de ellos, habiendo previsto el legislador el procedimiento que ha de seguirse para que quede patente que la actuación administrativa ha tratado de remover los posibles obstáculos que impiden finalmente que la notificación personal al interesado se haya practicado, siendo la notificación edictal un remedio formal, subsidiario de la notificación personal, que sólo resulta jurídicamente eficaz cuando la Administración ha cumplido los requisitos establecidos para practicar ésta.

Así, el indicado artículo 59 de la Ley 30/1992, precepto que regula la práctica de las notificaciones en los procedimiento administrativos, prescribe que "éstas se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado", estableciendo además que, cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad, y precisando que "si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez en una hora distinta dentro de los tres días siguientes", previendo en su apartado 5 que, cuando "intentada la notificación, no se hubiese podido practicar la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento de su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar y el ámbito territorial del órgano que lo dictó".

Así las cosas, y a partir de los datos que se desprenden del expediente disciplinario, cabe concluir que -otorgando eficacia a la publicación efectuada en el Boletín Oficial de la Guardia Civil- el cumplimiento de los trámites relativos a la correcta notificación de la iniciación del expediente en cuestión no se produjo hasta la publicación del correspondiente edicto del Instructor el 10 de octubre de 2007, por lo que, incluso atendiendo al periodo señalado en el relato fáctico de la resolución sancionadora -que fijó las entregas en el primer trimestre de 2007- y sin llegar a concretar cuando se realizó realmente la última de ellas, fecha que habría de ser relevante a los efectos de señalar el día inicial del computo a efectos prescriptivos de la conducta sancionada, cuando se notificó la incoación del expediente al encartado ya había transcurrido en cualquier caso con exceso el plazo de seis meses desde que se produjeron los hechos sancionados y que se establece en el artículo 68 de la Ley Orgánica 11/1991 para la prescripción de las faltas graves, como ya antes señalamos.

Consecuentemente, y en razón de lo anterior, ha de estimarse el presente recurso al constatar esta Sala que la notificación de la incoación del expediente disciplinario se produjo una vez transcurrido el plazo legalmente establecido para la prescripción de la falta grave apreciada, por lo que ha de considerarse dicha falta prescrita y extinguida la responsabilidad disciplinaria, con la consiguiente nulidad de la sanción impuesta, sin que en razón de tal estimación haya de entrarse en el examen del resto de las alegaciones del recurrente.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,