STS 513/2019, 28 de Octubre de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza instruyó Procedimiento Abreviado nº 82/2016 contra Donato por un delito de robo con fuerza y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera, que en la causa nº 73/2017 dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2018 que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que Estanislao, en el año 2015, era propietario de la vivienda sita en CALLE000 num NUM000 de Cieza (Murcia) , junto con su exesposa, alternándose con ella en su uso, teniéndolo él atribuido durante la anualidad siguiente a contar desde el 24 de julio de 2015.

Dicha vivienda era utilizada, por Estanislao, cuando le correspondía su uso, unos tres días a la semana, dado que sus padres residían cerca y solía ir a comer, a dormir la siesta a la misma y a aparcar su vehículo. Por ello la vivienda referida contaba , como servicios, con los de agua y calefacción de gasoil funcionamiento, estaba completamente amueblada , mobiliario que permanecía en la vivienda hasta la disolución del régimen de gananciales. Si bien, en dicho momento, no contaba con alimentos ni con suministro de luz.

Desde la 1' 30 h. de la madrugada y hasta las 6 h. de esa misma madrugada, de un día no concretado, pero en la segunda quincena del mes de agosto de 2015, Donato, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento, que residía en el piso NUM001 NUM002 del edificio nº NUM003 de la citada CALLE000, edificio colindante a la citada vivienda de Estanislao, en compañía de otro varón no identificado, con el objeto de llevarse Io que de valor encontrase su interior y obtener, así, beneficio económico, se adentró en el interior de la vivienda de Estanislao, por la ventana de la terraza -a la que quitó la reja aflojando los tornillos que la anclaban en la pared- rompiendo el cristal de la misma para abrir la ventana, sacando a la terraza diverso mobiliario que, por el tejado, introdujo a través de la ventana del NUM001 NUM002 de la vivienda donde residía.

A continuación dicho mobiliario fue introducido por Donato, y el varón no identificado, en un vehículo rojo que se encontraba en la puerta del edificio nº NUM003 de la citada CALLE000.

Los efectos que, finaImente, se llevaron fueron las lámparas, los dos televisores con sus muebles, un sofá, una vitrina de comedor, toda la gritería de la cocina y aseos, los electrodomésticos: horno, vitrocerámica, frigorífico, campana extractora, lavavajillas, termo eléctrico y fregador de acero inoxidable. Todas las puertas del interior de la vivienda, dos equipos completos de aire acondicionado, una mesa de piedra con hierro artificial que estaba en la terraza, dos sillones masajeadores eléctricos, camas, mesillas y los armarios de las habitaciones que alcanzan un valor de 10.200€.

Causándose daños consistentes en rotura de techos arrancar las lámparas, daños en la instalación eléctrica, fontanería, cortando las tuberías de cobre, quitando en grifería, daños al quitar los radiadores, cortando instalación para extraer cobre y la caldera calefacción, cuyo importe ascienden a 5.600€.

SEGUNDO. En el momento de cometer estos hechos, por lo que aquí interesa, Donato contaba con las siguientes condenas firmes: de fecha 23.10.03, por el Juzgado de Io Penal nº 1 de Murcia, ejecutoria 494/03, a la pena de tres años y seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia, archivada definitiva ente el 5.01.2015; de fecha 19.01.04, por el Juzgado de Io Penal nº 2 de Murcia, ejecutoria 30/04, a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con archivo definitivo de 22.12.2014; de fecha 29.06.04, por el Juzgado de Io Penal nº 2 de Murcia, ejecutoria 524/04, a la pena de un año de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con fecha de extinción el 22.12.2014 y archivada definitivamente 5.01.2015; de fecha 30.09.2004 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, ejecutoria 658/04, a la pena de dos años de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, con archivo definitivo de 17.09.2012; de fecha 31.01.05, por el Juzgado de Io Penal nº 1 de Murcia, ejecutoria 65/05, a la pena de seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, con fecha de extinción de 22.12.2014.

Donato no ha sufrido privación de libertad alguna por esta causa, siendo declarado insolvente con fecha 26 de junio de 2017.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Donato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada subtipo agravado de los artículos 237, 238.2º, 241.1º y 4º del Código Penal, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas.

Y a indemnice a indemnice al perjudicado Estanislao, en la cantidad de 5.600€ por los daños causados en el inmueble y 10.200€ por los enseres sustraídos.

Dichas cantidades devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Donato

Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración entre otros de los derechos fundamentales de mi representado a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de la asistencia Letrada, contraviniendo a demás los artículos 118 y 384 de la L.E.C.r, el articulo 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales, adoptado en Roma el 4 de Noviembre de 1950, ratificado por España el 4 de Octubre de 1979, así como el artículo 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal, en relación con el articulo 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución Española por violación entre otros de los derechos fundamentales de mi representado a la tutela judicial efectiva mediante una Sentencia motivada en debida forma sin producir indefensión así como la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.2º al haber existido error en la apreciación de la prueba de cargo. Ello ha de ponerse en relación con el artículo 120. 3 y 24. 1 de la Constitución Española.

Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba de cargo.

Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por errónea e indebida aplicación de los artículos 237, 238.2º y 241. 1º y 4º del Código Penal.

Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 21. 2º en relación con el articulo 20.2º del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de octubre de 2019.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4. LOPJ y del art. 852 LECrim por vulneración, entre otros, de los derechos fundamentales del recurrente a la tutela judicial efectiva en su dimensión de la asistencia letrada, contraviniendo además los arts. 118 y 384 LECrim y el art. 6.3 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como el art. 14.3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Se afirma que la declaración del acusado ante la Guardia Civil de Cieza en calidad de detenido, prestada el 13-11-2015, lo fue sin asistencia letrada, lo que supone la vulneración del derecho fundamental del Sr. Donato a un proceso con todas las garantías y que para la reparación de la vulneración se case y se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento previo de dicha declaración.

Tal impugnación ya fue planteada por la defensa en el trámite de cuestiones previas al inicio del juicio oral y resuelta de forma acertada en el fundamento jurídico primero de la sentencia.

En efecto: con arreglo a la doctrina del TC, S. 165/2005, FJ 11 a) "es necesario distinguir entre la asistencia letrada al detenido en las diligencias policiales y judiciales, que la Constitución reconoce en el art. 17-3 como una de las garantías del derecho asistencia letrada al imputado o acusado que la propia Constitución contempla en el art. 24-2 CE dentro del marco de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso debido", de modo que este doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada, que guarda paralelismo con los textos internacionales sobre la materia ( art. 5 y el Convenio Europeo de Derechos Humanos y arts. 9 y 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, no permite asignar un mismo contenido a los derechos de la asistencia letrada que se protegen de forma individualizada y autonomía en los arts. 17-3 y 24-2 CE (en sentido similar desde las STS 196/87, de 11-12; 188/91 de 3-10; 7/2004, de 9-2; 165/2005).

Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada no constituye originalidad de nuestra Constitución, sino sistema que guarda esencial paralelismo con los textos internacionales reguladores de los derechos humanos suscritos por España, aunque debe adelantarse que en materia de asistencia letrada al detenido, nuestra Constitución es más amplia y generosa, al menos explícitamente, que de dichos textos internacionales ( STC 196/87, de 11-12).

El derecho del detenido a la asistencia letrada de diligencias policiales y judiciales, reconocido en el art. 17.3 CE, adquiere relevancia constitucional como una de las garantías del derecho a la libertad protegido en el apartado primero del propio artículo y su función consiste en asegurar que los derechos constitucionales de quien está en situación de detención sena respetados, que no sufren coacción o trata incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendría el derecho asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluído la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se la presenta a la firma (por todas STC 196/87, de 11-12; 252/94, de 19-9; 229/99, de 13-12; 191/2003, de 10-11).

Por el contrario, derecho a la defensa y a la asistencia de letrado reconocido en el art. 24.2 CE adquiere relevancia constitucional en una doble dimensión, diferente a la expresada, según que, de acuerdo con su configuración legal, dicha asistencia técnica sea perceptiva o potestativa. En el supuesto en que la intervención de letrada sea preceptiva esta garantía constitucional se convierte en una exigencia estructura del proceso tendente a asignar su correcto desenvolvimiento ( STS 42/82 de 5-2) cuyo sentido es satisfacer el fin común de toda asistencia letrada, como es el lograr el adecuado desarrollo del proceso como mecanismo instrumental introducido por el legislador con miras a una dialéctica procesal efectiva que facilite al órgano judicial la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho ( STC 47/87, de 22-4; 233/98 de 1-12).

La conexión existente entre el derecho a la asistencia letrada y la institución misma del proceso determina que la pasividad del titular del derecho deba ser suplida por el órgano judicial para cuya propia actuación, y no solo para el mejor dominio de los derechos e intereses del defendido, es necesaria la asistencia del letrado ( STC 229/99, de 13-12; 101/2002, de 6-5; 145/2002, de 15-7).

Sin olvidar que el actual art. 118 LECrim, reformado por LO 5/2015, de 27 de abril, tras recoger en su apartado 1º los derechos de los que debe ser instruido, sin demora injustificada, toda persona a quien se atribuya un hecho punible, regula en el apartado 2º el derecho de defensa, que se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible y comprenderá la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 527, y que estará presente en todas sus declaraciones así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos.

No obstante lo anterior, en el caso presente el acusado, que había declarado como denunciado en sede policial, tanto en la instrucción como en el juicio oral se acogió a su derecho a no declarar, por lo que aquella hipotética declaración inculpatoria ante la Guardia Civil, sin detalle de los derechos informados y sin asistencia letrada, carecería de valor alguno.

En efecto, el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 3-6-2015, seguido por las SSTS 497/2015, de 29 de junio; 762/2016, de 13 de octubre; 151/2018, de 27 de marzo; y 222/2019, de 29 de abril, estableció que carecen de valor probatorio las declaraciones en sede policial, no pueden ser utilizadas para corroborar otros medios de prueba, como las declaraciones que prestan en el juicio los que declararon ante la policía. Tampoco pueden ser introducidas en el juicio como documental cuando el testigo no pueda- comparecer o cuando el testigo introduzca en el juicio manifestación contradictoria con las prestadas en sede policial ( arts. 730 y 714 LECrim) y tampoco pueden ser introducidas en el juicio mediante el testimonio de referencia de los agentes policiales que las presenciaron.

Por tanto, siendo sus efectos probatorios inexistentes ninguna indefensión se ha causado al recurrente.

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim en relación con los arts. 24.1 y 2 y 120.3 CE por violación de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, mediante una sentencia motivada sin producir indefensión, así como la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Argumenta que no existe prueba alguna directa de que el acusado viviera en la casa que se utilizó para sustraer los efectos y muchísimo menos que fue él quien realizó los hechos, no hay ningún testigo que le relacione con esa vivienda y nadie le vio el día de autos, tampoco se han encontrado en su poder o en la vivienda que se le atribuye ninguno de los objetos sustraidos, por lo que ni tan siquiera de forma indiciaria se le puede atribuir el robo con fuerza en las cosas que aquí se juzga.

El desarrollo del motivo hace necesario destacar como la verificación de la prueba de cargo bastante -recuerdan las SSTS 154/2012, de 29 de febrero; 45/2014, de 7 de febrero y 406/2019, de 17 de septiembre- requiere una triple comprobación:

-En primer lugar que el tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y participación en él del acusado.

-En segundo lugar que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo, no se aparta de las reglas de la lógica, con las máximas de experiencia y de sus conocimientos científicos y que no es, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Bien entendido que la prueba indiciaria o circunstancial, STS 419/2019, de 24 de septiembre, es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97).

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. ( SSTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En el caso que nos ocupa la Sala de instancia considera acreditado el robo cometido en la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Cieza propiedad del denunciante Estanislao, como la forma de comisión por la ventana de la terraza a la que se llegaba con facilidad desde el edificio colindante, el nº NUM003, a la altura del segundo piso, destacando como la reja de la ventana de la vivienda del denunciante que daba a aquella terraza había sido sacada de su anclaje de tornillos y vuelta a poner. El cristal de la ventana había sido roto y se podía acceder al interior por la ventana. La reja de la ventana del segundo piso del edificio contiguo al del denunciante (nº NUM003 NUM001 NUM002) tenía restos de yeso fraguado unos días antes, consecuencia de haber vuelto a poner dicha reja.

Estos hechos acreditados por la testifical de los agentes de la Guardia Civil nº NUM004 y NUM005, instructor y secretario de los atestados, actas de inspección ocular con las fotografías que la acompañan, (testificales del denunciante y de un vecino de la vivienda colindante (nº NUM003) pericial de valoración de los efectos sustraidos, y testificales del denunciante y de un vecino de la vivienda colindante, nº NUM003, que relató como dos hombres en horas de la madrugada entraron en el interior de la vivienda de la casa nº NUM000 por la ventana de la terraza, a la que quitaron la reja aflojando los tornillos que la anclaban a la pared, sacando a la terraza diverso mobiliario que por el tejado introdujeron a través de la ventana, en el nº NUM001 NUM002 de la vivienda colindante, nº NUM003, muebles que posteriormente fueron introducidos por los mismos dos hombres en un vehículo rojo estacionado en la puerta del nº NUM003 de la citada CALLE000.

Estos hechos no son cuestionados propiamente por el recurrente que lo que discute es ser uno de los autores del robo.

La sentencia de instancia detalla una serie de indicios que la llevan a sentar el juicio de autoría.

- En primer lugar tiene en cuenta la declaración del propietario de la vivienda sita en el piso NUM001 NUM002 del edificio nº NUM003 de la citada CALLE000 en el sentido de que él ya no estaba ocupando dicha vivienda debido a que había sido embargada por el Banco, entidad que era la nueva propietaria del inmueble y precisó al serle mostrada la foto del folio 49 que la reja estaba puesta cuando compró la casa pero no la antena de televisión, lo que permite inferir que una vez que abandonó la casa, había sido ocupada.

Y a continuación infiere que tal ocupante fue el acusado Donato quien vivía allí en la época en que ocurrió el robo porque en la misma había sido localizado en varias ocasiones por el agente nº NUM004 y en la misma se le citó, compareciendo, para declarar sobre estos hechos, sin que fuera identificado ningún otro morador.

A continuación descarta que el recurrente estuviera en prisión por esa fechas en base al certificado del Centro Penitenciario que aclara que Donato desde el 9 de marzo de 2015 ya no estaba en prisión, de lo que infiere que vivía en el lugar en el que fue citado y donde era localizado.

Y por último se plantea la posibilidad de otra alternativa: que aún cuando no estuviera en prisión, tampoco estuviera en la casa la noche de los hechos y la descarta ante la ausencia de justificación alguna de Donato que siempre se negó a declarar, lo que impide encontrar prueba que confirme esa perspectiva.

Y concluye que residiendo Donato en dicha vivienda no es posible que no se apercibiera de lo que ocurría, dado que los golpes y el traslado de muebles duró unas cinco horas, en la madrugada donde los sonidos se transmiten con mayor claridad, lo que motivó que el vecino se asomara, por lo que no existe alternativa racional posible en términos de experiencia que la hipótesis que acogemos.

Inferencia de la Sala que no debe mantenerse en esta sede casacional.

En efecto, el razonamiento anterior obliga a recordar -tal como hemos dicho en SSTS 376/2017, de 24 de mayo y 249/2018, de 24 de mayo, que tratándose de pruebas indirectas o indiciarias es necesario una explícita motivación jurídica de la inferencia realizada, de tal suerte que el juicio valorativo, de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva, como decíamos en la sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24).

Las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente (" más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4).

Bien entendido que también se ha dicho que la prueba indiciaria necesita de un plus argumentativo. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena ( SSTS 587/2014 de 18 de julio, 241/2015 de 17 de abril, 815/2016 de 28 de octubre).

En el caso presente, aunque pueda aceptarse que Donato ha residido en el piso NUM001 NUM002 del edificio nº NUM003 de la CALLE000 de Cieza (Murcia), existen dudas sobre que lo hubiera hecho durante la noche en que el robo tuvo lugar -según la denuncia del propietario de la vivienda nº NUM000 en fecha anterior al 14-8-2015-.

En este punto el testimonio de los Guardias Civiles, que elaboraron la diligencia de exposición obrante a los folios 40 y 41, en el juicio oral no fue del todo coincidente. El TIP NUM004 sí declaró que tenían conocimiento por razones de servicio que residía en la vivienda del nº NUM003. Le habían citado antes de cometerse los hechos -diligencias de las que no hay constancia en la causa-. Era una persona conocida, cuando ocurrieron los hechos vivía allí. Le veían entrar y salir de la vivienda, pero el TIP NUM005 se refirió a actuaciones posteriores al robo, que antes no lo conocían y que había también una mujer cuando fueron a identificar a los moradores, después del robo.

El propietario de esta vivienda -la nº NUM003- declaró que no residía en la misma, al haber sido embargada por el Banco y que después de haber abandonado la casa, sabía que había sido ocupada por terceras personas. En este sentido la diligencia de exposición de 30-9-2015 a la que nos hemos referido anteriormente, si bien identifica a Donato como ocupante de la vivienda, también se hace constar que residía en ella amaia, e incluso se refiere como una tercera persona identificada como Victor Manuel había vivido en la misma e incluso en el mes de febrero de ese mismo año fue denunciado en diligencias nº 406/15 por ocupación ilegal de la vivienda anexa a la que fue objeto del robo. Personas estas que no han sido investigadas, lo que supone un déficit en la instrucción, dado que, al menos, su declaración se revelaba particularmente interesante.

Tal es así que, como ya hemos señalado, la propia sentencia admite la alternativa de que Donato, aunque no estuviera en prisión, tampoco estuviera en la casa la noche de los hechos. Hipótesis que descarta por la ausencia de elaboración de una hipótesis defensiva en tal sentido, motivada por la ausencia de justificación alguna de Donato, que siempre se negó a declarar, lo que impide encontrar prueba que confirme esa perspectiva.

Razonamiento inasumible.

En efecto en cuanto al valor probatorio del silencio del acusado haciendo uso de su derecho a no declarar, esta Sala en SSTS 455/2014, de 10 de junio; 487/2015, de 20 de julio; 505/2016, de 9 de junio; 533/2017, de 11 de julio, ha destacado, como el TEDH, en sentencia 8.2.96 (conocida como el caso Murray), enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acosado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El señor Murray acudió ante la Comisión y denunció la violación de los arts. 6.1 y 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, alegando que fue privado de su derecho a guardar silencio en el procedimiento penal contra él. Adujo que el Tribunal británico extrajo importantes consecuencias derivadas de su permanencia en silencio, tanto en el interrogatorio policial como durante el proceso, en aplicación de la Ordenanza de 1988 sobre la prueba criminal en Irlanda del Norte. Esas deducciones -señaló- fueron decisivas para determinar su culpabilidad, enervando así el principio de presunción de inocencia e invirtiéndose la carga de la prueba.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Solo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal.

Y así, en la sentencia 26/2010, de 27 de abril el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: -pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentados del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" (SSTC 20212000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002, citando la SIC 220/1998, de 16 de noviembre).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que 'nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 2204998, dijimos que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado : que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes': y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria... "

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio . que "este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 100/1996, de 11 de junio; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia (STC 16111997, de 2 de octubre).

"Pues bien, prosigue diciendo la sentencia precitada, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado la suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo "suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado.

De lo contrario advierte reiteradamente el Tribunal constitucional se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal, de modo que, tal como señala el supremo interprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador a su culpabilidad, pero no para suplir la insuficiencia de la prueba de cargo contra él.

En definitiva es necesario constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado y a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, la ausencia de manifestaciones del acusado, en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

Situación que no sería la de la presente causa; el único indicio acreditativo, no del robo, que no se cuestiona, sino de la participación de Donato es que ha estado ocupando la vivienda en la que los autores introdujeron momentáneamente los objetos sustraidos.

De ello podemos concluir que no existen pruebas suficientes para entender acreditada aquella participación. La estructura lógica del razonamiento o juicio de la prueba es débil y no alcanza las seguridades mínimas para responsabilizar al recurrente. La fragilidad o debilidad incriminatoria resulta incompatible con el juicio de certeza que debe generar la realidad de uno de los indicios de prueba y que puedan fundamentar la convicción del tribunal para dictar una sentencia condenatoria y que se traduce en la falta de la necesaria racionalidad de tal valoración, cuando el razonamiento de la Sala por la incertidumbre de que adolece, no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente, sino que propicia y robustece tal posibilidad alternativa, cuando, como aquí sucede, el tribunal sentenciador se limita al indicio de que el recurrente era el ocupante de la vivienda, no olvidemos desocupada y con posibilidad de servir de refugio a otras personas, sin que las razones por las que excluye la alternativa, que incluso se plantea, no resultan asumibles.

El motivo, por lo razonado, deberá ser estimado, al no haber prueba incriminatoria de cargo suficiente para sustentar su autoría en el delito de robo, siendo necesario, por ello, el estudio del resto de los motivos articulados por el recurrente.

Estimándose el recurso, se declaran de oficio las costas ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por Donato , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia con fecha 9 de marzo de 2018.

2. ) Se declaran de oficio las costas del recurso ( art. 901 LECrim).

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Ana Maria Ferrer Garcia Susana Polo Garcia

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 1521/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

Dª. Susana Polo Garcia

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de octubre de 2019.

Esta sala ha visto la causa rollo de Procedimiento Abreviado nº 73/2017 seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia dimanante del Procedimiento Abreviado nº 82/2016 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cieza por un delito de robo con fuerza contra Donato con DNI nº NUM006, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 9 de marzo de 2018 que ha sido recurrida en casación por el procesado antes mencionado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Tal como se ha razonado en la sentencia que antecede, procede absolver a Donato del delito de robo por el que había sido condenado, al no haber prueba suficiente de cargo que desvirtúe su presunción de inocencia.