STS 529/2018, 31 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería incoó Procedimiento Sumario 2/2015 por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Conrado; Dimas y Edmundo, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera. Incoado el Sumario 26/2016, con fecha 24 de enero de 2018 dictó sentencia n.º 32/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

" PRIMERO. - Probado resulta a partir de la prueba practicada en el acto del juicio oral y así se declara que:

El procesado, Conrado, con Número de Identificación de Extranjero NUM000 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, que conocía a Gabino, el cual había contraído una deuda previa con el mismo, con la intención de saldar tal deuda por unos fardos de hachís que Gabino iba a transportar de Málaga a Almería en su vehículo, decidió dirigirse al domicilio de aquel, de forma que a hora no precisada del día 15 de noviembre de 2.012, propuso a los conocidos suyos, también procesados en esta causa, Dimas, con Documento Nacional de Identidad n° NUM001 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, y Edmundo, con Documento Nacional de Identidad n° NUM002 y sin antecedentes penales, trasladarse todos ellos con tal objeto al domicilio de Gabino, sito en la CALLE000, nº NUM003, de la localidad de Almería.

En ejecución de tal plan, concertados y puestos de común acuerdo, sobre las 01,00 horas del día 16 de noviembre de 2.012, los procesados indicados se dirigieron al lugar descrito en un vehículo a motor marca BMW, modelo 330, para una vez llegaron allí, proceder a vigilar hasta la llegada de Gabino a su domicilio.

Pocos minutos después, llegó al lugar Gabino acompañado de su esposa, Dª Lorenzo y del hijo menor de edad de ambos, en el vehículo a motor de los mismos, marca Skoda, modelo Octavia, con placas de matrícula ....- SHC, conducido por aquella. Acto seguido, los procesados, empuñando el procesado Conrado un cuchillo de grandes dimensiones, se aproximaron y asaltaron a las víctimas, produciéndose una disputa violenta con Gabino, hasta que lo sacaron por la fuerza del vehículo y guiados por el ánimo de acabar con su vida, lo acuchillaron dándole varias puñaladas a la altura del tórax, golpeándolo violentamente y comprometiendo seriamente su vida, tras lo que los tres procesados huyeron del lugar.

A resultas de tales agresiones, Gabino sufrió lesiones consistentes en herida incisa a nivel antero-lateral izquierdo, próximo a reborde costal, herida a nivel de hemitórax derecho, próximo a la línea axilar posterior, enfisema subcutáeno en la pared torácica lateral y posterior derechas, Rx: mínimo neumotórax derecho, condensación alveolar bilateral en ambos lóbulos inferiores, língula y lóbulo medio y herida que aparenta ubicarse en el lado derecho, sin descartarse laceración pulmonar o aspiración.

Tales heridas, tras los reconocimientos médicos periódicos practicados, evolucionaron hasta constituir dos heridas no cerradas sin sutura en el hemitórax izquierdo, antero-lateral de 2,5 centímetros aproximadamente, y en el hemitórax derecho, de unos 2 centímetros aproximadamente, una erosión leve en el hemitórax izquierdo anterior, debajo de la zona mamaria, de 1 centímetro aproximadamente, una excoriación moderada en el hemitórax derecho, zona mamaria, de unos 2x1 centímetros aproximadamente, una herida en el cuero cabelludo, occipital, de unos 1,5 centímetros aproximadamente, suturada con grapas y una herida erosiva en la cara palmar del primero dedo del pie derecho de unos 1,5 centímetros aproximadamente.

Las heridas descritas sanaron mediante la aplicación de ingreso hospitalario, administración de fármacos, curas locales hasta cicatrización, sutura de la herida en el cuero cabelludo y reposo en un plazo de treinta días, quince de ellos impeditivos para la actividad habitual del denunciante, sufriendo a resultas de las mismas secuelas consistentes en una cicatriz de rasgos leves de unos 2 centímetros en el lateral del hemitórax izquierdo, levemente posterior a trayecto de la línea axilar anterior e inferior en relación a la zona mamaria, una cicatriz de rasgos muy leves de 1 centímetro aproximadamente, ubicada en la zona mamaria izquierda, por debajo de la mamila izquierda, una cicatriz de unos 2 centímetros aproximados ubicada en el hemitórax derecho posterior, entre la línea axilar posterior y la zona escapular, a nivel inferior de ésta última y finalmente, una cicatriz de rasgos muy leves de unos 1,5 centímetros aproximados, situada en el trayecto de la línea axilar anterior derecha, al nivel de la zona mamaria.Tras producirse los hechos descritos, el perjudicado denunció los mismos en sede policial.

No se ha acreditado que al cometer tales hechos, los procesados indicados sustrajeran ni intentaran sustraer efecto alguno a Gabino.

No se ha acreditado la participación en los hechos expuestos del procesado Severino, con Documento Nacional de Identidad n° NUM004 y sin antecedentes penales.

No se ha demostrado que antes o con posterioridad a los hechos descritos más arriba, el procesado Nouredinne realizara advertencias para atemorizar a Gabino.".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados, Conrado, Dimas y Edmundo, como autor penal y civilmente responsable cada uno del delito de homicidio en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal, por el que han sido procesados en esta causa, imponiendo a cada uno de ellos por tal delito las penas de 7 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como la prohibición de aproximación a una distancia inferior a 500 metros del perjudicado Gabino, de su domicilio, de su lugar de trabajo o de cualquier lugar frecuentado por el mismo y la prohibición de comunicación con aquel por cualquier medio, en ambos casos por tiempo de 10 años.

En concepto de responsabilidad civil se impone a los tres procesados indicados el pago solidario a Gabino de la cantidad de CUATRO MIL EUROS (4.000 €), más el interés legal devengado por tal cantidad.

Con imposición a cada uno de tales procesados de la 1/9ª parte de las costas causadas en esta instancia".

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado, Severino, del delito de homicidio en grado de tentativa objeto de procesamiento en esta causa, declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los procesados, Conrado, Dimas, Edmundo y Severino, del delito de robo con violencia en grado de tentativa objeto de procesamiento en esta causa, declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación.

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente al procesado, Conrado, del delito continuado de amenazas graves no condicionales objeto de procesamiento en esta causa, alzando cuantas medidas cautelares se le hayan impuesto en esta causa y declarando de oficio las costas derivadas de tal acusación.

Álcense cuantas medidas cautelares se hayan impuesto al procesado Severino en esta causa.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Conrado, Dimas y Edmundo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recursos que se tuvieron por preparados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Dimas, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse infringido precepto penal de carácter sustantivo con base procesal en el artículo 28 del Código Penal, al considerar que no existe prueba de cargo para sustentar el delito de homicidio en grado de tentativa por el ha sido condenado.

Segundo. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

El recurso formalizado por Edmundo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía de artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, considerando la inexistencia de prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías de la que pueda deducirse racionalmente la autoría del recurrente.

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos. 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva y con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente, en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en orden al derecho fundamental a la defensa y contradicción.

Tercero. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849. 2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que en la Sentencia existe error en la apreciación de la prueba, y en la valoración de las mismas según resulta de documentos no desvirtuados por otros elementos probatorios.

Cuarto. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62, e indebida aplicación del artículo 28 del Código Penal.

El recurso formalizado por Conrado, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional ex art. 852 LECR, y art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la Constitución Española, sobre presunción de inocencia.

Segundo. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender que la sentencia recurrida no expresa claramente cuáles son los hechos probados, además de existir contradicción entre los hechos que considera probados y los que no considera acreditados.

Tercero. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la sentencia frente ha valorado erróneamente los informes médicos y el informe forense que obran en autos, otorgándoles un valor probatorio del que carecen a la vista del resto de las pruebas practicadas en el juicio oral.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 26 de noviembre de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de octubre de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1 . Frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, en la que se ha condenado al hoy recurrente como coautor de un delito de homicidio en grado de tentativa, se alza el recurso, en cuyo primer motivo de impugnación se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia por el cauce procesal que arbitra el artículo 852 de la LECrim.

Se argumenta que de las declaraciones de los coacusados no se deriva que el recurrente empleara fuerza alguna, ni que participara en la agresión, siendo insuficiente a tal fin la aparición de una huella dactilar suya en el vehículo utilizado por los autores. Se expone en el recurso que las declaraciones de los coacusados no debieran haber sido utilizadas como prueba y que no existen elementos de corroboración que permitan llegar a un pronunciamiento de condena.

2. Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   El análisis de la validez de la prueba exige analizar si su valoración se ha realizado respetando los criterios establecidos jurisprudencialmente sobre cada tipo de prueba, ya que hay determinadas prueba que para su para su correcta apreciación se exige el cumplimiento de concretas exigencias.

   En este caso el recurrente se queja de que se hayan valorado las declaraciones sumariales de los coacusados que comparecieron a juicio y que se negaron a prestar declaración. Sus manifestaciones fueron introducidas en el plenario mediante lectura y el recurrente considera que la valoración de estos testimonios lesiona su derecho a la presunción de inocencia.

3. La jurisprudencia de esta Sala es constante al admitir que la declaración de un acusado prestado en fase de instrucción puede ser incorporada a juicio mediante lectura, caso de que haga uso de su derecho constitucional a no declarar.

   Es cierto que el artículo 714 de la LECrim permite la lectura de una declaración sumarial cuando se advierta contradicción entre ella y la prestada en juicio y también lo es que cuando un acusado guarda silencio no hay contradicción alguna. De otro lado el artículo 730 de la LECrim permite introducir las diligencias practicadas en el sumario mediante su lectura en el juicio cuando por causas independientes a las partes, previsión que no se acomoda al caso en que el acusado se niega a prestar declaración.

   Sin embargo, y como recuerda la STS 156/2017, de 13 de marzo, "dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECRIM ".

   En todo caso, la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias que el Pleno del Tribunal Constitucional en su STC 134/2019, de 12 de diciembre, relacionó en los siguientes términos: a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim, o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenida acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril , F. 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c).

4. Por último, si la diligencia que se introduce mediante lectura es la declaración de un coacusado la jurisprudencia ha establecido también una serie de cautelas para que la valoración de esa prueba sea respetuosa con el principio de presunción de inocencia.

   Tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial precaución que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coacusado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98, 118/2004, de 12 de julio y 190/2003, de 27 de octubre).

   La Sentencia del Tribunal Constitucional STC 125/2009, de 18 de mayo expresamente recogía: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resulta mínimamente corroboradas por otros datos externos. Por último también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado ( SSTC 153/97, de 29.9 , 72/2001, de 26.3 , 147/2004, de 13.9 , 10/2007, de 15.1, 91/2008, de 21.7 ) " .

   Del mismo modo, nuestra STS 763/2013, de 14 de octubre (con cita de las SSTS 679/2013, de 25 de septiembre , 558/2013, de 1 de julio , 248/2012, de 12 de abril y 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) expresaba que la declaración del coimputado como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia -cuando sea prueba única - podía concretarse en las siguientes reglas:

   1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

   2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia.

   3. La aptitud como prueba de cargo suficiente de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado.

   4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido.

   5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso y

   6. La declaración de un coimputado no se corrobora suficientemente con la de otro coimputado.

5. En el presente caso los acusados Edmundo y Dimas prestaron declaración policial, que ratificaron a presencia judicial durante la fase de instrucción con intervención de las defensas. Dado que durante el juicio hicieron uso de su facultad de guardar silencio, se procedió a la introducción de las declaraciones mediante su lectura en el plenario, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de mencionar. Ninguna irregularidad o deficiencia procesal hay en ello, por lo que las quejas del recurrente sobre el particular carecen de fundamento.

   El propio recurrente reconoció en su declaración sumarial que estaba en mala situación económica, que Conrado le propuso participar en la agresión y que le acompañó, pero negó haber tenido participación directa en la agresión, atribuyendo la autoría a Conrado. El intento exculpatorio del recurrente no ha merecido crédito alguno con toda razón. Sus huellas dactilares aparecieron en el lugar del suceso y los denunciantes que describieron la agresión coincidieron con los acusados en la determinación del momento y del lugar y precisaron que la agresión la protagonizaron varias personas, de ahí que resulte de todo punto razonable la inferencia de que los que acompañaron a Conrado participaron en la agresión y actuaron de forma conjunta.

   La condena del recurrente tiene su fundamento y apoyo en prueba de cargo suficiente y correctamente valorada, por lo que carece de fundamento censurar la sentencia por vulneración del principio de presunción de inocencia.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se articula en torno el artículo 849.2 de la LECrim, denunciando la indebida aplicación de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal. Sin embargo, ni se cuestiona la subsunción de los hechos en la norma aplicada, lo que tendría su encaje procesal en el recurso de casación por infracción de ley previsto en el artículo 849.1 de la LECrim, ni se mencionan los documentos que a juicio del recurrente evidenciarían el error en la valoración de la prueba y que justificarían la impugnación regulada en el artículo 849.2 de la ley procesal penal.

Por el contrario, se vuelve a insistir en que la prueba de cargo tomada en consideración es insuficiente para un pronunciamiento de condena y en que su valoración no atiende a criterios de racionalidad. Es decir, se insiste en similares argumentos que los expresados en el motivo anterior, por lo que deben correr igual suerte.

El motivo se desestima.

Recurso de Edmundo

1. En el primer motivo de este recurso y con apoyo en los artículos 24. 2 de la Constitución, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la LECrim se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia. Afirma el recurrente que en su declaración sumarial, introducida en juicio mediante lectura, no reconoció que participara en la agresión ni tampoco en su planeamiento o ejecución. Reconoció que estuvo en el lugar, pero nada más. Afirmó que al ver lo que estaba sucediendo "se quedó paralizado". Añade en su alegato que el resto de pruebas nada acreditan sobre su participación y en lo tocante al informe lofoscópico que no puede considerarse como prueba de cargo el hecho de que aparecieran sus huellas a 15 metros del lugar en el que se produjo la agresión. Al igual que en el anterior recurso se considera que la incorporación de las declaraciones sumariales de los acusados no es conforme a derecho y que los informes médicos acreditan la efectiva causación de lesión al agredido pero no que ésta fuera causada por el recurrente.

2. En este motivo de impugnación se reproducen los argumentos del primer recurso que han sido debidamente contestados en el fundamento jurídico primero de esta resolución y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Conviene insistir que la introducción de la declaración sumarial de los acusados, una vez que hicieron uso de su derecho al silencio, no contraviene las reglas de un juicio justo ni genera indefensión alguna, por lo que las quejas formuladas por el recurrente en relación con esta prueba no son atendibles.

Es cierto que el recurrente sólo reconoció que estuvo en el lugar en que se produjo la agresión pero no es menos cierto que la víctima manifestó haber sido agredida por tres personas, indicando que dos de ellas le golpearon con los puños mientras que la tercera le agredió con el cuchillo, es decir, las tres personas contribuyeron activamente al resultado finalmente causado.

Estas tres personas no son otras que los tres acusados. El recurrente manifestó que estaba en mala situación económica y que accedió a acompañar a Conrado, dirigiéndose en compañía de éste y de otro individuo al lugar donde localizaron al agredido, produciéndose de inmediato la agresión. La identificación del recurrente se produjo precisamente porque aparecieron sus huellas en las inmediaciones del lugar de la agresión, lo que refuerza la veracidad del testimonio de la víctima, en cuanto señaló que la agresión la protagonizaron tres personas, una de las cuales le era conocida, y las otras dos fueron identificadas a partir de las huellas encontradas en el lugar.

Las pruebas, por tanto, acreditan la existencia de un concierto previo y de una ejecución conjunta del hecho por lo que la participación del recurrente en la agresión y su contribución causal a la misma resultan suficientemente acreditadas de la valoración racional de la prueba.

El motivo se desestima.

1. En el segundo motivo del recurso se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con cita de los artículos 11.1 y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, utilizando la vía procesal que arbitra el artículo 852 de la LECrim.

Se señala que la declaración sumarial de los denunciantes ha accedido al juicio oral mediante lectura, aplicando indebidamente el artículo 730 de la LECrim, ya que el tribunal sentenciador no ha agotado los medios disponibles para localizar a los testigos y convocarlos a juicio.

2. El artículo 730 de la LECrim dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, o puedan ser reproducidas en el juicio oral". Esta previsión normativa se viene aplicando a las declaraciones de los testigos que por circunstancias sobrevenidas no comparezcan a juicio.

   Ese singular precepto ha dado lugar a reiterados pronunciamientos de esta Sala. Así, en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre, hemos proclamado que "la compatibilidad del mecanismo del art. 730 LECrim con las exigencias derivadas del derecho a un proceso con todas las garantías y en particular, con el derecho del acusado a interrogar por sí o por representante a los testigos de cargo está también fuera de dudas en la jurisprudencia constitucional. Será necesario que concurran unos requisitos adicionales, que son los siguientes: a) que la diligencia sea intervenida por la autoridad judicial; b) cuando sea factible, que se haya dado oportunidad efectiva a la defensa del inculpado a participar activamente en la práctica de la diligencia sumarial; y c) que se hayan realizado los esfuerzos razonables conducentes a conseguir la presencia en el plenario del testigo ( SSTC148/2005, 12/2002, 209/2001, 12/2002, 187/2003, 1/2006, entre otras).

   En la STS 392/2018 de 26 Jul. 2018, con cita de otras anteriores ( SSTS 225/2018, de 16 de mayo, 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993) que la posibilidad excepcional que arbitra el artículo 730 de la LECrim no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad, por lo que es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad de reproducir la declaración en el juicio, como sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables.

   Y sobre la situación de imposibilidad esta Sala precisó en la STS 1031/2013, de 12 de diciembre que dentro de los casos de "imposibilidad" se encuadran tanto los de imposibilidad absoluta (v.gr, el testigo ha muerto; o padece un trastorno mental que le ha hecho perder la memoria o facultades; o no se conservan muestras para la pericial), como otros de imposibilidad relativa. A este segundo grupo hay que reconducir los supuestos en que el testigo se encuentra en paradero desconocido y se han agotado razonablemente los medios para su localización. No puede abocarse el proceso a una situación de impasse, en que el trámite se reanudaría solo cuando el testigo apareciese. No consentiría esa medida el constitucional derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

3. Proyectando la anterior doctrina al caso que centra nuestro examen casacional, se puede constatar por la lectura de las actuaciones que se ofició a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado para averiguar el paradero de los testigos (folio 187); que se les citó por edictos (folios 197); que se intentó la citación a juicio a través de los agentes de la policía (folio 205) y, por último, que la policía informó al juzgado que todas las diligencias practicadas para la averiguación del paradero de los testigos resultaron infructuosas (folio 248). No consta que la policía tuviera constancia de dato alguno que permitiera la localización de los testigos y ni siquiera que tuviera datos que le permitieron realizar gestiones para su localización en un punto más o menos preciso de España o de algún otro país, por lo que las gestiones realizadas fueron las únicas posibles y no dieron resultado positivo.

   Por tanto, se han cumplido las exigencias establecidas jurisprudencialmente para la debida aplicación de la facultad excepcional establecida en el artículo 730 de la ley procesal. Los testigos no comparecieron a juicio por estar en ignorado paradero y se realizaron las gestiones policiales para su localización y citación con resultado negativo, por lo que la introducción en el juicio de sus declaraciones sumariales, mediante lectura, no contraviene el derecho a un proceso justo ni el derecho de defensa.

   El motivo se desestima.

En el motivo tercero del recurso se censura la sentencia de instancia por considerar que existe un error de valoración probatoria que se deduce de documentos aportados a autos.

El recurrente cita como documentos que acreditan el error las declaraciones contenidas en el atestado, las declaraciones de los acusados prestadas en fase sumarial y, por último, las contradicciones apreciadas en el informe pericial forense sobre el riesgo vital de las heridas causadas.

Según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

En efecto, la doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007, entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Precisando la naturaleza de los informes periciales médico-forenses, en orden a si tienen o no la consideración de documento a afectos casacionales, la STS 936/2006, de 10 de octubre, entre otras muchas anteriores y posteriores, señala que " [...] en relación a los informes médico forense que se citan en el motivo, se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, pues la prueba pericial es una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia, y si excepcionalmente se le reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación, es preciso que:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero, 1224/2000 de 8 de julio, 1572/2000 de 17 de octubre, 1729/2003 de 24 de diciembre, 299/2004 de 4 de marzo y 417/2004 de 29 de marzo)

En el primer caso se demuestra un error al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12). [...]"

En el presente caso a través de este motivo se pretende una reconsideración total de la prueba, lo que excede de los estrechos márgenes que admite el artículo 849.2 de la LECrim., ya que se señalan como documentos las declaraciones contenidas en el atestado o en el sumario, cuando se trata de pruebas personales documentadas, que no tienen la consideración de documentos a efectos casacionales. Y se menciona el informe médico forense que, a juicio de la defensa, es contradictorio en sí, a la hora de determinar si las lesiones produjeron o no riesgo vital. Esta última queja tampoco puede puede tener favorable acogida porque la contradicción cuestionada no es tal. En el informe médico se precisa con exactitud que la parte anatómica en que se produjo la agresión era una "zona de riesgo vital, habida cuenta la alta probabilidad de producir lesiones pulmonares, vasculares, cardiacas, tráquea... dependiendo de factores como la zona (hemitorax derecho, izquierdo, precordial.....) profundidad....., lesiones de riesgo vital o incluso mortales de necesidad". El hecho de que al final del informe se indique que la herida "puede considerarse de gravedad pero no de riesgo vital" no significa que este último dato sea el elemento determinante para valorar la existencia o no voluntad homicida. Lo determinante fue la localización de la zona corporal donde se produjo la agresión, zona que es calificada en el informe forense como de riesgo vital.

El motivo se desestima

El cuarto motivo del recurso censura la subsunción de los hechos en el delito de homicidio intentado por el cauce procesal establecido en el artículo 849.1 de la LECrim.

El hilo argumental del motivo, sin embargo, no cuestiona el juicio de subsunción sino que reitera argumentos desarrollados en motivos anteriores, al considerar que no hay pruebas ni indicios que permitan llegar a la declaración de los hechos probados. A juicio del recurrente no hay pruebas que justifiquen la existencia de un acuerdo entre los tres condenados, ni que el recurrente tuviera el dominio de los hechos o que tuviera la más mínima intención de causar la muerte, ni que tuviera alguna intervención en la ejecución del hecho, causal, eficaz o esencial. Insiste en que de su declaración no puede inferirse que conociera que Conrado portara un arma blanca y tampoco que conociera que tuviera intención alguna de agredir al denunciante.

El planteamiento del motivo no puede ser admitido. Conviene recordar algo que forma parte de la esencia misma del motivo casacional promovido por esta defensa. Y es que la denuncia de un error jurídico en el juicio de subsunción, por su propia naturaleza, exige que el razonamiento impugnativo asuma como presupuesto inderogable la aceptación del "factum", tal y como ha sido proclamado por el Tribunal de instancia. El discurso del recurrente, por tanto, ha de construirse partiendo del juicio histórico, que no es otra cosa que la expresión del desenlace valorativo que ha arrojado el desarrollo de las pruebas practicadas en el plenario. De ahí que no se trate de argumentar a partir de lo que el recurrente considera que debería haber dicho el hecho probado, sino tomando en consideración lo que efectivamente dice, al haber sido fijado así por el Tribunal a quo. El distanciamiento respecto de ese presupuesto metodológico conlleva como inmediata consecuencia la inadmisión del motivo -ahora desestimación-, al imponerlo así los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim ( STS 91/2013, de 1 de febrero).

Recurso de Conrado

En el primer motivo de este recurso se denuncia la violación del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con el artículo 24. 2 de la Constitución.

En apretada síntesis se afirma que para que la declaración de los coacusados, cuando se introduce mediante lectura, pueda ser prueba de cargo se precisa que haya sido prestada ante la autoridad judicial sin que pueda tener ese valor las prestadas ante la policía, tal y como ha ocurrido en este caso, por lo que aduce que no hay prueba de cargo justificativa del pronunciamiento de condena.

En el fundamento jurídico primero de esta resolución ya nos hemos extendido en referir de forma prolija la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la validez probatoria de las declaraciones sumariales y los requisitos que se deben cumplir cuando dichas declaraciones deben ser introducidas en el juicio mediante lectura, conforme a los presupuestos que se derivan del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que damos por reproducidos lo argumentado en ese inicial fundamento de derecho.

Lo que ahora se censura es que las declaraciones que se han tenido en cuenta para el pronunciamiento de condena hayan sido las prestadas ante la policía. Pues bien, ese tipo de declaraciones también pueden acceder al juicio siempre que hayan sido debidamente ratificadas por el acusado ante el juez de instrucción y con contradicción, tal y como ha acontecido en el presente caso.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

En el segundo motivo del recurso y al amparo del artículo 851.1 y 3 de la LECrim se alega que la sentencia no expresa claramente los hechos probados y, además, expresa hechos contradictorios. En el desarrollo del motivo se alega que la declaración de la víctima no puede ser prueba de cargo porque no reconoció a su agresor, a pesar de ser un conocido y quitarle el pasamontañas que llevaba puesto para no ser identificado y porque fue contradictoria, ya que manifestó que no sabía quién podía ser y que no tenía problemas con nadie y luego dijo que podía ser el recurrente porque era una persona a la que debía dinero.

Como puede apreciarse de una simple lectura del motivo, el hilo argumental del alegato nada tiene que ver con el motivo casacional previsto en el artículo 851.1 de la LECrim. El recurrente aduce falta de claridad y contradicción en el relato fáctico de la sentencia pero no justifica semejante aseveración.

En efecto, según recuerda la STS 869/2015, de 28 de diciembre, la contradicción en los hechos probados es un vicio gramatical de la sentencia y debe ser interna, semántica y absoluta. El recurso, por supuesto, nada refiere sobre semejante deficiencia.

Y en cuanto a la falta de claridad, al igual que ocurre con la contradicción, es un vicio interno del juicio histórico que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impidan conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos. ( SSTS 483/2013, 536/2016, de 17 de junio, 9/2017, de 18 de enero y 578/2018, de 21 de noviembre).

Lo que verdaderamente se censura es una errónea valoración de la prueba, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado con extensión en anteriores fundamentos. También este alega se desestima.

En el tercer y último motivo de este recurso se alega la existencia de error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la LECrim y se mencionan como documentos acreditativos del error los informes periciales y la documentación médica obrante en autos que acreditan la existencia de lesiones pero no su origen.

La propia formulación del motivo lleva a su desestimación. Se alega que los informes médicos no acreditan el origen de las lesiones y lo que debería argumentarse para la prosperabilidad del motivo es que los informes médicos acreditan un hecho no reconocido en la sentencia o un hecho que ha sido declarado en la sentencia de forma errónea.

Según dijimos en el fundamento jurídico quinto, con cita de la STS 207/2017, de 28 de marzo, "la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

En este caso no se afirma que los documentos citados por el recurrente acrediten un error fáctico sino que se afirma que los documentos no permiten declarar probado un determinado hecho, el origen de las lesiones, lo que no excluye que ese hecho pueda ser acreditado por otros medios, tal y como acontece en este caso, en que el origen de la agresión ha sido probado a partir de tres elementos de prueba: las declaraciones de los denunciantes, las declaraciones de los acusados y los informes lofoscópicos, que han permitido situar a los acusados en el lugar de la agresión.

El motivo es inviable.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes el pago por partes iguales de las costas procesales derivadas del recurso de casación.