STS 456/1998, 23 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ |
| Número de Recurso | 3058/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 456/1998 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la acusación particular, el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DE LA SERENA, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz que absolvió a los inculpados Catalinay Estebande los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y malversación de caudales públicos de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurridos, Catalinay Esteban, estando dicha parte recurrente representada por la Procuradora Sra. Munar Serrano, y dichos recurridos por la Procuradora Sra. Dña. Pilar Rodríguez Pérez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Villanueva de la Serena incoó Procedimiento Abreviado con el número 55/95 contra Catalinay Estebany, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz que, con fecha 24 de septiembre de 1996 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que la inculpada Catalina, mayor de edad, sin antecedentes penales, Concejal del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena (BA) a lo largo de varias legislaturas, encargada de los Servicios Sociales, Juventud, Medio Ambiente y Mujer, al cesar en estos últimos cargos con motivo del resultado de las elecciones municipales habidas, ordenó a funcionarios bajo su dependencia y entre los días comprendidos entre el 29 de mayo y el 14 de junio de 1995 recogieran y empaquetaran "toda la documentación" existente en el despacho que ocupaba y la depositaran en un "garaje" bajo su directa guarda y responsabilidad; dicha orden fue ejecutada según su "literalidad", sin consulta respecto a su concreto alcance, introduciendo aludidos funcionarios tanto la "documentación personal de la inculpada" (efectos personales, fotocopias de citaciones para plenos y acuerdos en ellos adoptados que la acusada guardaba desde hacía ya 12 años durante los que desempeñó cargos municipales) como los EXPEDIENTES ORIGINALES pendientes de trámite o resolución que se conservaban en dicha Concejalía. Los efectos de referencia fueron introducidos en "cajas" y transportados en un vehículo propiedad del Ayuntamiento por el también inculpado y funcionario municipal Esteban, mayor de edad y sin antecedentes penales quien a tal efecto había recibido órdenes de aludida Concejal a la que se hallaba unida por vínculos de parentesco. Las cajas quedaron apiladas en el garaje sito en la c/ DIRECCION000núm. NUM000de la localidad de Villanueva de la Serena a disposición de la inculpada, quien no consta comprobase su contenido con anterioridad al momento de su incautación por orden del Juzgado de Instrucción de aquella localidad. En 3 de julio de 1995 esta última dirigió escrito al Juzgado poniendo a su disposición los efectos que guardaba en aludido garaje. No existen elementos de juicio que permitan deducir que los actos reseñados causaran una grave perturbación en el funcionamiento de la Concejalía o que, de los mismos, derivara perjuicio directo para los administrados o beneficiarios de los expedientes, lo fuere esto por ser así o por el especial celo dispuesto ulteriormente por los nuevos responsables.- Simultáneamente a la ocurrencia de los hechos descritos desaparecieron de las dependencias municipales los siguientes efectos: Una Cámara doméstica de vídeo, un proyector de diapositivas con sus carros, una cámara de fotografías y dos video-text. Los dos primeros fueron posteriormente localizados en la finca "Quinto Coto", de propiedad municipal, y el Video-text en una dependencia administrativa del Ayuntamiento."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a los inculpados Catalinay Estebande los delitos "de infidelidad en la custodia de documentos y malversación de caudales públicos" de que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de la instancia.- Queden sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado durante la tramitación de la causa.- Contra esta resolución cabe recurso de casación, para ante la Sala II del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.- Notifíquese a las partes personadas y firme que sea la precedente resolución procédase al cumplimiento y ejecución de lo acordado, archivándose el original en el Libro-Registro de esta Sección."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por la Acusación particular, Excmo. Ayuntamiento de Villanueva de la Serena, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851.2 de la LECrim., en cuanto a que en la sentencia se dice que los hechos relativos al delito de malversación de caudales públicos no se han probado, no diciendo lo que se ha probado en relación con este mismo delito. SEGUNDO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal. TERCERO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim., por no haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal. CUARTO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim. por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter, que deben ser observadas en aplicación de la Ley penal. QUINTO.- Por infracción de ley, con base en el art. 849.2 de la LECrim., por entender hubo error de hecho en la apreciación de las pruebas, en base a los documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otros elementos probatorios.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal lo impugnó así como la parte recurrida. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la Vista el día 18 de marzo. Mantuvo el recurso el Letrado recurrente, Don Manuel Lozano Gómez, por el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena, informando. El Letrado recurrido, Doña Mª Pilar Domínguez Fernández, por Catalinay Esteban, impugnó el recurso, informando. El Ministerio Fiscal dió por reproducido por vía de informe su escrito de 4/11/97, solicitando en este acto la desestimación del recurso.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz absolvió a los acusados, Catalinay Esteban, de los delitos de infidelidad en la custodia de documentos y malversación de caudales públicos.
Impugna ahora tal fallo absolutorio, la acusación particular, Excmo. Ayuntamiento de Villanueva de la Serena, con un recurso de casación mixto de quebrantamiento de forma -primer motivo- e infracción de Ley -los cuatro restantes, el último de error de hecho en la apreciación de la prueba y los demás amparados en el número 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.
El primer motivo, de quebrantamiento de forma, se ampara en el número 2 del artículo 851 de la Ordenanza procesal penal, porque la sentencia de instancia con relación al delito de malversación de caudales públicos se limita a decir que no se ha probado, no expresando concretamente lo que se ha probado respecto a dicha infracción.
Mas si tal planteamiento en principio resultaría correcto en la técnica y normativa casacional, luego la parte impugnante extravasa la vía procesal, para dedicar todo su energía del desarrollo del motivo para intentar demostrar a esta Sala que hay unos hechos que están debidamente acreditados en estas actuaciones y que prueban lo contrario y que el Tribunal de instancia no ha considerado, citando el testimonio de Susanay el de Emilia, a mas de diversas consideraciones que realiza sobre la participación de la acusada en los hechos. En definitiva, que la parte recurrente, pretende por esta vía pro forma, realizar una nueva apreciación y valoración de la prueba, como si de una apelación se tratase y no de un recurso extraordinario y cuya incumbencia se atribuye exclusivamente al órgano a quo según el artículo 117,3 de la Constitución Española y el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ni siquiera a esta Sala o al Tribunal Constitucional y menos aún a una parte, ni imparcial, ni objetiva en sus apreciaciones, como la impugnante. La apreciación racional de las pruebas practicadas en los principios de inmediación, contradicción y publicidad por el Tribunal de instancia opera sobre un elemento objetivo, las pruebas practicadas en el plenario y con un elemento subjetivo, constituido por los precipitados mentales de las normas de experiencia y de las críticas del testimonio.
El fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, comienza señalando que no existen elementos serios que vengan a acreditar la comisión del delito de malversación de caudales públicos y añade que no existe apoyatura probatoria en que sustentar un fallo condenatorio por la gravísima posibilidad de error. Los efectos que se dicen sustraídos aparecen luego en diversas dependencias municipales y la razón de tal extremo escapa a la Sala con la posibilidad de diversas hipótesis, mas sobre ello no es posible establecer un fallo condenatorio.
El motivo, por su heterodoxia casacional, mereció ser inadmitido en precedente trámite, ahora debe ser desestimado, pues el vicio o defecto alegado en la sentencia no autoriza a una nueva valoración de la prueba y ello por elemental excusa mayor comento.
El quinto y último motivo del recurso, debe anteponerse en su examen a los motivos segundo, tercero y cuarto, pues aduce error de hecho en la apreciación de la prueba y, de ser estimado, podría alterar el hecho probado, lo que repercutiría necesariamente en los motivos de infracción de Ley por vulneración de precepto sustantivo. Con apoyo en el nº 2º del citado artículo 849 de la normativa procesal penal, se limita a una cita genérica de los documentos que obran en los autos. En el escrito de preparación señaló: 1. El escrito de 29 de junio de 1995 remitido por la Conserjería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura al Ayuntamiento de Villanueva de la Serena y señaló como particulares su totalidad. 2. Las actas de entrada y registro por el Grupo Local de la Policía Judicial del 12 de julio de 1995 y de la diligencia de entrada en domicilio el 1º de agosto, concretando como particulares la totalidad. 3. Un recorte del periódico "Hoy" de Badajoz de 28 de junio de 1995, designando como particulares los comentarios de la inculpada. 4. La totalidad de las actas del juicio oral. 5. Con relación al escrito del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena de 18 de junio de 1996, que recoge una certificación del Secretario de dicha Corporación, en contestación al escrito de la Ilma. Audiencia de 5 de junio de dicho año, designando como particulares el cuerpo del escrito.
Surgen como graves defectos del motivo, la no designación de particulares, porque en todos los casos señala el totum documental citado. Tiene declarado al respecto la reciente sentencia 355/1997, de 18 de marzo que «el artículo 855.2º de la Ordenanza Procesal Penal prescribe que "cuando el recurrente se proponga fundar el recurso de casación en el núm. 2º del artículo 849, deberá designarse, sin razonamiento alguno, los particulares del documento que muestren el error en la apreciación de la prueba", pero el recurrente en su escrito de preparación ante el órgano a quo se limita a la cita de los correspondientes folios, como repetirá luego en el de formalización ante este órgano ad quem, pero sin designación de particular alguno.
Tal genérica designación resulta claro que incumple la exigencia casacional, porque no es todo el documento o conjunto de ellos lo que patentiza una equivocación del juzgador de instancia, ya que ello comportaría una nueva apreciación de la prueba, sino un concreto extremo o punto del documento el que acredita el error producido por la Audiencia.
Ello trasciende también al campo de la buena fe y lealtad procesal, porque por mucha buena voluntad que ponga esta Sala en examinar unas supuestas equivocaciones del factum evidenciadas documentalmente con el solo examen y lectura de los documentos no se percibe donde radica el error. En esta sentido ya señaló la sentencia 2003/1994, de 8 de noviembre, "tales exigencias no son caprichosas, sino que responden a ideas muy firmes, pues solo señalando cuáles son los puntos concretos del documento de los que fluye claro el error, pueden las demás partes oponerse a la pretensión y se posibilita a la Sala que ha de decidir, resolver sin hacer conjeturas sobre las posibles zonas documentales que hubieron de tener incidencia en el error, lo que podrá situarse incluso en una posición de desequilibrio de cierta parcialidad objetiva">>
Mas, aparte de tal grave defecto, que queda apuntado, las actas de juicio oral carecen de virtualidad documental a los efectos del error facti del nº 2º del art. 849 de la LECrim. -sentencias, por todas, hay muchísimas más, de 15 de marzo, 3 de junio y 27 de septiembre de 1991, 18 de mayo y 7 de noviembre de 1992, 1882/1993, de 22 de julio, 21 de mayo de 1994, 245/1996, de 14 de marzo, 274/1996, de 20 de mayo, 550/1996, de 16 de julio, 142/1997, de 5 de febrero y 273/1997, de 25 de febrero- porque tales actas transcriben de modo fragmentario e incompleto las vicisitudes del juicio oral y porque por su propio contenido suponen meras declaraciones de acusados y testigos que no acreditan la certeza y exactitud de lo declarado.
Otro tanto hay que decir respecto al escrito periodístico. Como destacó la sentencia 1321/1995, de 29 de diciembre, los sedicentes documentos carecen de virtualidad para demostrar el error facti pretendido. No hace falta tener que recurrir a una tradicional doctrina jurisprudencial sobre la esencia del error de hecho en la apreciación de la prueba, cuya claridad resulta patente, para rechazar los escritos periodísticos aducidos, pues ninguno de tales sedicentes documentos demuestra claramente el error facti, habida cuenta que los referidos escritos no demuestran per se una equivocación, ni arguyen errores en la apreciación de la prueba, pues ni obran en la causa, ni son aportados a la misma, ni demuestran por sí mismos los errores denunciados. Falta la condición de literosuficientes, en el sentido de acreditar por sí mismos el dato probatorio, sin necesidad de acudir a otras pruebas o razonamientos complementarios, que choquen frontalmente con lo declarado probado -sentencias de 11/11/82, 5/7/85, 23/12/86, 22/10/90, 23/5/91, 4/1/92, 22/9/93, 25/2/94 y 1763/94, de 11 de octubre-.
Igual ocurre con las actas de registro domiciliario. Ya señaló al respecto la sentencia 794/1996, de 2 de noviembre, «que los mencionados documentos están constituidos por el mandamiento de entrada y registro, la diligencia del atestado y el acta de registro del apartamento. Ninguno de ellos tiene valor documental en cuanto que se limitan a constatar, una vez iniciadas las diligencias judiciales, una serie de datos que se producen dentro del proceso y que no han tenido acceso a la causa sino en virtud de decisiones de la policía judicial y de la autoridad judicial que ordena el inicio de las actuaciones.
Como se ha puesto de relieve en numerosos resoluciones de esta Sala, es frecuente confundir la prueba documental con otras pruebas que no lo son, solo porque al ser el proceso un conjunto de actuaciones que se reseñan y transcriben en las actuaciones, se ha recogido por escrito su resultado o contenido, sin que ello suponga que se transformen en documentos ni que sus manifestaciones sean prueba irrefutable. Los documentos verdaderos son aquellos que contienen representaciones gráficas del pensamiento, realizadas normalmente por escrito y que han sido creados con fines de preconstitución probatoria, fuera de la causa e incorporados a ella con el fin de surtir efecto en el proceso penal en el que se invocan>>
Por tanto, de todo el acervo documental citado tan sólo es procedente examinar los documentos referidos a los apartados 1 y 5 del escrito de preparación del recurso.
Con el escrito de la Conserjería de Bienestar Social de la Junta de Extremadura, que expresa que los expedientes reclamados no están allí se pretende acreditar que existió un perjuicio para el Ayuntamiento de Villanueva de la Serena en la ocultación de los expedientes originales. Mas ello no implica que se pueda alterar el relato fáctico, ni el fallo, pues aunque ello constara así y se concretase en el relato el perjuicio sufrido por el Ayuntamiento, el hecho no se trocaría en delictivo, por no resultar demostrada la intención de ocultación por parte de la acusada. Finalmente, el escrito del Secretario de la Corporación pudo servir al Tribunal como elemento valorador de la credibilidad del testimonio, pero no permite ahora cambiar el factum.
El motivo debe perecer por ello inexcusablemente.
Los tres motivos siguientes (segundo, tercero y cuarto) se acogen a la vía casacional del número 1º del artículo 849 de la LECrim. El segundo dice que la sentencia de instancia ha infringido el art. 432 del Código Penal de 1995 (art. 394 del texto de 1973) al no considerar probado que existiera malversación de caudales públicos.
El motivo, que mereció ser inadmitido antes, ahora tiene que perecer inexcusablemente, porque no respeta el hecho probado y no se apoya en él, sino en la prueba (art. 884,3º de la LECrim.).
El motivo tercero señala que la sentencia a quo ha infringido el art. 413 del Código de 1995 (364 del texto de 1973 vigente a la sazón de los hechos).
Pone el acento el motivo en que la inculpada ordenara que se empaquetara toda la documentación obrante en su despacho y tomando en cuenta la orden genérica de empaquetar, sin determinar destino y por realizarse fuera de las horas de oficina, pretende extraer una dolosa actuación.
Aquí, la parte recurrente no comparte el juicio de inferencia realizado por la Sala de instancia para rechazar que la acusada ordenara conscientemente, que sacaran de su despacho los expedientes originales en tramitación, que sería, a todas luces, de una clara ilegalidad y afectaría a algo que la acusada no tenía ius disponendi y ello hubiera motivado en los cumplidores del mandato la exigencia de una clara explicación -que no consta fuera pedida- y asimismo por escrito. Después, la Sala a quo se refiere a la dinámica de ocultación incompatible con encargar pública y notoriamente una ejecución y a la duda mas que razonable respecto al elemento nuclear del tipo delictivo.
Mas el recurrente no demuestra la irracionalidad de la inferencia o lo descabellado de la operación mental, sino que pretende realizar pro domo sua una nueva valoración y un juicio de inferencia paralelo al realizado por el Tribunal a quo.
La sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 1995 presenta las notas de un verdadero antecedente.
El hecho probado describe que «el acusado J. G. P., mayor de edad y sin antecedentes penales, que durante años fue DIRECCION001del municipio de Autol, a consecuencia del resultado de las elecciones locales celebradas el día 26 de mayo de 1991, debió ceder su cargo al nuevo DIRECCION001designado. Al abandonar el que hasta entonces había sido su despacho en el edificio consistorial, retiró en el interior de veintiuna cajas de archivador, diversos documentos y papeles que habían venido conservando durante los años en que había permanecido desempeñando funciones municipales, documentación que en parte reintegró en el Ayuntamiento, luego de haber sido reclamada por la Corporación, ya que el día 21 de junio, depositó en las oficinas municipales doce de las cajas retiradas, sin que exista constancia de que la falta de la documentación contenida en este lote haya perjudicado la actividad municipal. Respecto de las restantes cajas, examinado su contenido a presencia de los responsables del municipio se pudo observar que dicha documentación era personal del acusado. Asimismo este último antes de abandonar su despacho como DIRECCION001había depositado en la mesa de la Secretaría una serie de documentos>>
La Sala de instancia absolvió al acusado y recurrida en casación dicha sentencia, este Tribunal Supremo desestimó el recurso de la acusación particular, Ayuntamiento de Autol, señalando al respecto: «El art. 364 castiga al funcionario público que sustrajere, destruyere u ocultare documentos o papeles que le estuvieran confiados por razón de su cargo, siendo claro que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, este precepto no requiere en el tipo subjetivo que el autor haya perseguido la comisión de otro ilícito, pero sí requiere daño -grave o no- de tercero o de la causa pública, debiéndose entender que la índole de las expresiones utilizadas ("sustraer", "ocultar" o "destruir") conlleva a asociarlos a comportamientos dolosos, con exclusión en general, de la comisión culposa -ver sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1987-, modalidad delictiva que, por otra parte, no fue objeto de acusación...
Las consideraciones ya efectuadas eximen de nuevas y más profundas aclaraciones. En una gran síntesis, podemos señalar lo siguiente: 1) Falta el dolo en el comportamiento del acusado. 2) Suponiendo que fuera posible la construcción de este delito en su modalidad culposa, no hubo acusación por esta modalidad delictiva, lo que impediría el castigo penal por impedirlo así el principio acusatorio>>
Mas, ni siquiera pudiera pensarse en una comisión imprudente, porque el art. 12 del vigente Código Penal resulta terminante y dicha figura culposa no aparece tipificada expresamente. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la Acusación particular, Ayuntamiento de Villanueva de la Serena, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, de fecha 24 de septiembre de 1996, en causa seguida a Catalinay Esteban, por infidelidad en la cuesodia de documentos y malversación de caudales públicos. Condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Y comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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