STS 1168/2010, 28 de Diciembre de 2010

1. Primero.- La sentencia de 23 de Noviembre de 2009 de la Sección bis de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó a Gabriel , Isaac , Leovigildo y Nicolas , como autores de un delito de lesiones y de otro de robo con violencia en concurso ideal con un delito de detención ilegal, con la concurrencia, en la forma fijada en el fallo, de las circunstancias agravantes de disfraz, abuso de superioridad y atenuante analógica de confesión, a las penas y demás pronunciamientos concretados en dicho fallo.

   Los hechos, en síntesis, se refieren a que los cuatro condenados, actuando de común acuerdo se personaron en el club de alterne "Miss Erotic" de la c/Claudio Toledo Cabrera nº 63 de la localidad de Arrecife, provistos de bridas, esposas, pasamontañas y bates de béisbol y tras conseguir la apertura del mismo, por parte del portero, para lo que Gabriel se hizo pasar por un cliente, penetraron los otros tres, que estaban fuera del campo de visión del portero, y lo hicieron con pasamontañas para evitar ser descubiertos. Seguidamente se abalanzaron sobre el portero y comenzaron a golpearle con las manos, puños y un bate de béisbol, logrando derribarle al suelo donde le sujetaron las manos a la espalda con unas esposas colocándole boca abajo, causándole las lesiones con diversas fracturas descritas en los hechos probados que curaron a los 120 días, de los que precisó dos días de hospitalización, y 90 días impeditivos y el resto no impeditivos curando sin secuelas.

   Tras la inmovilización del portero, intentaron forzar, sin conseguirlo, la caja fuerte del local, terminando por apoderarse de una caja que contenía 300 euros que encontraron en la cocina, tras lo cual se marcharon, no sin antes dejar engrilletado al portero que fue liberado por la policía cuando se personó en el local.

   Se han formalizado cuatro recursos de casación, uno por cada condenado, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

2. Segundo.- Recurso formalizado por Gabriel .

   Su recurso está formalizado a través de cuatro motivo s.

   El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia concretado en un doble aspecto :

   1. Estima indebida la condena por el delito de detención ilegal, por estimar que l a detención debe quedar absorbida en el de robo con violencia y

   2. En relación a la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad que se aplica a los delitos de lesiones y robo con violencia, considera improcedente su aplicación al delito de robo con violencia , ya que el Ministerio Fiscal, única parte acusadora solo lo solicitó en relación al delito de lesiones, por lo que la extensión al delito de robo con violencia ha supuesto una indefensión para el recurrente pues tal extensión solo podría ser legítima si el Tribunal, hubiese hecho uso de la tesis del art. 733 LECriminal, lo que no fue el caso, con lo que se habría producido una vulneración del principio acusatorio.

   Concretando la respuesta a las dos cuestiones que plantea el motivo, y no sin antes advertir que la invocación de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia bajo la que se cobijan las dos denuncias, no es correcta en la medida que tal denuncia supone una condena sin pruebas de cargo suficientes para provocar el decaimiento de tal derecho, en tanto que como se reconoce en la sentencia --f.jdco. primero-- y se ha comprobado en este control casacional, el recurrente ha reconocido en todas sus declaraciones, incluido en el Plenario, su participación en los hechos, por lo que no ha existido violación de tal principio, daremos respuesta a las dos cuestiones planteadas como consecuencia exigida del derecho a obtener una respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas, que en el presente caso hubieran debido estar encauzadas, la primera por la vía del error iuris del art. 849f-1º LECriminal pues lo que se cuestiona es la relación entre el robo con violencia y la detención y la autonomía o no de este último delito, y la segunda hace referencia al principio acusatorio y a su posible vulneración.

3. La situación de absorción o concurso de delitos --real o medial-- en relación a aquellos delitos cuya dinámica comisiva exige la inmovilización de la víctima y por tanto su privación de la libertad ambulatoria, se ha presentado con frecuencia en esta Sala, y al respecto pueden establecerse tres supuestos :

   1- Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos , y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

   2- Una detención ilegal, arbitrada es instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental , también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de Mayo , está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

   Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción solo por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

   3- Como tercer supuesto, se estaría en el supuesto en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal . Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o en su caso de agresión sexual, y dentro de él ya quedaría incluida la detención.

   Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito " .... el término bastante tiempo es indeterminado .... " , y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizada y no seriada.

   Como exponente de las tres situaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1289/1998 ; 948/2001; 8 Octubre 2002 ; 1365/2002 ; 178/2003 ; 372/2003 ; 501/2004 ; 362/2004 ; 590/2004 ; 845/2004 ; 882/2009 ; 372/2010 y 1057/2010 .

   En todo caso, y como recuerda la STS 447/2002 , en caso de dudas sobre el tipo de concurso que puede existir, o bien el principio de absorción por el juego del art. 8-3º Cpenal, habrá de estarse a la tesis más favorable al reo .

   IV . De acuerdo con la doctrina expuesta ni toda privación de libertad debe quedar absorbida dentro del robo con violencia o intimidación, ni la detención debe mantener siempre su substantividad y autonomía, como ya se ha dicho, debe analizarse cada caso concreto para verificar si la inmovilización de la víctima con privación de la libertad ambulatoria, que por definición siempre existe en un robo violento o intimidatorio, por ser medio necesario e imprescindible para el acto depredatorio, dada su entidad debe quedar integrado en el robo al tratarse de una privación episódica, o por el contrario, por su exceso temporal debe mantener una cierta autonomía, vía concurso ideal, o una total autonomía y desproporción en cuyo caso estaríamos en el ataque a dos bienes jurídicos diferentes, --propiedad y libertad personal-- en cuyo caso estaríamos en un concurso real.

   Pues bien, desde la doctrina expuesta, hay que convenir con l a total improsperabilidad de la tesis de la absorción que se postula en el motivo.

   Según el factum , el portero fue golpeado e inmovilizado desde el momento de la entrada de los recurrentes en el bar de alterne, y así permaneció todo el tiempo en el que ellos estuvieron intentando obtener el dinero de la caja fuerte la que no consiguieron fracturar, marchándose tras apoderarse de unos 300 euros. En el factum se nos dice que "....abandonaron el local unos 15 minutos después de haber penetrado en él....", y es en base a este periodo temporal que el recurrente postula la ausencia de sustantividad del delito de detención ilegal.

   Por contra, la sentencia en el f.jdco. segundo, estudia in extenso la doctrina de la Sala sobre las situaciones concursales del delito de robo y el de detención ilegal, y lo hace de forma coincidente a como se ha expuesto más arriba, concluyendo que en el caso enjuiciado se está en una situación de concurso ideal de delitos entre el robo y la detención , a sancionar de acuerdo con el art. 77 Cpenal con la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior --detención ilegal, pena de cuatro a seis años--, frente al de robo subtipo agravado de empleo de armas --pena de dos a cinco años--. Finalmente individualizó la pena del concurso ideal en cinco años y tres meses al concurrir diversas circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

   Razonó la sentencia que la privación de la libertad que sufrió el portero duró hasta la llegada de la fuerza pública al lugar por lo que excedió del tiempo que estuvieron los recurrentes y que tal inmovilización tuvo también la finalidad de asegurar la huida y así facilitar la impunidad . Es claro que en este contexto, ninguna objeción puede hacerse a la calificación de concurso ideal y en modo alguno puede aceptarse la tesis del recurrente de la absorción de la detención ilegal en el delito de robo.

   V . Por lo que se refiere a la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de superioridad en el delito de robo, frente a la denuncia de quiebra del principio acusatorio porque tal agravante no había sido pedida por el Ministerio Fiscal, un examen de las actuaciones patentiza que si bien es cierto que en las conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal solo la solicitó en el delito de lesiones, en las conclusiones definitivas, --folio 383, Tomo II Rollo de la Audiencia--, la extendió, también al delito de robo con violencia por lo que la aplicación de la misma por el Tribunal sentenciador, que la justificó en el f.jdco. cuarto, no ha supuesto ninguna extralimitación ni infracción del principio acusatorio.

6. Cuestión diferente, no abordada en el motivo es posible compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad al robo con violencia, subtipo agravado, empleo de armas , el debate se centraría en si pudiera quedar afectado el principio non bis in idem en aquellos casos en los que, tratándose de un delito de robo con empleo de armas, además al estimarse la concurrencia del abuso de superioridad, en la medida que esta agravante incidiría sobre la misma situación de dominio del agresor sobre la víctima con paralelo riesgo para su integridad física, situación de superioridad que ya quedaría valorada con el uso de armas o medios peligrosos, se estaría valorando peyorativamente dos veces una misma situación.

   Hay que partir de la base de que la violencia que caracteriza el robo, es aquella desarrollada por el agente y que es instrumental al desapoderamiento de la cosa de la víctima, o para conseguir la impunidad, por lo que está en relación de medio a fin, cuando dicha violencia con la que se ve atacada la víctima con evidente riesgo para su integridad física lo es, además , a medio de la utilización de armas o instrumentos peligrosos por parte del sujeto activo, es claro que esta utilización representa un riesgo potencialmente más grave para las víctimas , que cuando el agresor no los emplea y ello justifica el plus de punibilidad que prevé el art. 242-3º Cpenal.

   Hay que recordar que la circunstancia agravante genérica de abuso de superioridad del art. 22-2º Cpenal, de acuerdo con la consolidada doctrina de esta Sala, --SSTS 2134/2002 ; 1630/2003 ; 1756/2003 ; 98/2004 ; 1083/2005 ó 14 de Septiembre de 2006 , entre otras--, se vertebra por la concurrencia de cuatro elementos :

   1. De naturaleza objetiva , se exige que: a) 1, exista un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada ya de la existencia de los medios utilizados para agredir, como ocurriría en el caso de empleo de armas o instrumentos peligrosos y a) 2, que dicha superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin llegar a eliminarlas, lo que patentiza su proximidad con la agravante de alevosía, de ahí que también se le llame "alevosía menor" .

   2. Como elementos de naturaleza subjetiva se exige que b) 1, que dicha situación de superioridad sea conocida, querida y aprovechada por el agresor para cometer más fácilmente el delito y b) 2 que ese desequilibrio de fuerzas en favor del agresor no sea inherente al delito que se comete, y ello tanto porque tal superioridad ya esté contemplada en la descripción del delito y forma parte de sus elementos típicos, o bien porque en las circunstancias concretas el delito debiera haberse realizado así. Es claro que en ambos casos no procedería la aplicación de tal agravante por carecer de autonomía.

   Como puede observarse, tanto la superioridad --y consiguiente disminución de las posibilidades de defensa de la víctima-- que se derivan del empleo de armas o instrumentos peligrosos, y la derivada del abuso de superioridad, ofrecen, cuando menos, aspectos comunes , son, por decirlo así círculos con aspectos tangentes/coincidentes, y es que como se dice en la STS de 10 de Noviembre de 2006 , la manifestación más clara del abuso de superioridad está constituida por el empleo de armas, que es la modalidad más usual de aquélla, por ello, cuando la superioridad objetiva del agresor sobre la víctima está constituida por la existencia de armas por parte del agresor, no procedería la utilización de esta agravante.

   Hemos empleado el verbo en el sentido potencial "no procedería", porque la doctrina de la Sala no ha sido clara en este aspecto.

7. Como punto de partida, hay que declarar que es pacífica la doctrina que estima que la agravante de abuso de superioridad, si bien despliega su natural eficacia en los delitos contra la vida e integridad personal en sentido estricto como los de homicidio o lesiones, también despliega su eficacia en relación a los delitos contra el patrimonio, del Título XIII que junto con el ataque al patrimonio constituyen un ataque contra las personas como son los delitos de robo con violencia o intimidación en los que cabe una forma alevosa de ejecución, y por tanto, también bajo la figura de la alevosía "menor" del abuso de superioridad. En tal sentido se pueden citar, entre otras, las SSTS:

   1. STS 664/2002 de 11 de Abril que la aplicó en el caso de un robo con tirón a mujer de 75 años a la que se le arrebata el bolso, haciéndole caer.

   2. STS 1057/2003 de 15 de Julio , víctima de 66 años y agresor de 30 años que penetra de madrugada en la casa del primero.

   3. STS1630/2003 en caso de desproporción numérica en caso de robo con violencia.

   4. ATS 626/2002 de 13 de Marzo de 2002 en ataque de dos personas a la víctima que se valía de unas muletas para robarle.

   5. STS 295/2004 de 10 de Febrero en el caso de cinco agresores y una sola víctima.

   6. STS 1438/2003 , tres agresores que obligan a la víctima a introducirse en un coche y la llevan a varios cajeros automáticos.

   De igual manera en favor de la extensión de esta agravante a los delitos de robo, se pueden citar, entre la jurisprudencia anterior a la citada, la 934/1997.

8. Cuestión diferente es la compatibilidad entre la agravante de abuso de superioridad y el delito de robo con empleo de armas .

   En relación a esta situación la jurisprudencia no es tan uniforme , aunque hay que reconocer una tendencia mayoritaria a estimar la compatibilidad de esta agravante también en los delitos de robo con violencia y empleo de armas .

   Dentro de esta tendencia, se pueden citar las SSTS 1091/2003 , supuesto de tres agresores armados con distintos instrumentos frente a la víctima, la STS 1471/2003 , treinta agresores armados con palos y armas blancas frente a cinco hombres y una mujer, todos ellos desarmados, la STS 355/2002 utilización de una navaja frente a una víctima indefensa sin medios para repeler el ataque y confiado en no tener nada.

   Muy clara es al respecto la STS 872/1999 de 25 de Mayo en un supuesto de tres agresores con empleo de un cuchillo que asaltan a una víctima y le quitan el reloj. Se justificó la aplicación de la agravante al delito de robo con empleo de armas diciendo que "....en relación al uso de armas, es obvio que constituye uno de los tipos más claros de superioridad medial, por lo que si concurre, debe aplicarse tal agravante, con independencia de la concurrencia del tipo correspondiente al empleo de armas....".

   En sentido contrario , más minoritario se pronuncia la sentencia 1771/2002 de 23 de Febrero con el argumento de que el empleo de armas es una modalidad, la más usual del abuso de superioridad, por lo que si concurre el subtipo agravado, no procedería, además, la aplicación de la agravante genérica.

   "....Que efectivamente el abuso de superioridad no puede ser apreciado en el delito de robo con violencia y uso de armas.... ya que en él se tiene en cuenta el empleo de un cuchillo, que es lo que determinaría, básicamente, en este caso la superioridad de la que se abusaba....".

   En igual sentido la STS de 4 de Julio de 1998 declara la inaplicabilidad del abuso de superioridad por ser inherente al robo con violencia, en un caso de robo con "tirón" .

   Ante este panorama jurisprudencial en el que no se constata una doctrina uniforme de esta Sala en relación a la compatibilidad de la agravante de abuso de superioridad en relación al delito de robo con violencia y con empleo de armas, conviene tener en cuenta las concretas acciones que concurrieron en este caso y que fueron las siguientes:

   1. -Agresión por parte de cinco personas con un bate de béisbol al portero del club con la intención de robar en el establecimiento.

   2. -Causación de diversas lesiones con fracturas que exigieron tratamiento hospitalario, curando a los 120 días.

   La calificación de estas dos acciones, han sido en la sentencia sometida al presente control casacional las siguientes:

   El hecho a) robo con violencia y empleo de armas con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad --arts. 237 y 242-1º y 2º y art. 22-2º .

   El hecho b) lesiones de los arts. 147 y 148-1º y 2º y art. 22-2º , es decir, el subtipo agravado de lesiones por la utilización de armas y, además, con la agravante del abuso de superioridad.

   También se apreció en ambas la agravante de disfraz.

   IX . Estimamos que esta doble aplicación de una misma agravante en los dos delitos de robo y lesiones que fueron consecutivos con el argumento del desequilibrio notorio y desproporcionado en favor de los agresores y por ello mayor riesgo para la vida e integridad personal de la víctima, viene a suponer una doble valoración punitiva de una misma situación que se proyecta en dos delitos distintos: el robo y las lesiones, pero unidos por el elemento común del ataque efectuado contra la vida e integridad de la víctima , y ello supone, en opinión de la Sala, una vulneración del principio ne bis in idem .

   Por ello, por razones ciertamente distintas de las alegadas por el recurrente que se refería a la vulneración del principio acusatorio, procede la estimación de esta parte del motivo, eliminando la aplicación de la agravante de abuso de superioridad respecto del delito de robo con violencia y empleo de armas.

   Procede la estimación parcial del motivo .

10. El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada al recurrente la agravante de disfraz , ya que él no usó artificio alguno para cubrir su rostro.

    El motivo debe ser rechazado.

    Sin perjuicio de reconocer como regla general , que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicándolo al que actúa a cara descubierta -- SSTS 314/99 ; 207/2000 ó 15 de Febrero de 1997 --, es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta. En tal sentido se pronuncia la STS de 31 de Julio de 2001 que en caso de concertación delictiva , entre varios, extendió la agravante de disfraz aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. No existió una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquéllos otros que no la adoptaron, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno no llevase disfraz, pero sí los otros, por lo que se estimó la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por algunos lo era en beneficio de todos .

    Esta es la situación que se contempla en el presente caso .

    Volvamos al relato de hechos probados, intangible según el cauce casacional del motivo:

    "....de tal forma que, en ejecución del plan preconcebido por los cuatro, Gabriel no se cubría el rostro con pasamontañas para tocar el timbre y hacerse pasar por un cliente.... mientras los otros tres aguardaban fuera del ángulo de visión de la puerta, ocultando su rostro con un pasamontañas....".

    De acuerdo con el factum , es claro que el uso de disfraz por los otros tres autores no fue algo espontáneo y autónomo, sino que fue debido a un plan previo que exigía que quien llamase al club fuera a cara descubierta pues de otro modo no se le hubiera franqueado la puerta, tras la que aguardaban los otros tres con pasamontañas. El uso por éstos del disfraz en este escenario es claro que debe ser transmisible al recurrente aunque actuara a cara descubierta pues ese era su "papel" en el plan previsto para facilitar la comisión del delito y su impunidad.

    En idéntico sentido, SSTS de 31 de Julio de 2001 ; 9 de Junio de 2004 y 383/2010 de 5 de Mayo.

    Procede la desestimación del motivo .

    XI . El motivo tercero, también por la misma vía del motivo anterior, denuncia como incorrecta la aplicación del art. 77 Cpenal en relación con el art. 66 Cpenal. En síntesis, el recurrente sostiene que se le ha impuesto unas penas incorrectas por el concurso ideal entre el delito de robo con violencia y empleo de armas y delito de detención ilegal; alega que no se explica porqué se le ha condenado por ambos delitos en concurso medial a la pena única de cinco años y tres meses, alegando falta de motivación de la individualización judicial de la pena y lo mismo en relación a la pena impuesta por el delito de lesiones.

    Ciertamente el recurrente fue condenado por el delito de robo con violencia y empleo de armas en concurso medial con el delito de detención ilegal a la pena única de cinco años y tres meses de prisión.

    Debe tenerse en cuenta que de ese concurso, el delito más grave es el de detención ilegal del art. 163-1º que tiene prevista una pena de cuatro a seis años de prisión. De acuerdo con el art. 77 Cpenal, procede la imposición de la pena correspondiente al delito más grave, en su mitad superior : esto es pena de cinco a seis años. En dicho delito han concurrido las circunstancias de disfraz y la atenuante analógica de confesión. El Tribunal sentenciador también apreció la agravante de abuso de superioridad que por los razonamientos expuestos en el anterior motivo, hemos declarado que no procede la aplicación de tal agravante . Por ello concurre una agravante y una atenuante , en esta situación la pena impuesta de cinco años y tres meses de prisión es pena correcta , porque está situada en la mitad inferior.

    No obstante , no puede dejar de tenerse en cuenta que dicha pena de cinco años y tres meses lo fue teniendo en cuenta la concurrencia de dos agravantes. Al eliminarse la agravante de abuso de superioridad en este control casacional, por el principio de proporcionalidad, debemos rebajar la pena impuesta al concurso , rebaja que efectuamos en dos meses , con lo que la pena por el concurso quedará fijada en cinco años y un mes de prisión lo que efectuaremos en la segunda sentencia.

    Por lo que se refiere al delito de lesiones fue condenado a la pena de tres años y cuatro meses, solicitando el recurrente la pena de dos años de prisión.

    Aquí carece de razón el recurrente porque olvida que en dicho delito concurrieron las agravantes de abuso de superioridad, disfraz y atenuante analógica de confesión, por lo que la pena impuesta de tres años y cuatro meses es pena correcta a la vista de las circunstancias concurrentes, se encuentra situada en la mitad inferior, y respecto a la regla 7ª del art. 66 del Cpenal que establece la comparación entre la agravantes y atenuante sin que se haya apreciado en la sentencia ni un fondo cualificado de atenuación, por lo que no aplicó la pena inferior en un grado, ni , tampoco un fondo cualificado de agravación por lo que no ha aplicado la pena en la mitad superior.

    Procede la estimación parcial del motivo en el sentido expuesto.

    El motivo cuarto , denuncia como violación del ne bis in idem la aplicación conjunta de los subtipos agravados de empleo de armas en los delitos de robo con violencia y en el delito de lesiones.

    El motivo no puede prosperar. El principio aludido no impide castigar dos delitos independientes con todas las circunstancias típicas que concurran, dando lugar a los subtipos agravados que procedan.

    En el presente caso existieron dos delitos, con "injustos" autónomos , uno de lesiones y otro de robo. En ambos concurrió el empleo de armas o instrumentos peligrosos , por lo que procede la aplicación de los correspondientes subtipos agravados como bien hizo el Tribunal de instancia.

    En tal sentido, SSTS 704/99 de 27 de Abril ; 882/2009 de 21 de Diciembre ; 2044/2002 ; 392/2001 ; 213/2000 de 18 de Febrero .

    Procede la desestimación del motivo .

12. Tercero.- Recurso de Isaac .

    Su recurso está formalizado a través de tres motivos .

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la violación del derecho al principio de igualdad, porque dice que al recurrente Gabriel se le ha apreciado la atenuante analógica de confesión y no al actual recurrente.

    La sentencia de instancia ya dio oportuna respuesta a esta cuestión en la pág. 19, último párrafo del f.jdco. cuarto:

    "....La defensa de Isaac alega igualmente atenuante analógica del art. 21-6º en relación con el art. 21-4º ....en este caso la colaboración ha sido mucho más escasa, ya que aunque inicialmente manifestó la identidad de los otros partícipes, en el Plenario ha negado la intervención de Nicolas . No podemos apreciar atenuante alguna.... sin perjuicio de que la colaboración se tenga en cuenta en la individualización de la pena....".

    La argumentación del Tribunal es inobjetable. Solo hay vulneración de la igualdad cuando se da un tratamiento diferente a situaciones sustancialmente iguales .

    No es este el caso , en el que el recurrente postula, por decirlo llanamente, un "café para todos" . El trato desigual se justifica por situaciones diferentes.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo segundo , aborda idéntica cuestión por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal. Solicita la aplicación de la atenuante analógica de confesión .

    El rechazo es consecuencia tanto del fracaso del motivo anterior, como del hecho que el recurrente no respeta el hecho probado en el que nada existe con valor fáctico que pueda dar lugar a la aplicación de la atenuante analógica que se solicita.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo tercero , solicita la absorción del delito de detención ilegal por el delito de robo con violencia.

    Se trata de la misma cuestión que dio lugar al motivo primero del recurso de Gabriel , y a lo allí dicho nos remitimos para rechazar la pretensión del recurrente, dando por reproducidos los argumentos allí expuestos.

    Procede la desestimación del motivo .

13. Cuarto.- Recurso de Leovigildo .

    Su recurso está formalizado a través de tres motivos.

    El primer motivo , es una reiteración del motivo primero del recurso de Gabriel y del motivo tercero de Isaac .

    Nos remitimos a lo dicho con anterioridad.

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por no existir, en su tesis, prueba de cargo capaz de justificar la condena del recurrente.

    Hay que recordar el ámbito del control casacional cuando en esta sede se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

    2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

    3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre y 1071/2010 de 3 de Noviembre , entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    El recurrente alega este vacío probatorio en relación a todos los delitos por los que ha sido condenado y manifiesta que solo fue un espectador pasivo.

    El motivo debe ser tajantemente rechazado.

    La sentencia de instancia al justificar la condena contra el recurrente, se refiere en estos términos a la prueba de cargo con que contó:

    ".... Leovigildo : ha reconocido igualmente su participación en el robo. Si bien ejecutó el robo cubierto todo el tiempo por pasamontañas, fue implicado en las declaraciones de los co-acusados Gabriel y Isaac . Una vez detenido negó en el Juzgado su participación -folio 141-, pero en su domicilio fue hallado en el registro judicial una zapatilla con restos de sangre, que una vez analizada se determinó pericialmente que correspondía a la de la víctima del delito, por lo que a la vista de las pruebas incriminatorias en el plenario admitió su participación. Igualmente admite que conocía que para el atraco utilizarían una bolsa con bridas y un bate de béisbol. Niega en cambio haber propinado golpes a la víctima, ni haber estado de acuerdo en el uso de la violencia, pero admite que algunas chicas le habían comentado que en el club de alterne Miss Erotic había dinero y drogas, y que lo tenía el encargado. Por tanto, Leovigildo aparece como la persona que obtuvo la información del lugar en que se encontraba la caja fuerte, y de acuerdo con la declaración de Gabriel , la petición transmitida por una de esas chicas a Leovigildo era propinar una paliza a Bienvenido , por haberla maltratado cuando trabajó en el local. Por tanto, al igual que en el caso de Gabriel , es evidente que o bien ejecutó materialmente los golpes -que según las declaraciones de una de las testigos y de la propia víctima se realizaron por al menos tres de los cuatro acusados- o en todo caso los aceptó dentro del plan criminal preparado con antelación. Además, la violencia se ejecutó en presencia de todos los acusados, por lo que todos fueron partícipes de ella....".

    Es evidente que la tesis del recurrente es de un "angelismo" inaceptable. La versión de espectador pasivo de lo que pasaba resulta insostenible a la vista de los datos que tuvo en cuenta el Tribunal y que están reflejados en su argumentación. A las declaraciones de los coimputados Gabriel y Isaac que implican en los hechos al recurrente y a las declaraciones del propio Leovigildo que reconoce su presencia en el lugar de los hechos y su previo conocimiento de los hechos que se iban a desarrollar, se unen las declaraciones de los testigos que pusieron de manifiesto que todos los asaltantes actuaron al unísono tanto golpeando al portero como tratando de forzar la caja fuerte con una maza sin conseguirlo, para apoderarse, finalmente, del dinero encontrado en una caja; poco importa que no puedan precisarse las concretas acciones efectuadas por el recurrente, una vez que quedó claro que todos colaboraron con actos eficaces para el fin por todos apetecido. Por lo demás, el hallazgo de una zapatilla del recurrente en su domicilio, con restos de sangre de la víctima , acredita su presencia en el lugar de los hechos pero no como invitado de piedra como se sugiere, sino como copartícipe activo. Se trata de una corroboración externa de inequívoca naturaleza incriminatoria dado lo inaceptable de las explicaciones facilitadas al respecto, desde las más usuales máximas de experiencia.

    No hubo vacío probatorio .

    Se está en una certeza más allá de toda duda razonable que, como se sabe, es el canon de certeza exigible en toda sentencia condenatoria.

    Procede la desestimación del motivo .

    El tercer motivo , denuncia el incumplimiento del deber general de motivación de las sentencias, y ello en relación a las penas impuestas al recurrente.

    El recurrente fue condenado como autor de un delito de robo con violencia y empleo de armas en concurso ideal con un delito de detención ilegal a la pena de cinco años y ocho meses de prisión y por el delito de lesiones con empleo de armas o instrumentos peligrosos a la pena de cuatro años de prisión.

    Hay que recordar que concurrieron las circunstancias agravantes de disfraz y abuso de superioridad, si bien respecto de esta última hemos eliminado su aplicación en relación al delito de robo con violencia .

    De acuerdo con ello, en relación al concurso medial de robo con detención ilegal, procede la imposición de la pena correspondiente al delito más grave --detención ilegal-- en su mitad superior, esto es fijada entre los cinco y los seis años de prisión, por lo que la pena impuesta está dentro de las previsiones legales a la vista de las agravantes que concurren --disfraz-- a salvo lo que se dirá en la segunda sentencia .

    En lo referente al delito de lesiones se le ha impuesto la pena de cuatro años de prisión, pena situada en la mitad superior del subtipo agravado de empleo de armas --pena situada entre los dos años y hasta los cinco años de prisión--. Ciertamente tal pena es pena correcta desde la regla 3ª del art. 66 Cpenal a cuyo tenor cuando concurra una o dos circunstancias agravantes se impondrá la pena en la mitad superior, y en el presente caso en el delito de lesiones concurrieron las agravantes de abuso de superioridad y disfraz.

    Procede la desestimación del motivo .

14. Quinto.- Recurso de Nicolas .

    Su recurso está formalizado a través de dos motivos .

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

    En su argumentación se critica que la condena se haya fundado en dos elementos :

    1. La declaración de coimputados sin que exista corroboración alguna, con cita al respecto de la doctrina constitucional y de esta Sala y

    2. La declaración autoincriminatoria del recurrente efectuada solo y exclusivamente en sede policial , declaración que, además, no fue introducida en el Plenario a través de la declaración de los agentes policiales ante los que se formuló.

       La sentencia, aborda y analiza el inventario de prueba de cargo en relación a este que analiza en las páginas ocho a doce de la sentencia --sin foliar-- y de su lectura, se comprueba que, en efecto, los dos elementos incriminatorios que vertebraron la condena fueron los citados por el recurrente.

       De dicha argumentación, retenemos alguno de los párrafos más significativos en lo referente a la declaración del coimputado :

    1. "....Es el único de los cuatro acusados que ha mantenido en sus declaraciones ante el Juzgado de instrucción, como luego en el Plenario, su ausencia de participación en el robo....".

    2. "....Fue incriminado dada la primera declaración por Gabriel , que se ha mantenido firme en dicha incriminación en todas sus declaraciones, incluso en el Plenario, y también ha sido incriminado por el co-reo Isaac en fase de instrucción....".

    3. "....Las declaraciones de los coimputados son prueba de cargo según ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, siempre que la declaración de un coimputado no sea prueba única, sino que esté apoyada por otros indicios....".

    4. "....En este caso, la incriminación resulta de la declaración no solo de un coimputado sino de dos....".

    5. "....Respecto al valor de la confesión presentada ante la policía, pero en presencia de letrado, y contradicha posteriormente, la jurisprudencia ha señalado su valor de prueba de cargo si las declaraciones posteriores se valoran racionalmente como inciertas, dando prevalencia, el Tribunal, una vez practicadas todas las declaraciones, a la primera de todas ellas, prestada con todas las garantías procesales....".

    6. "....La impugnación de la declaración del propio Nicolas por haber sido efectuada en sede policial carece de relevancia, pues como ya expusimos, una vez efectuada contradicción de dicha declaración mediante otras posteriores, como la realizada en el Plenario, el Tribunal puede valorar conforme a las reglas de la sana crítica una y otra declaración, dando validez a la policial si tuvo lugar con garantías de veracidad, como resulta de la presencia del propio letrado....".

    7. "....Por último, la ausencia del instructor y secretario del atestado policial por no haber comparecido los mismos como testigos en el Plenario, tampoco puede conducir a la exclusión del atestado como prueba de cargo....en el presente caso, los elementos del atestado que han sido utilizados como medios de prueba son aquellos de valor objetivo, o las declaraciones de los testigos que depusieron en el Plenario, pero no las declaraciones del instructor y del secretario, precisamente por su falta de ratificación en el juicio....".

15. La discrepancia de esta Sala con este tipo de razonamientos no puede ser mal total, lo que, ya lo anunciamos , debemos verificar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

    Brevemente, nos referiremos a la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional en relación a los dos elementos probatorios, tenidos por todos en la sentencia: declaración del coimputado y declaración autoincriminatoria exclusivamente en sede policial.

16. En síntesis, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando sea prueba única , puede sintetizarse actualmente en los siguientes enunciados:

    1. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional.

    2. La declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia.

    3. La aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración de un coimputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado .

    4. Se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido. Deben ser autónomos e independientes de lo declarado por el coimputado.

    5. La valoración de la existencia de corroboración del hecho concreto ha de realizarse caso por caso .

    6. La declaración de un coimputado no se corrobora con la de otro coimputado. No hay recíproca corroboración. STS 193/2008 .

       SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 182/2001 , 70/2002 , 25/2003, 28 de Abril de 2003 o las más recientes 34/2006 de 13 de Febrero , 160/2006 de 22 de Mayo y 102/2008 .

       El leiv motiv de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso , y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido es sospechoso por poder venir inspirado en odio, venganza o premios o ventajas para él derivados de su heteroincriminación, ello no obstante no debe ser magnificado porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 --las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo--, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

       XVII . En definitiva , la singularidad del testimonio del coimputado --cuando es única prueba-- es que es insuficiente para fundar en él una condena, su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado. Es en este punto donde la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando con diversos elementos qué se deba entender por corroboración y cual debe ser su contenido, y en tal sentido se pueden citar las siguientes aportaciones:

    1. STC 72/2001 : la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado.

    2. STC 181/2002 : los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por el Tribunal Constitucional --y por tanto también eventualmente por esta Sala de Casación-- son los que exclusivamente aparezcan expresados en la resolución impugnada como determinantes de la condena.

    3. STC 207/2002 : los datos externos que corroboren la versión del coimputado se deben producir, precisamente en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el Tribunal estima probados.

    4. STC 233/2002 : los elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como puede ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento de la versión facilitada, o su coherencia, carecen de relevancia como factores externos de corroboración, tales datos solo podrán entrar en consideración después de que la declaración del coimputado, integrada con las corroboraciones sea ya suficiente desde la perspectiva constitucional.

    5. SSTC 17/2004 y 30/2005 : la existencia de la corroboración ha de ser especialmente intensa en los supuestos en que concurran excepciones o circunstancias en relación a la regularidad constitucional en la práctica del coimputado, es decir, cuando, por ejemplo, las declaraciones incriminatorias del coimputado no se incorporan regularmente a la vista oral con todas las garantías.

    6. SSTC 55/2005 y 165/2005 : no se acepta que la futilidad del testimonio de descargo facilitado por el acusado pueda ser utilizado como elemento de mínima corroboración de un coimputado, por no ser en sí misma determinante para corroborar la concreta participación que se atribuye al acusado.

       Con la STS 944/2003 , podemos decir que corroborar es dar fuerza a una imputación con informaciones probatorias de distinta fuente de las que prestaron inicial soporte a la misma.

       En definitiva, el Tribunal Constitucional sigue en esta materia la doctrina del TEDH que manifiesta ".....los delicados problemas --del testimonio del coimputado-- ya que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....". Por eso el Tribunal exige que, en tales casos, las declaraciones de arrepentidos, tales declaraciones sean corroboradas por otros medios de prueba --párrafos 156 a 159 de la STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 --.

       Todo lo dicho hasta aquí, se refiere a aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos, en una unidad de acto.

18. Por lo que se refiere a la validez que puede otorgar a la declaración autoincriminatoria de la persona concernida, efectuada a presencia de letrado y con todas las garantías pero en sede policial exclusivamente , la doctrina de esta Sala, está recogida en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 28 de Noviembre de 2006 , a tenor del cual:

    "....Las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la Jurisprudencia....".

    De acuerdo con este acuerdo mayoritario de la Sala y que hasta ahora constituye la doctrina aplicable, emanada de esta Sala como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, tales declaraciones autoincriminatorias en sede policial solo pueden ser valoradas si se introducen en el Plenario a través de los funcionarios ante los que se prestaron . Esta doctrina tuvo su primera aplicación en la STS 1215/2006 de 4 de Diciembre , que fue la que dio lugar al acuerdo, y entre las últimas , puede citarse la 1239/2009 de 30 de Diciembre.

    En cumplimiento de este acuerdo, se pueden contabilizar diversas sentencias que conceden validez a las declaraciones incriminatorias en sede policial no ratificadas posteriormente en sede judicial. En tal sentido se pueden citar las SSTS 595/2008 de 29 de Septiembre , 150/2009 de 17 de Febrero ó la más detallada 224/2009 de 2 de Marzo .

    De esta última retenemos el siguiente extracto:

    "....Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

    3. A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especie de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de Diciembre de 2006 ).

    4. De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que la misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al Juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos, en el Juicio oral, con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa ( STS de 27 de Marzo de 2002 , entre otras).

       Máxime cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función de asistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de que se pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, el que, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencio y a no reconocerse autor de los hechos que se le pudieran atribuir ( STS de 22 de Febrero de 2002 ).

    5. Los testimonios de los policías son, por consiguiente, una prueba testifical más y como tal ha de ser valorada, tanto en sus aspectos de credibilidad intrínseca como en los externos de reflejo veraz de lo realmente acontecido, sin que, por otro lado, en modo alguno tenga carácter de "testimonio de referencia" ni al específico régimen legal de éste haya de acogerse, toda vez que su objeto no es sino el del conocimiento, por parte del Tribunal, de las manifestaciones efectivamente realizadas por quien prestó su declaración ante tales testigos ( STS 240/2004 , por ejemplo), sin entrar, de momento, en la significación que el contenido de esa declaración pudiera tener para la acreditación de los hechos enjuiciado, caso de ser considerada en sí misma veraz, tarea que corresponde a una posterior y diferente fase de la valoración probatoria....".

       La STS 57/2002 de 28 de enero se refiere concretamente a la incorporación de la declaración policial del coimputado, cuando se ha incorporado al juicio oral a través de las declaraciones testificales de los funcionarios ante quienes se prestó , sometiéndose a la debida contradicción en el juicio, en cuyo caso ya puede ser valorada como prueba de cargo por el Tribunal sentenciador. La Sala «a quo» ha dispuesto en directo de dichas declaraciones testificales de los agentes que valora con inmediación y que le permite adicionalmente apreciar las condiciones de ausencia de coacción y asistencia letrada en que se prestó la declaración del coimputado, y también en el mismo sentido la STS 593/2002 de 27 de marzo , con cita de las sentencias de 1.12.1995 , 17.4.1996 , 24.2.1997 , 8.10.2001 , 28.1.2002 y 22.2.2002 .

19. Sin perjuicio de reconocer que la doctrina expuesta es la que refleja la opinión mayoritaria de la Sala, también es justo señalar que existe otra opinión en la Sala, minoritaria que ya tuvo su reflejo en los votos particulares que tuvo la primera sentencia que recogió dicho Pleno, la ya citada 1215/2006 , y más recientemente, la también citada 1239/2009 , así como la 224/2009 . También en el mismo sentido se pueden citar las SSTS 1048/2006 ; 818/2007 y 1117/2010 .

    De entrada, y a los efectos del presente caso, resulta patente que no se ha cumplido con las exigencias del Acuerdo del Pleno citado en la medida que los agentes de policía ante los que se produjo la declaración autoincriminatoria del recurrente no acudieron al Plenario , y por lo tanto su declaración no pudo ser introducida en dicho acto, y en consecuencia, el Tribunal valoró como prueba de cargo la declaración del recurrente en el atestado, cuando éste, como es sabido solo tiene el valor de denuncia, incluyendo las declaraciones que en él se contengan -- SSTS 640/2006 ; 530/2005 ó 626/2007 ; 412/2009 ó 982/2009 -- y por ello no tiene ninguno de sus contenidos el valor de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia porque como tiene declarado el Tribunal Constitucional, solo la presencia del Juez otorga la condición de prueba, solo su presencia es capaz de generar actos de prueba -- SSTC 206/2003 ; 68/2010 de 18 de Octubre --. El Juez "....es el único órgano que por estar institucionalmente dotado de independencia, asegura la totalidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria...." , doctrina también recogida en sentencias de esta Sala, SSTS 1338/2003 ; 1043/2009 ó 854/2010 de 1 de Octubre , entre otras.

    Es fundamental la reciente STC 68/2010 de 18 de Octubre que abordando la cuestión del alcance de la validez de las declaraciones incriminatorias efectuadas en el atestado policial sienta la doctrina de que:

    "....La posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. Al respecto ya en la STC 31/1981 afirmamos que "dicha declaración, al formar parte del atestado tiene, en principio, únicamente el valor de denuncia como señala el art. 297 de la LECriminal" por lo que, considerando en sí mismo, el atestado se exige en objeto de prueba y no en medio de prueba, con el resultado de que los hechos que en él se afirmen por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios....".

    Se reconoce en dicha sentencia como única excepción los datos objetivos que puedan constar en el atestado como croquis, planos o fotografías, pero se añade:

    "....Pero tal excepción, referida a supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar la los testimonios prestados en sede policial....".

    Hay que añadir que esta sentencia declaró vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la reclamante de amparo, declarando la nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, en casación.

    Como puede comprobarse, la sentencia del Tribunal Constitucional, se separa de otras anteriores -- SSTC 303/1993 ; 51/1995 ; 7/1997 y 153/1997 -- y claramente es contraria al rescate de la declaración incriminatoria de la persona concernida efectuada en el atestado, mediante la declaración de los agentes policiales ante los que aquélla se emitió.

    De acuerdo con esta doctrina, con mayor rigor y contundencia hay que declarar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente , y debe de tenerse en cuenta que según el art. 5 LOPJ , en materia de derechos constitucionales, la jurisdicción ordinaria actuará conforme "....a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos....".

20. En el presente caso , el Tribunal de instancia valoró unas declaraciones autoincriminatorias del recurrente en el atestado sin que éstas hubieran sido debidamente judicializadas mediante su introducción en el Plenario lo que no respeta el Acuerdo del Pleno de esta Sala.

    Más aún , de acuerdo con la doctrina de la STC últimamente citada, la introducción de dicha declaración a través de la declaración de los agentes policiales que le oyeron, conduciría igualmente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , tanto porque esa introducción de la declaración del interesado a través de la de los policías, equivale a una confesión por tercero, y la policía no puede confesar por la persona concernida , como por el hecho de que no se habría efectuado la confesión original en presencia del Juez , único órgano capaz, como ya se ha dicho de generar un acto de prueba.

    En consecuencia es claro el vacío probatorio en relación a la condena del recurrente por tal razón, a lo que debe unirse idéntico vacío probatorio en relación a las declaraciones del coimputado ya que no existió corroboración objetiva y autónoma en el sentido ya razonado, pues por tal no puede estimarse la declaración de otro coimputado.

    Procede la estimación del motivo lo que hace innecesario el estudio del segundo motivo.

21. Sexto.- En materia de costas, procede la declaración de oficio de las causadas por el recurso de Nicolas dada la estimación total de su recurso, y las del recurso de Gabriel por la estimación parcial del recurso formalizado.

    Procede la condena en costas de las causadas por los otros dos recurrentes Leovigildo y Isaac .

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación íntegra del recurso formalizado por la representación del condenado Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección bis, de fecha 23 de Noviembre de 2009 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso formalizado por la representación del condenado Gabriel , contra la expresada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos formalizados contra la expresada sentencia por los condenados Leovigildo y Isaac , contra la referida sentencia, con imposición de las costas de sus respectivos recursos.

    Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección bis, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil diez.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Arrecife, Procedimiento Abreviado nº 43/2009, por delito de robo con violencia o intimidación, contra Jose Ignacio , Gabriel , Leovigildo , Isaac y Nicolas , nacido el 25 de Agosto de 1985, 19 de Noviembre de 1969, 15 de Septiembre de 1978, 15 de Julio de 1963 y 27 de Febrero de 1985 en Ceuta, Habana-Cuba, Arrecife- Lanzarote, Sevilla y Arrecife-Lanzarote, hijo de Luis Miguel, Miguel, Clemente, Miguel y Juan Ramón y de Ana María, Adis, María del Carmen, María del Carmen y Dolores; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida. En relación a los hechos probados se suprime toda referencia a que en los mismos interviniese Nicolas .

Que debemos absolver y absolvemos a Nicolas de los delitos de los que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas de la instancia.

Dada la situación del recurrente, que estaba en prisión por esta causa, con fecha 21 de Diciembre de 2010 , visto el contenido de la deliberación fue puesto en libertad , librándose el correspondiente fax.

Que debemos condenar y condenamos a Gabriel , a la pena de cinco años y un mes de prisión por el delito de robo con violencia y empleo de armas en concurso con el delito de detención ilegal con la circunstancia agravante de disfraz y atenuante analógica de confesión.

Que debemos condenar y condenamos a Leovigildo a la pena de cinco años y seis meses de prisión , al eliminarse la agravante de abuso de superioridad y mantenerse solo la de disfraz, por el delito de robo con violencia y empleo de armas en concurso con el delito de detención ilegal.

Que debemos condenar y condenamos a Isaac , por idéntico delito y con eliminación de la misma agravante, a la pena de cinco años y cinco meses de prisión .

Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.