STS 449/2000, 4 de Septiembre de 2000
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 04 Septiembre 2000 |
| Número de resolución | 449/2000 |
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado P.G.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.C., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª M.R.R.
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El Juzgado de Instrucción de Briviesca, instruyó Sumario con el número 1 de 1996, contra P.G.M., y una vez concluso lo, remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: Se considera probado y así se declara que sobre las 17 horas del día 2 de Julio de 1.996, la niña, de siete años de edad, E.V.B.
se encontraba sentada en un banco del Paseo de la Taconera en Briviesca esperando a una amiga. También en dicho lugar, y sentado en un banco enfrente del anterior, se encontraba P.G.M..
En un momento determinado P.G.M. se sentó con la menor entablando con ella conversación en la que le dijo que le iba a dar un beso de amor, para inmediatamente sujetar a la niña por el hombro y el cuello y darle un beso en la boca, introduciendo en el interior de la misma su lengua. E.V.B., ante la actuación del acusado, forcejeo para soltarse, lográndolo cuando en ese mismo momento llegó al lugar M.A.T.M. que paseaba por aquel lugar y que, al encontrarse próxima a ambos, oyó la conversación y presenció los hechos. La recién llegada recriminó al acusado su actitud, haciéndose cargo de la menor que se encontraba muy asustada y nerviosa. Pasados algunos minutos el acusado abandonó el banco.
Elena llegó a su domicilio llorando y vomitando, contando lo sucedido a su madre, SO.B.A.. La madre, en nombre de la menor, renunció a cuantas inmediaciones pudieran corresponderle.
P.G.M. padecía en el momento de los hechos un alcoholismo crónico que disminuía de forma importante, pero sin llegar a anularla, su capacidad intelectiva.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que CONDENAMOS al acusado P.G.M. como autor en grado de consumación del delito de agresión sexual ya definido, concurriendo la eximente incompleta citada, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, PROHIBICIÓN DE VOLVER A LA LOCALIDAD DE BRIVIESCA DURANTE DOS AÑOS Y COSTAS PROCESALES.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado P.G.M., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 178 y 180.3º del CP. y por no aplicación del art.
181.3º del mismo Cuerpo Legal.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º por indebida aplicación del art.
21.1º en relación con el art. 20.2º del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día nueve de marzo del año dos mil.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
PRIMERO: El primer motivo del recurso de casación de P.G.M. se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 178 y 180.2º del CP., y por no aplicación del art.
181.3º del mismo Cuerpo Legal.
Estima el recurrente que, ponderadas las circunstancias que rodearon los hechos de autos, no cabe apreciar que concurriera violencia o intimidación, caracterizadoras de la agresión sexual, dado que el lugar donde ocurrieron los mismos era público y frecuentado por otras personas, y tales hechos sucedieron en una hora en que había plena luz del día. La testigo presencial Dª M.A.T.M., según recoge la sentencia, oyó desde corta distancia todo lo que sucedía. Se estima en el motivo que no existió ocultación de lo que realizaba por parte de P.G.M., ni tampoco medió violencia, que no era necesaria por ser el acusado una persona adulta, y tener la víctima siete años, por lo que únicamente cabe apreciar una situación de superioridad del acusado respecto a la menor, debiendo además de tenerse en cuenta que la víctima conocía a PEDRO, según su propia versión de los hechos, por ser el padre de una amiga suya. Destaca el recurrente que ha de tenerse en cuenta para ponderar los hechos la personalidad alcohólica de PEDRO, y hace constar como dato acreditativo de la poca gravedad de la acción de PEDRO, el que la mujer que le sorprendió al acusado y a Elena, permitiese que ésta regresase a la casa de su madre, acompañada por una amiga de la edad de la niña.
Por ello, en suma, concluye el recurrente que hubiera resultado más ajustado a Derecho la aplicación del tipo básico del art.
181.3º del CP., siendo también más ajustada la pena a imponer con arreglo a tal precepto (multa de seis a doce meses), si se tiene en cuenta el principio de proporcionalidad de las penas.
El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por considerar que no respetaba los hechos probados, como era obligado en el cauce procesal utilizado, siendo improcedentes, dada la vía casacional empleada, las valoraciones probatorias que se realizan en el motivo, que debía haberse atenido rigurosamente al relato histórico de la sentencia.
En realidad, en el motivo no se cuestionan las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida sino que se censura la aplicación del Derecho que en la misma se verifica, por entender que dadas las circunstancias concurrentes, el comportamiento de P.G.M. debería haberse estimado integrante de un delito de abuso sexual del art.
181.3º del CP., y no del delito de agresión sexual del art. 178, apreciado en la sentencia.
Esta Sala, en sentencias de 23.2 y 12.7.90, 16.4 y 22.12.91, 12.3, 19.5, 22.6.92, 903/93 de 23.4, 223/94 de 5.2, 932/96 de 27.1.97, en relación al tipo de agresión sexual configurado por la LO.
3/89 de 21.6, en el art. 430 del CP. derogado, ha estudiado los elementos integrantes del delito, consistentes en: a) un requisito objetivo, que estriba en la acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva o deshonesta; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual de la víctima ya por emplearse violencia e intimidación contra ella, ya por ser menor de doce años o estar enajenada o privada de razón o sentido.
En el nuevo Código, solo integra delito de agresión sexual la vulneración de la libertad sexual por violencia e intimidación, constituyendo delitos de abuso sexual los supuestos de aprovechamiento de la menor edad de trece años, de trastorno mental o privación de sentidos de la víctima.
Esta Sala, en sentencias de 16.7.93 y de 14.5.97, ha considerado que el beso en la boca integra una acción lasciva subsumible en el tipo de agresión sexual
Se ha perfilado por esta Sala también los elementos integrantes de la violencia, en sentencias de 18.10.93 y 28.4, 21.5.98, y en la sentencia 1145/98 de 7.10, estimando que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.
Tratándose de víctimas menores de trece años, será apreciable violencia si la acción libidinosa se realiza contra la voluntad del menor y como imposición de la misma por la fuerza, máxime si el acto lascivo tiene efecto vulnerante o causante del dolor o de rechazo físico en el cuerpo del mismo o de la niña agredida.
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, el motivo debe desestimarse, puesto que concurrieron en los hechos los elementos caracterizadores de la agresión sexual, puesto que hubo una acción lasciva, consistente en el beso lingual dado por P.G.M. a la menor E.V.B., movido por una indudable intención libidinosa, exteriorizada en las palabras del acusado, al decirle a la niña que iba a darle un beso de amor, y medió violencia, en la sujeción de la menor por el cuello y hombro, y en el beso dado seguidamente con introducción de la lengua en la boca de la niña, lo que determinó un rechazo físico de Elena, y le provocó llanto y vómitos.
SEGUNDO: El motivo segundo del recurso de casación se fomruló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 21.1º en relación con el 20.2º del CP.
Estima el recurrente que se le debió apreciar una eximente completa a P.G.M., al amparo del art. 20.1º o del art. 20.2º del CP., por padecer alcoholismo crónico y porque además, antes de los hechos, había ingerido bebidas alcohólica, lo que determinó en el acusado una falta de control volitivo de sus actos. Dicha enfermedad -de alcoholismo crónico- y el consumo de alcohol con anterioridad a la comisión de los hechos delictivos que se imputan al acusado aparecen reconocidos en el relato fáctico y en el Fundamento sexto de la sentencia. La apreciación de la eximente debería determinar, según el motivo, que PEDRO fuera absuelto de toda pena y se la aplicaran las medidas de seguridad previstas en el Ordenamiento.
Subsidiariamente, para el supuesto de que no se estimase indebidamente aplicada la eximente incompleta apreciada por el Juzgador de instancia, se pide por el recurrente que se rebaje en dos grados la pena señalada para el delito contra la libertad sexual, teniendo en cuenta la intensidad y acreditación de la enfermedad padecida por P.G.M..
El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que fue correcta la apreciación por el Tribunal de instancia de una eximente incompleta en P.G.M., habida cuenta que en las conclusiones de la sentencia se estimaron disminuidas, pero no anuladas, las facultadas cognoscitivas y volitivas del acusado.
El motivo debe ser estimado parcialmente. Debe ser desestimada la solicitud articulada en el mismo de aplicación de eximente completa a P.G.M., con apoyo en la intoxicación alcohólica que sufría y con base normativa en el art. 20.2º del CP., puesto que, con respecto a las conclusiones fácticas de la sentencia contenidas en el relato de hechos probados de la sentencia y en su Fundamento sexto, debe estimarse correctamente apreciada la eximente incompleta, y debidamente inaplicada la eximente completa, por constar en dichas conclusiones que el alcoholismo crónico que sufría P.G.M. disminuía sus facultades volitivas, sin anularlas.
Debe ser acogida en cambio la petición subsidiariamente articulada en el motivo de que se baje en dos grados la pena correspondiente al delito de agresión secuaz imputado al acusado, según autoriza el art. 68 del CP. y teniendo en cuenta la intensidad y del deterioro psíquico ocasionado por el alcoholismo que sufre P.G.M., y que se refleja de forma minuciosa y detallada en el Fundamento sexto de la sentencia recurrida, en el que se mencionan las alteraciones psíquicas que aquejan al acusado, consistente en depresiones, amnesia, irritabilidad, falta de juicio y previsión, depravación ética y falta de pudor, y en el que literalmente se exponen que "en aquellas fechas -refiriéndose a las de autos- se encontraba en la época en que consumía grandes cantidades de alcohol diariamente y sus alteraciones comportamentales estaban presentes en toda su intensidad".
Es doctrina de esta Sala, manifestada en la Junta de 23 de marzo de 1998, que en los supuestos de eximente incompleta, al amparo del art. 68 del CP., será preceptivo rebajar la pena en un grado, y discrecional la reducción en dos grados. En principio, según la jurisprudencia de esta Sala, no cabrá revisar en casación la individualización de la pena hecha por el Tribunal enjuiciador, tanto en los supuestos previstos en el art. 66 del CP., como en el caso contemplado en el art. 68 del mismo cuerpo Legal, pero para que la elección de la pena concreta por el Organo Judicial "a quo" no sea cuestionable será preciso que se haya motivado razonablemente la decisión individualizadora, ponderando las pautas que se señalan en los citados arts. 66 y 68. Tal doctrina se expone, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 17.2,
11.11 y 14.12.86, 20.2.87, 14.6.88, 5.12.89, 10.1 y 5.12.91 y 256/99 de 14.5.
Pues bien, en el presente caso, si se motivó en el Fundamento Sexto la aplicación de la eximente incompleta, no se razonó porque se bajaba la pena en sólo un grado y no en dos. Tal falta de motivación, según la jurisprudencia antes citada, permite la revisión de la individualización de la pena por esta Sala de casación, llegándose a la conclusión por este Tribunal de que la pena debe reducirse en dos grados, atendida la gravedad de la intoxicación alcohólica que padecía el acusado, que refleja el Fundamento Sexto de la sentencia, y la proximidad de la semi-imputabilidad en que se encuentra a la inimputabilidad total.
Finalmente, debe estimarse la petición articulada en el motivo de que se impongan medidas de seguridad a P.G.M., según autoriza los arts. 104 y 105 del CP., delegándose en el Tribunal sentenciador la concreción de las mismas.
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por P.G.M., contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 1998, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos, en la causa 1/96 del Juzgado de Instrucción de Briviesca.
Y debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
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En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Briviesca, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, y que fue seguida por delito de agresión sexual, contra P.G.M., hijo de Esteban y de Beatriz, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que fue privado desde el 3 de julio hasta el 9 de agosto de 1996; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. J.A.M.C., hace constar los siguientes:
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
Se aceptan los de la sentencia impugnada.
UNICO: Procede rebajar la pena que le corresponde a P.G.M. por el delito de agresión sexual en dos grados, por aplicación de la eximente incompleta de intoxicación etílica, prevista en el art. 21.1º en relación con el 2º del art. 20 del CP., por las razones expuestas en el Fundamento segundo de la primera sentencia, y procederá que se le apliquen al penado las medidas de seguridad previstas en los arts. 104 y 105 del CP., delegándose para su concreción en el Tribunal sentenciador.
Que debemos condenar y condenamos al acusado P.G.M., como autor de un delito de agresión sexual, previsto en el art. 178 y 180.3º del CP., concurriendo la eximente incompleta de intoxicación alcohólica, a la pena de una año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de privación de libertad, y prohibición de estar en la localidad de Briviesca durante dos años, y al pago de las costas.
Procederá que se le apliquen las medidas de seguridad previstas en los arts. 104 y 105 del CP., delegándose en el Tribunal de instancia la concreción de las medidas.
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