STS 798/2019, 21 de Noviembre de 2019

Por la representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, se presentó demanda de despido colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en la que, tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación, se terminó por suplicar se dicte sentencia por la que se declare: "Que a tenor de lo previsto en el artículo 124 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, en su apartado 11, se debe declarar NULA la decisión extintiva empresarial notificada a la comisión de representantes y a la autoridad laboral concurrir en la misma fraude de ley, al no efectuar la misma quién tenía su condición real de empresario a los efectos laborales y a los previstos en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores.

- Que, subsidiariamente a lo anterior debe declararse NULA la decisión extintiva al no haber sido entregada la documentación económica del Grupo de Empresas, de conformidad con lo establecido en el ART. 124.de la LRJS, en relación con art. 4.5 del Reglamento de los Procedimientos de Despido Colectivo aprobado por el RD 1482/2012, corregido por el RDL 11/2013.

- Que, subsidiariamente a todo lo anterior debe declararse NULA la decisión extintiva al no haber negociado la empresa de buena fe, al no hacer entrega de la documentación necesaria de grupo de empresas para que el representante de los trabajadores conozca la situación del Grupo empresarial al objeto de poder llevar a cabo una negociación, no entregar cuentas con resultados diversos para un mismo ejercicio, asimismo no ha existido negociación ninguna acerca de la extinciones, no ha propuesto alternativas a la extinción viables, ni ninguna propuesta que no sea ofrecer los 20 días de indemnización que establece la ley.

Condenándose a las empresas a la readmisión de todos los trabajadores, abonándoles los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión.

Que, subsidiariamente a todo lo anterior a lo anterior, la el despido colectivo debe ser declarado IMPROCEDENTE, al no haber cumplido la demandada lo establecido en el art. 53 del E.T., no haber puesto a disposición de los trabajadores la cantidad correspondiente a 20 días por año de servicio.

- Que, deberá ser igualmente declarado IMPROCEDENTE al no estar justificada la causa alegada y en caso de existir la misma, no es razonable la medida adoptada de despido de los trabajadores.

Condenando a la empresa a que readmita en las mismas condiciones que regían antes del despido a los trabajadores o les abone la indemnización que legalmente les corresponda, y en el caso que se produzca la readmisión abonándoles los salarios dejados de percibir desde el despido y hasta la readmisión.

Condenándose de manera solidaria a las empresas codemandadas".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 31 de enero de 2019, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando la demanda formulada por la Letrada Dª. ALICIA SANTOS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS contra BADEN SL, D. Raimundo, EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA, S.L., Dª. Violeta, Administradora Concursal, Dª Zulima Y FOGASA Administradora Social, sobre impugnación de Despido Colectivo. Sin costas."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "

La Empresa BADEN SL consta inscrita en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 28 de marzo de 1980 con objeto social el establecimiento y la explotación de Restaurantes , bares , cafeterías o industria similar. Su domicilio social es la Calle General Rodrigo 17 primero de Madrid. Desde el 24 de enero de 2018 consta como administradora solidaria Doña Zulima. (Doc. N° 4 prueba demandada) hasta el 23 de enero de 2018 era administrador único de la referida empresa Don Victor Manuel, padre de la actual administradora solidaria fallecido en febrero de 2018. ( hecho conforme). Con fecha 30 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil n° 12 de Madrid, se dicta Auto 439/2018, se declara en concurso voluntario a BADEN SL.

La Empresa Explotaciones Inmobiliaras DEGOSA SL, consta en el Registro Mercantil de Madrid, inscrita desde el siete de marzo de 1995, con domicilio social en la calle General Rodrigo 17 primero de Madrid, y administrador único Don Raimundo desde el 31 de mayo de 2006. ( Doc. N° 3 prueba de la demandada). A fecha 5 de diciembre de 2018 ni la empresa ni el administrador único constan inscritos como empresarios en el sistema de Seguridad Socical. (do. 1 y 2 del ramo de prueba de la demandada.).

Explotaciones Inmobiliarias DEGOSA SL, es la propietaria del local donde presta servicios BADEN SL. El régimen de arrendamiento del local que se viene siguiendo consiste en pagar el IBl y las derramas extraordinarias. Tiene su origen y desarrollo histórico en la cualidad de propietario y administrador único de Don Raimundo como dueño de la empresa que ostenta su titularidad del local Explitaciones INMOBILIARIAS DEGOSA SEA, y su condición de consejero de la empresa BADEN SL. El convenio Colectivo de aplicación es el de la HOSTELERIA de la Comunidad de MADRID.

Con fecha cinco de julio de 2018 la empresa BADEN SL procedió a abrir periodo de consultas para la extinción colectiva de contratos de toda la plantilla por causas económicas. Se realizaron la reuniones, con oportuna entrega a los representantes de los trabajadores, de memoria explicativa documentación sobre las causas económicas alegadas, documentación complementaria . Concluyeron sin Acuerdo el 15 de julio de 2018. Durante el periodo de consultas estuvo presente Don Raimundo que participó activamente en las reuniones (interrogatorio de parte)

Don Raimundo se reunía con Don Victor Manuel y ahora lo hace con Doña Zulima, una vez al mes, el segundo martes de cada mes, para presentar cuentas y el estado del restaurante del mes anterior. (Interrogatorio de parte demandada) En las decisiones que se toman en el restaurante cuando se contratan servicios extras deciden los camareros y los actuales administradores solidarios dan el visto bueno. En la compra de productos de cocina la decisión la toma Emilio o Erasmo y en las decisiones de barra decidía Eusebio para cervezas y refrescos y para vinos Evelio o Federico. Cuando se trata de realizar arreglos no tienen que consultar esos datos se limitan a rendir cuentas el segundo martes de cada mes. (interrogatorio)

Se ha certificado por la Entidad BBVA que en la cuenta de BADEN SL, no se han localizado extractos, transferencias o traspasos en los que figuren como ordenantes o beneficiarios EXPLOTACIONES INMOBILIARIA DEGOSA o Don Raimundo. ( Doc. Folio 352 autos).

Se han cumplido las previsiones legales en la tramitación de los presentes autos".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la Letrada Dª. Alicia Santos Hernández, en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso por la parte personada, empresa BADEN SL., y, evacuado por el Ministerio Fiscal el traslado conferido , se emitió informe en el sentido de interesar la desestimación del recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia se señaló para votación y fallo el Pleno de la Sala del día 20 de noviembre de 2019, en que tuvo lugar.

El 14 de agosto de 2018 se presentó demanda de impugnación de DESPIDO COLECTIVO por la Letrada Doña Alicia Santos Hernández, en representación de LA FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra BADEN SL, EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL, D. Raimundo, Dª. Violeta, Administradora Concursal, Dª. Zulima, Administradora Social y FOGASA, interesando se dicte sentencia por la que se declare nula la decisión extintiva empresarial, por fraude de ley, subsidiariamente, se declare nula por no haber sido entregada la documentación económica del grupo de empresas y, subsidiariamente, se declare nula por no haber negociado la empresa de buena fe, condenándose a las demandadas a la readmisión de todos los trabajadores con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

Subsidiariamente, se declare la improcedencia del despido, por no haber cumplido lo establecido en el artículo 53 ET, por no estar justificada la causa alegada y, en caso de existir la misma, no ser razonable la medida adoptada, condenando a la empresa demandada a que readmita a los trabajadores en las mismas condiciones que existían antes del despido o les abone la indemnización que legalmente les corresponda y, en caso de readmisión, les abone los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la readmisión.

Por la mencionada Sala de lo Social se dictó sentencia el 31 de enero de 2019, en el procedimiento número 662/2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimando la demanda formulada por la Letrada Dª. ALICIA SANTOS FERNÁNDEZ, en nombre y representación de FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS contra BADEN SL, D. Raimundo, EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA, S.L., Dª. Violeta, Administradora Concursal, Dª Zulima Y FOGASA Administradora Social, sobre impugnación de Despido Colectivo. Sin costas."

1.- Por la Letrada Doña Alicia Santos Hernández, en representación de LA FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERA, se interpone el presente recurso de casación contra dicha sentencia, basándolo en tres motivos.

Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando, a la vista de los documentos que invoca, la revisión de los hechos probados, solicitando la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 124.11, párrafo primero e inaplicación de lo establecido en el artículo 124.11, párrafo segundo de la LRJS.

Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción de la jurisprudencia sentada en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014, recurso de casación 73/2014, así como lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS, en relación con lo establecido en el artículo 51 del ET y artículo 4.5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, RD Ley 11/2013.

2. - El recurso ha sido impugnado por el letrado D. Florencio Almagro Arquero, en representación de BADEN SL, proponiendo el MINISTERIO FISCAL la desestimación del recurso.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 d) de la LRJS, denuncia la parte recurrente, en el primer motivo del recurso, error en la apreciación de la prueba, interesando, a la vista de los documento 8 y 9 de la parte actora, folios 46 a 58 y documento 9 del ramo de prueba de la demandad, folios 63 a 77, la revisión de los hechos probados, solicitando la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo. Para el citado hecho propone la siguiente redacción:

"SEPTIMO.- La empresa BADEN, S.L., existen tres cuentas correspondientes al ejercicio 2017 que obran en autos, todas ellas con resultados totalmente diversos".

2. - Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 3013, recurso 37/2013:

   "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; ... 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12-).

   Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de "error en la apreciación de la prueba" que esté "basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador" (recientes, SSTS 19/04/11 - rco 16/09-; 22/06/11 -rco 153/10-; y 18/06/12 -rco 221/10-); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/60 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07-; y 18/06/13 -rco 108/12-); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que "no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar "los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada" ( STS 26/01/10 -rco 45/09-).

   En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-).

3. - Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, procede rechazar la revisión pretendida ya que la parte invoca para la revisión de los hechos un total de 28 folios, sin que de los mismos resulte de manera directa y evidente el hecho que el recurrente pretende añadir, sino que hay que acudir a hipótesis, conjeturas y razonamientos, comparando los diferentes documentos.

   A mayor abundamiento los documento 8 y 9 de la parte actora, folios 46 a 58 de los autos, no son cuentas anuales sino que, tal y como figura en los mismos, son el balance a 31 de diciembre de 2017 y cuenta de pérdidas y ganancias entre julio y septiembre de 2016, octubre y diciembre de 2016, al 31 de marzo de 2017, entre julio y septiembre de 2017, entre octubre y diciembre de 2017 y al 31 de diciembre de 2017, apareciendo sin firma ni sello alguno.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 124.11, párrafo primero e inaplicación de lo establecido en el artículo 124.11. párrafo segundo de la LRJS.

En esencia la recurrente señala que al existir tres cuentas del ejercicio de 2017, con resultados diversos, de las mismas no se puede evidenciar que existe causa económica que de lugar a la extinción de los contratos, siendo claro y patente que las mismas han sido manipuladas por la empresa BADEN SL.

2. - Para resolver las cuestiones planteadas la Sala ha de partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, de los que con valor de tales, aunque en inadecuado lugar, puedan figurar en los Fundamentos de Derecho y de los que la Sala haya podido revisar -modificar, adicionar o suprimir- al amparo del artículo 207 d)de la LRJS, sin que pueda tomar en consideración hechos distintos o que no figuren recogidos en alguna de las formas anteriormente consignadas.

En el asunto sometido a la consideración de la Sala, habiendo fracasado el primer motivo del recurso, por el que se proponía la revisión de los hechos probados para adicionar un nuevo hecho en el que se hiciera constar que en la empresa BADEN SL existen tres cuentas correspondientes al ejercicio 2017, todas ellas con resultados totalmente diversos, no existe el sustrato fáctico del que parte la recurrente para articular el motivo de recurso, por lo que el mismo ha de ser desestimado.

1.- Con amparo procesal en el artículo 207 e) de la LRJS denuncia, en el segundo motivo del recurso, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando infracción de la jurisprudencia sentada en sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2014, recurso de casación 73/2014, así como lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS en relación con lo establecido en el artículo 51 del ET y artículo 4.5 del Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, RD Ley 11/2013.

En esencia el recurrente alega que, atendiendo a los cinco primeros hechos probados, queda acreditado que estamos en presencia de un grupo de empresas. A ello hay que añadir que tanto Explotaciones Inmobiliarias Degosa como D. Raimundo no constan inscritos como empresarios en el sistema de seguridad social lo que acredita aun más la existencia de Explotaciones Inmobiliarias Degosa como una empresa ficticia, sin actividad alguna, al igual que D. Raimundo.

2. - La sentencia de esta Sala de 27 de mayo de 2013, casación 70/2012, se pronuncia acerca del "grupo de empresas" en los siguientes términos:

   "SÉPTIMO .- 1.- En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 - las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.

2. - Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por "grupo de sociedades" y que en el campo laboral es generalmente denominado "grupos de empresas". Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal "grupo"- como el integrado por el "conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria". Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos: a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]; y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

3. - El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de "dirección unitaria". Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria [por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración], sino que es preciso que "la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común". Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.

4. - Éste es el concepto amplio que sigue el art. 42.1 CCo , al entender que una sociedad es "dominante" de otra ["dominada" o "filial"] cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración; concepto amplio que se desprendía también del art. 4 LMV [Ley 24/1988, de 24/Julio ; en su redacción anterior a la Ley 47/2007, de 19/Diciembre], cuando disponía que "se considerarán pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisión, porque cualquiera de ellas controle o pueda controlar, directa o indirectamente, las decisiones de las demás"; en la misma línea se encuentra el art. 2 RD 1343/1992 [6/Noviembre , de desarrollo de la Ley 13/1992, de 1/Junio, sobre entidades financieras], al preceptuar que para "determinar si existe una relación de control se atenderá a los criterios previstos en el artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores "; en similar sentido-, aludiendo a la concreta "unidad de decisión" se refiere el art. 78 LCoop [Ley 27/1999, de 16/Julio]; en parecidos términos se manifestaba el art. 87 LSA [ya derogada por el RD Legislativo 1/2010], al normar que "se considerará sociedad dominante a la sociedad que, directa o indirectamente, disponga de la mayoría de los derechos de voto de otra sociedad o que, por cualesquiera otros medios, pueda ejercer una influencia dominante sobre su actuación"; más sencillamente, el actual art. 4 LMV [redacción proporcionada por la aludida Ley 47/2007], dispone que "[a] los efectos de esta Ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio"; y en igual sentido se indica en el art. 19 del TR de la Ley de Sociedades de Capital [indicado RD Legislativo 1/2010, de 22/Diciembre], que "[a] los efectos de esta Ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio , y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otra".

   Por otra parte ha de destacarse que nuestra tendencia legislativa es coincidente con la del Derecho comunitario, expresada en los arts. 1.2 º y 2 de la Directiva 7ª [13/Junio/1983] y en el art. 2 de la Directiva 94/45/CE, de 22/Septiembre/1994 [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que "1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) "grupo de empresas": un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas"". En todo caso hemos de destacar que la concepción amplia del "grupo" responde a las recomendaciones del "Forum Europaeum".

   OCTAVO.- 1.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales".

2. - Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el "grupo de sociedades" es una realidad organizativa en principio lícita; y que "el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995, la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001, configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades" ( SSTS 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

   Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el "grupo" es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el "grupo de empresas a efectos laborales" no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de "grupo de empresas" ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del "grupo" cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3. - En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican:

   a).- Que "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son" [ SSTS 30/01/90 Ar. 233; 09/05/90 Ar. 3983; ... 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 -rco 57/08-; y 23/10/12 -rcud 351/12-).

   b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec. 2365/1997-; ... 26/09/01 -rec. 558/2001-; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 21/07/10 -rcud 2845/09-).

   c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una "unidad empresarial" ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98; 27/11/00 -rco 2013/00-; 04/04/02 -rcud 3045/01-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946; 29/10/97 -rec. 472/1997-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; y 23/10/12 -rcud 351/12-); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 -rec. 4383/1999-; 20/01/03 -rec. 1524/2002-; y 03/11/05 -rcud 3400/04-); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues "pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas" ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001-).

   NOVENO.- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97-; 04/04/02 -rec. 3045/01-; 20/01/03 -rec. 1524/02-; 03/11/05 -rcud 3400/04-; 10/06/08 -rco 139/05-; 25/06/09 rco 57/08; 21/07/10 -rcud 2845/09-; y 12/12/11 -rco 32/11-], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2. - En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable"; e) que con elemento "creación de empresa aparente" -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo"; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3. - De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.

   En todo caso parece oportuno destacar -con la ya citada STS 20/Marzo/13- que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad. Entre otras cosas, porque en un entramado de ... empresas ..., la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores o con el grupo no es la misma".

4. - Tras la precedente exposición de la doctrina hasta la fecha sostenida por la Sala, tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo [ art. 6 RD 801/2011; y art. 4 RD 1483/2012] impongan a la empresa dominante del grupo -concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la "limpieza" de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales - determinantes de responsabilidad solidaria- a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas [extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz], esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla [ STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros, apartados 57 y 58]."

   Por su parte nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2015, casación 172/2014, establece:

   "2.- Nuestra doctrina sobre el "grupo de empresas" como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

   Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y el trascendente -hablamos de responsabilidad- "grupo patológico de empresas". Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión "grupo patológico" ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de "empresa de grupo" o "empresa-grupo", que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

   Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto "Aserpal"; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto "Jtekt Corporation"; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto "Iberia Expréss"; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto "Condesa"; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto "Automoción del Oeste";...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto "Super Olé"; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto "Rotoencuadernación"; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto "Iberkake"], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

   a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- "grupo de sociedades" y la trascendente -hablamos de responsabilidad- "empresa de grupo;

   b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- "no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales", porque "los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son".

   c).- Que "la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa "aparente"; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores".

   d).- Que "el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad".

   Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

   a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de "prestación de trabajo "indistinta" o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores"; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las "personas físicas y jurídicas" y también a las "comunidades de bienes" que reciban la prestación de servicios de los trabajadores".

   b).- Confusión patrimonial.- Este elemento "no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso"; y "ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que "no pueda reconstruirse formalmente la separación"".

   c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como "promiscuidad en la gestión económica" y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de "permeabilidad operativa y contable", lo que no es identificable con las novedosas situaciones de "cash pooling" entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

   d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la "creación de empresa aparente" -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo", en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de "pantalla" para aquélla.

   e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante".

3. -Tal y como resulta del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia:

   -La Empresa BADEN SL consta inscrita en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 28 de marzo de 1980 con objeto social el establecimiento y la explotación de Restaurantes , bares , cafeterías o industria similar. Su domicilio social es la Calle General Rodrigo 17 primero de Madrid.

   -Desde el 24 de enero de 2018 consta como administradora solidaria Doña Zulima, hasta el 23 de enero de 2018 era administrador único de la referida empresa Don Federico Blázquez Fernández, padre de la actual administradora solidaria fallecido en febrero de 2018.

   -La Empresa Explotaciones Inmobiliaras DEGOSA SL, consta en el Registro Mercantil de Madrid, inscrita desde el siete de marzo de 1995, con domicilio social en la calle General Rodrigo 17 primero de Madrid, y administrador único Don Raimundo desde el 31 de mayo de 2006.

   -A fecha 5 de diciembre de 2018 ni la empresa ni el administrador único constan inscritos como empresarios en el sistema de Seguridad Social.

   -Explotaciones Inmobiliarias DEGOSA SL, es la propietaria del local donde presta servicios BADEN SL. El régimen de arrendamiento del local que se viene siguiendo consiste en pagar el IBl y las derramas extraordinarias. Tiene su origen y desarrollo histórico en la cualidad de propietario y administrador único de Don Raimundo como dueño de la empresa que ostenta la titularidad del local Explotaciones INMOBILIARIAS DEGOSA SEA, y su condición de consejero de la empresa BADEN SL.

   -Don Raimundo se reunía con Don Victor Manuel y ahora lo hace con Doña Zulima, una vez al mes, el segundo martes de cada mes, para presentar cuentas y el estado del restaurante del mes anterior.

   -No consta que en la cuenta de BADEN SL existan extractos, transferencias o traspasos en los que figuren como ordenantes o beneficiarios EXPLOTACIONES INMOBILIARIA DEGOSA o Don Raimundo.

   -El 5 de julio de 2018 la empresa BADEN SL procedió a abrir periodo de consultas para la extinción colectiva de contratos de toda la plantilla, que finalizaron sin acuerdo el 15 de julio de 2018. Durante el periodo de consultas estuvo presente D. Raimundo quien participó activamente en las reuniones

4. - De tales datos alega el recurrente que avalan la existencia del grupo de empresas los siguientes:

   - D. Raimundo es administrador único de la empresa EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL y consejero de la empresa BADEN SL.

   - La empresa EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL es propietaria del local donde desarrolla su actividad la empresa BADEN SL, que abona un arrendamiento consistente en pagar el IBI y las derramas extraordinarias.

   - D. Raimundo estuvo presente y participó activamente en las reuniones celebradas durante el periodo de consultas del despido colectivo tramitado por la empresa BADEN SL.

   - D. Raimundo se reunía con D. Victor Manuel y ahora lo hace con Doña Zulima una vez al mes, para presentar cuentas y el estado del restaurante el mes anterior.

   - La empresa EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL tiene el mismo domicilio que la empresa BADEN SL.

   Tales datos, por si solos, no acreditan la existencia de grupo de empresas ya que el que una misma persona -D. Raimundo- sea administrador único de una empresa -EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL- y consejero de otra -BADEN SL- no acredita la existencia del grupo laboral de empresas pretendido por el recurrente. Tampoco es relevante, a dichos efectos, que D. Raimundo se reuniera una vez al mes con la administradora solidaria de BADEN SL para presentar cuentas y el estado del restaurante del mes anterior, pues ostentaba la cualidad de consejero de esta empresa, sin que conste acreditado que tomara decisiones respecto a la dirección de la empresa. Asimismo el que estuviera presente en las negociaciones del despido colectivo de BADEN SL, e interviniera activamente en las mismas, no es dato que revele la existencia de grupo de empresas, intervención que puede justificarse por su cualidad de consejero de BADEN SL. El arrendamiento del local de EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL a BADEN SL por un precio ciertamente pequeño -el IBI mas las derramas extraordinarias, si bien puede resultar llamativo ya que no se ajusta a los precios de mercado, se justifica en la posición de D. Raimundo como administrador único de INMOBILIARIAS DEGOSA SL y consejero de BADEN SL. Por último, el dato de que estas dos empresas tengan el mismo domicilio no acredita la existencia de grupo laboral de empresas. El que no figuren inscritos como empresarios en la Seguridad Social ni INMOBILIARIAS DEGOSA SL ni su administrador único, no significa que estemos ante una empresa aparente -puede tratarse de una empresa real que ha incumplido sus obligaciones de Seguridad Social- ni esta Sala puede considerar que sea una empresa aparente ya que tal circunstancia no figura en el relato de hechos probados. Consta que no se ha acreditado que se hayan localizado extractos, transferencias o traspasos en la cuenta de BADEN SL en la que figuren como ordenantes o beneficiarios EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL ni D. Raimundo.

   No concurren, por lo tanto, ninguna de las circunstancias exigibles para considerar la existencia de grupo laboral de empresas, a saber, a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

5. - La recurrente no ha planteado ningún otro motivo de recurso por lo que, no habiéndose estimado los motivos planteados, procede la desestimación del recurso formulado por la Letrada Doña Alicia Santos Hernández, en representación de LA FEDERACIÓN DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERA frente a la sentencia dictada el 31 de enero de 2019 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento número 662/2018, seguido a instancia de la ahora recurrente frente a BADEN SL, EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS DEGOSA SL, D. Raimundo, Dª. Violeta, Administradora Concursal, Dª. Zulima, Administradora Social y FOGASA sobre DESPIDO COLECTIVO.