STS 379/2019, 23 de Julio de 2019

El Juzgado de Instrucción de Madrid número 5 incoó Procedimiento Abreviado 26/2012 por delito de Estafa, contra Vidal , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera. Incoado el Procedimiento Abreviado 26/2012, con fecha 24 de enero de 2018 dictó sentencia n.º 92/2018 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO. - En el mes de octubre de 2008, antes de los días comprendidos entre 16 y 21 de dicho mes, persona o personas desconocidas a traŽves del métido "phishing" comenzaron a enviar a una serie de clientes de Caja Madrid, e-mails por medio de una aplicación, web o dirección mendaz porque aparentemente, esos correos electrónicos provenían de dicha entidad bancaria, de tal modo que, creyendo aquéllos que la wib era la auténtica de su Banco, facilitaron los datos que se les solicitaron y las contraseñas o claves secretas, logrando acceder a sus distintas cuentas bancarias on line.

SEGUNDO. - El acusado Vidal , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Rumania y nacido el NUM000 de 1971, el 11 de julio de 2008 abrió una cuenta corriente n NUM001 , en la oficina de Caja de Madrid, sita en Coslada, Calle Doctor Michavila nº 16, con el fin de utilizarla para ingresar el dinero del que fue desapoderando a las víctimas, y así, obteniendo fraudulentamente estos datos, y previo concierto con el acusado, con el objeto de obtener un enriquecimiento patrimonio ilícito y simulando que el ordenante era su titular, entre los días 16 y 21 de octubre de 2008 se efectuaron transferencias bancarias on line siendo el beneficiario el propio acusado quien las recibió en su cuenta corriente.

Tras ello, el acusado o alguna de las personas con las que previamente se había concertado, procedieron a ir extrayendo con la tarjeta del acusado y que este había recibido personalmente en el banco, el dinero irregularmente transferido de forma consecutiva en varios cajeros, vaciando uno y acudiendo a otro.

TERCERO. - Las cantidades transferidas a la cuenta cuyo titular era el acusado fueron las siguientes:

1. La cantidad de 1.000 euros desde la cuenta nº NUM002 de la que es titular Gerardo .

2. La cantidad de 1.000 euros desde la cuenta nº NUM003 de la que es titular Eloisa .

3. La cantidad de 4.000 euros desde la cuenta n° NUM004 de la que es titular Estela .

4. Las cantidades de 1.000 y 15.000 euros desde la cuenta n° NUM005 de la que es titular Fermina .

5. La cantidad de 5.000 euros desde la cuenta n° NUM006 de la que es titular Hortensia

   6 y 7. La cantidad de 3000 euros desde la cuenta n° NUM007 de la que son titulares Miguel y Plácido .

8. Las cantidades de 10.000, 10.000, y otros 10.000 euros desde la cuenta n° 2038 2926 600084619 de la que es titular Danavi, S.L.

9. La cantidad de 2.600 euros desde la cuenta n° NUM008 de la que es titular Silvio .

10. La cantidad de 1.000 euros desde la cuenta n° NUM009 de la que es titular Jose Ignacio .

11. Las cantidades de 10.000, 10.000 y otros 10.000 euros desde la cuenta n° NUM010 de la que es titular Asunción .

    La entidad bancaria Caja Madrid, reintegró a sus respectivos titulares los importes del dinero trasferido fraudulentamente y extraído por el acusado de la cuenta en la que él era su titular o por persona o personas con las que este previamente se había concertado.

    CUARTO. - También se efectuaron las siguientes transferencias simuladas:

1. Desde la cuenta n° NUM011 de la que es titular Ángeles , se efectuó una transferencia a la cuenta del acusado por importe de 2.000 euros.

2. Desde la cuenta n° NUM012 de la que es titular Ángeles , una a la cuenta del acusado por importe de 6.000 euros.

3. Desde la cuenta n° NUM013 de la que es titular Carina , una a la cuenta del acusado por importe de 1.000 euros.

4. Desde la cuenta n° NUM014 de la que es titular Cristina , una a la cuenta del acusado por importe de 1.000 euros.

5. Y desde la cuenta n° NUM015 de la que es titular Ángeles , otra a la cuenta del acusado por importe de 4.000 euros.

   QUINTO. - Los importes de estas últimas cinco operaciones fueron retrocedidos a sus respectivas cuentas corrientes antes de lograr su extracción o reintegro, por lo que solo los once primeros clientes resultaron perjudicados, siendo resarcidos finalmente por Caja Madrid que desembolsó un total de 93.600 euros".

La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos al acusado Vidal como autor penalmente responsable en concepto de cooperador necesario, de un Delito continuado de Estafa informática, en su modalidad agravada, ya definido, concurriendo como circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de: Dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses a razón de seis euros cuota día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la entidad bancaria: Caja Madrid, actual Bankia, en noventa y tres mil seiscientos euros: 93.600, en concepto de daños y perjuicios causados, cantidad que se incrementará con el devengo de los intereses legales del artículo 576 de la LEC desde la fecha de comisión hasta su total abono.".

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de Vidal , anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por Vidal , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

Primero. - Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Segundo. - Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art 24.2 y 120.3 de la Constitución Española por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a una sentencia suficientemente fundada.

Tercero. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto. - Por infracción de ley, valiéndose del articulo 849.1° Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 248.2 del Código Penal , al considerar el recurrente que los hechos probados no constituyen delito alguno.

Quinto. - Por infracción de ley, acogiéndose al 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al aplicar erróneamente el artículo 250.1 6° del Código Penal , en lo referente a la agravación de la pena aplicada.

Sexto. - Por infracción de ley, amparándose en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley, al aplicar erróneamente el artículo 21.6 del Código Penal , en lo referente a la pena aplicada, al no aplicarlo como muy cualificadas las dilaciones indebidas.

Séptimo. - Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al aplicar erróneamente el artículo 66.6 del Código Penal , en lo referente a la pena aplicada.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 22 de mayo de 2018, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. DON FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de junio de 2019 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia número 92/2018, de 24 de enero , ha condenado al recurrente como autor de un delito continuado y agravado de estafa a la pena de dos años y seis meses de prisión, accesorias, costas y al pago de las responsabilidades civiles.

La representación del condenado ha manifestado su oposición al pronunciamiento judicial interponiendo recurso de casación por ocho motivos, a los que se va a dar debida contestación por el orden en que han sido formulados.

En el primero de los motivos se censura la sentencia de instancia por el cauce impugnativo señalado en el artículo 852 de la LECrim , aduciendo la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En el escrito de recurso se hace una lectura de los hechos distinta de la contenida en la sentencia. Se pone de relieve que el acusado fue a la entidad bancaria, junto con otras dos personas, una de las cuales está plenamente identificada, no para firmar un contrato de trabajo sino para hacer gestiones en la cuenta y poder recibir dinero en ella, pero todo mediante engaño y aprovechando su situación de necesidad y su credulidad, ya que le ofrecieron un puesto de trabajo y no conocía que estaba participando en un fraude. Prueba de todo ello es su actuación una vez que el fraude es descubierto, ya que acudió a la entidad bancaria y se quedó allí esperando la llegada de la policía.

Como recuerda el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio , FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6 )." ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

Y es de añadir "que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3 )." ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

En el caso que centra nuestro examen casacional el fraude declarado en la sentencia ha quedado suficientemente acreditado mediante pruebas documentales como las siguientes: La apertura de una cuenta corriente el día 11 de julio de 2018 por parte del acusado donde mediante fraude informático se remitieron las cantidades detraídas de las cuentas corrientes de los perjudicados; la comparecencia del acusado el días 18/10/2018 en la sucursal bancaria para dar una orden que le permitiera disponer sin límite de los fondos depositados en su cuenta, lo que se acreditó mediante la correspondiente grabación por las cámaras de video de la citada sucursal; y la posterior disposición de los fondos ingresados en la cuenta y obtenido mediante manipulación informática a través del mecanismo denominado "phishing".

Frente a las incontestables pruebas a que se acaba de aludir el acusado no ha negado su intervención sino que ha alegado en su descargo que lo hizo engañado, que no conocía que participaba en un fraude y que se aprovecharon de su vulnerabilidad y credulidad. Sin embargo, en la sentencia de instancia se ha realizado una cuidada y extensa valoración de la declaración del acusado poniendo de relieve su inconsistencia y sus contradicciones. De un lado ha ofrecido algunas explicaciones nada convincentes sobre su presencia en la sucursal el día 18 de octubre de 2018 diciendo en algunos momentos que fue al banco para firmar un contrato de trabajo y, en otros, que le ofrecieron trabajo de albañil y fue al banco para que su empleador le ingresara un dinero con el que comprar materiales de construcción. En buena lógica la sentencia ha puesto de relieve no sólo la contradicción de esas afirmaciones sino su carencia de lógica y credibilidad y también ha destacado el hecho en sí contradictorio de que el acusado tenga aptitudes para abrir una cuenta y no las tenga para saber que lo que solicitó posteriormente del banco fue una ampliación del límite de disposición con la tarjeta y pretenda confundir esa gestión con un contrato de trabajo o con una insólita transferencia de su nuevo empleador para la compra de materiales.

Como recuerda la STS 367/2014, de 13 de mayo , con cita de la STS 679/2013, de 25 de julio , " El mero hecho de que el acusado incurra en contradicciones o mentiras en sus declaraciones, no constituye prueba de cargo de la realización del delito...". Sin embargo la valoración de la declaración del acusado puede estar justificada para evaluar, a su vez, las explicaciones o versiones alternativas que ofrezca en su defensa, a fin de determinar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo.

La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humano (sentencia de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra el Reino Unido ) establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad y lo mismo puede afirmarse de las contradicciones en la declaración del acusado. El Alto Tribunal señala que "(...) solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible (...)" se puede valorar el silencio y, por extensión, la contradicción.

En este caso la prueba aportada por la acusación es sólida. Los documentos y testimonios recabados durante el juicio acreditan sin margen de duda razonable que el hoy recurrente participó activamente en el fraude y cooperó en el mismo con actos imprescindibles para la acción proyectada y ejecutada. El Tribunal de instancia ha valorado correctamente las pruebas y ha descartado la credibilidad de la versión de descargo con toda razón, por sus contradicciones y por su falta de coherencia. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso y por el mismo cauce que en el motivo anterior se denuncia la falta de motivación de la sentencia.

Basta leer la sentencia para rechazar esta queja.

Es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución .

La exigencia de motivación se ha matizado en el sentido de que esa exigencia no autoriza a exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990 ).

En el caso que centra nuestro examen el recurrente se ha extendido en la exposición de criterios jurisprudenciales sobre el deber de motivación, que todos compartimos, pero no ha explicado por qué motivos considera que hay ausencia de motivación, remitiéndose a los argumentos del motivo precedente que lo único que traslucen es la discrepancia frontal con la valoración probatoria, no que ésta carezca de la conveniente y detallada explicación.

En efecto, la sentencia de primera instancia ha hecho un notable esfuerzo no sólo para identificar las pruebas que justifican la condena sino para explicar de forma convincente por qué razones la declaración del acusado no ha merecido crédito. La motivación del juicio fáctico ha sido detallada y razonable y las demás explicaciones sobre los restantes aspectos del fallo condenatorio también han sido convenientemente desarrolladas, por lo que la sentencia de instancia cumple sobradamente con los estándares de motivación exigibles por imperativo legal y constitucional.

El motivo se desestima.

- En el motivo tercero y por el cauce previsto en el artículo 849.2 de la LECrim se denuncia error en la valoración de la prueba y se señalan como documentos acreditativos del error la grabación video gráfica que recoge la entrada del acusado en la sucursal bancaria el día 18 de octubre de 2018, el contrato de apertura de cuenta corriente y el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial y obrante a los folios 28, 29 y 259.

Ninguno de estos documentos es literosuficiente en el sentido de que a partir de su contenido resulte acreditado el concreto error de valoración probatoria denunciado. Se afirma que el acusado actuó manipulado, que fue víctima de un engaño, que los terceros identificados se aprovecharon de su credulidad y de su situación de necesidad, pero para establecer tales inferencias es necesaria una valoración conjunta de toda la prueba practicada en autos. Lo que se pretende a través de este cauce impugnativo es reiterar la disconformidad con la valoración de la prueba, pretensión que no tiene cabida en el cauce casacional elegido.

En efecto, según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo , "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr im, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ) [...]"

La doctrina de esta sala (SSTS 936/2006 y 778/2007 , entre otras muchas) viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo de casación los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Pues bien, en el caso que centra nuestro examen casacional y según se acaba de exponer los documentos destacados por el recurrente no acreditan error alguno. Las conclusiones probatorias que afirma el recurrente no se deducen directamente de los documentos sino de la valoración conjunta de las pruebas, que no merecen reproche alguno, según hemos razonado en el primer fundamente jurídico de esta resolución.

El motivo se desestima.

A continuación el recurrente afirma la incorrección de la sentencia denunciando infracción de ley, por incorrecta subsunción de los hechos declarados probados en el delito de estafa ( artículo 248.2 CP ) por el que ha sido condenado. Se aduce que el recurrente prestó sus datos personales, utilizó su cuenta para que se llevara a cabo la disposición de fondos desde las cuentas de los perjudicados pero que, una vez que conoció que todo era un fraude, acudió inmediatamente a su banco. Se concluye afirmando que el recurrente fue totalmente ajeno al hecho ilícito y que su cuenta fue utilizada por los verdaderos responsables sin su conocimiento y sin su consentimiento.

Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre , entre otras muchas, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En el caso enjuiciado el juicio histórico, además de concretar las cantidades defraudadas y los perjudicados (apartados 3º, 4º y 5º), describe la dinámica defraudatoria en su apartado primero indicando que "en el mes de octubre de 2008, antes de los días comprendidos entre el 16 y 21 de dicho mes, persona o personas desconocidas a través del método phishing comenzaron a enviar a un serie de clientes de Caja Madrid, emails por medio de una aplicación web o dirección mendaz porque, aparentemente, esos correos electrónicos provenían de dicha entidad bancaria, de tal modo que, creyendo aquéllos que la web era la auténtica del su Banco, facilitaron los datos que se les solicitaron y las contraseñas o claves secretas, logrando acceder a sus distintas cuentas bancarias online".

Y en su apartado segundo el relato fáctico de la sentencia de instancia declara de forma expresa que el acusado abrió la cuenta corriente "con el fin de utilizarla para ingresar el dinero del que se fue desapoderando a las víctimas y, así, obtenidos fraudulentamente esos datos y previo concierto con el acusado, con el objeto de obtener un enriquecimiento patrimonial ilícito y simulando que el ordenante era su titular, entre los días 16 y 21 de octubre de 2008 se efectuaron transferencias bancarias on line siendo el beneficiario el propio acusado quien las recibió en su cuenta corriente".

No ofrece duda alguna que esta descripción fáctica contiene todos y cada uno de los elementos típicos que permiten calificar la conducta como constitutiva de un delito de estafa. El relato judicial señala como motivación del autor y como finalidad de su actuación el ánimo de lucro, describe el artificio informático utilizado para engañar a los perjudicados y concreta los actos dispositivos realizados mediante el engaño precedente, individualizando la concreta participación del acusado. Todo este conjunto de circunstancias conduce a considerar que la acción ejecutada cumple con las exigencias típicas establecidas en el artículo 248.2, apartado a) del Código Penal que considera reos de estafa a "los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro".

En efecto, tal y como se sostiene en la STS 509/2018, de 26 de octubre , en la que se hace un completo estudio de las estafas informáticas y de las dudas planteados sobre su correcta calificación jurídica, y a cuyo contenido nos remitimos, la actual redacción del art. 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación, y el engaño propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

Añade la sentencia con cita de la STS 663/2009, de 30 de mayo , que todos estos elementos concurren en el artificio denominado "phising", que es el utilizado en este caso y pacíficamente es calificado de estafa informática.

En fin, los hechos han sido correctamente calificados como delito de estafa, lo que conduce a la desestimación de este motivo.

- En el motivo quinto del recurso y por la vía de la infracción de ley se denuncia la incorrecta aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal porque en la sentencia no se indica en qué concretas operaciones ha participado el recurrente.

Del relato fáctico de la sentencia se desprende que el acusado cooperó activamente en todas y cada una de las disposiciones fraudulentas por lo que no cabe reducir su cooperación a un número más reducido de disposiciones.

No obstante lo anterior se advierte en la sentencia cierta confusión conceptual en orden a la calificación del delito, confusión que, sin embargo, no tienen incidencia alguna en la determinación de la pena, que ha sido fijada correctamente.

En el fundamento jurídico cuarto se califica el hecho como estafa agravada, conforme al artículo 250.1.6ª del Código Penal vigente al tiempo de los hechos (actual artículo 250.1.5ª CP ) y se califica también el hecho como estafa continuada, al menos, en su parte dispositiva.

Tal y como recordábamos en la STS 126/2019, de 12 de marzo , con cita de la STS 662/2018, de 17 de diciembre , la jurisprudencia de esta Sala ha modificado en los últimos años la interpretación del artículo 74 CP con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, al mismo tiempo que se ha dejado sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 cuando se juzgan delitos patrimoniales.

Las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El adoptado por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 18 de julio de 2007 estableció que "en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el

apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo". A ello ha de sumarse lo decidido en el posterior Acuerdo de 30 de octubre de 2007, que dice así: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". Como expusieron entre otras las SSTS 474/3016 de 2 de junio, 947/2016 de 15 de diciembre o la 249/2017 de 5 de abril , estos Acuerdos pretendieron resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el artículo 74.2 CP había animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (SSTS 155/2004 de 9 de febrero ; 1256/2004 de 10 de diciembre y 678/2006 de 7 de junio , entre otras muchas). Con arreglo a este entendimiento, el artículo 74.2 CP encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1 CP . Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio puso de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el nº 1 de tal precepto. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, a tenor de la cual el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el artículo 74.1 Código Penal ( SSTS 284/2008 26 de junio ; 199/2008 25 de abril y 997/2007 de 21 de noviembre ).

Sin embargo, la idea que subyace al Acuerdo conduce a la exclusión del efecto agravatorio en determinados supuestos, para impedir que su aplicación propicie a la doble incriminación de un mismo hecho. Así, por ejemplo, en aquellas ocasiones en que las que, en el esquema normativo anterior a la LO 1/2015 , la suma del perjuicio total ocasionado fuera tomada en consideración para integrar acciones constitutivas de falta en un único delito continuado, se descartó el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 Código Penal . Y también aquellos supuestos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado, ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del

artículo 250.1.5ª Código Penal en su redacción actual, sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros. En el presente caso ninguna de las distintas defraudaciones supera la cantidad de 50.000 euros y la suma de todas ellas supera esa cantidad por lo que debe aplicarse el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª del Código Penal , y la pena de posible imposición oscila entre un año y seis años de prisión y multa de seis a doce meses, sin que entre en juicio las reglas de la continuidad delictiva ya que, de lo contrario, se produciría una doble incriminación del mismo hecho. SEXTO. - 1. También por el cauce de la infracción de ley y con sustento en el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas que, a juicio de la defensa, debería haber sido apreciada como muy cualificada. En apoyo de su tesis impugnatoria la defensa alega que los hechos se produjeron en octubre de 2008 y que se ha tardado casi 10 años para llegar al enjuiciamiento y que en ese ínterin ha habido cinco paralizaciones cada una de ellos con una duración próxima al año, desde los 10 meses, en el caso de la más corta, a los 15 meses en la paralización más dilatada. 2. Según jurisprudencia reiterada, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).En la STC 178/2007, de 23 de julio , FJ 2, recogiendo jurisprudencia anterior, subrayábamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa el proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el artículo 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el artículo 24.2 CE , afirmábamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades (en los mismos términos, las SSTC 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/2008, FJ 2 ; 94/2008, FJ 2 , y 142/2010 , FJ 3, entre otras)". Esta Sala viene afirmando con reiteración (STS 753/2018, de 8 de marzo , por todas) que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como muy cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico ( STS 668/08, de 22 de octubre ). Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- super extraordinarias ( STS 251/12, de 20 de marzo ). Según recuerda la STS 414/2018, de 20 de septiembre , la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.En algunos precedentes, esta Sala ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ).Citando alguno de los precedentes más próximos, en la STS 753/2018 se apreció la atenuante como muy cualificada porque la causa se tramitó en 14 años y se tardó 7 años en celebrar el juicio, por consecuencia de numerosas suspensiones. En la STS 83/2019 se apreció la atenuante como simple ante un proceso tramitado en 8 años y medio con tres paralizaciones inferiores todas ellas a un año. En la STS 626/2018, de 11 de diciembre , se aplicó la atenuante como simple en un proceso que duró seis años y tuvo una paralización cercana al año y medio y en la STS 414/2018, de 20 de septiembre se apreció la atenuante como simple a un proceso con una tramitación de 9 años y medio en la que no se apreciaron periodos de paralización, pero que tuvo distintos incidentes que dieron una cierta justificación a la duración total del proceso.3. En el caso que centra nuestra atención se afirma que hubo una paralización desde el 15 de diciembre de 2008 al 16 de octubre de 2010, afirmación que no es exacta por cuanto en ese periodo de tiempo se produjeron las siguientes actuaciones: Declaración de perjudicado de 16 de diciembre de 2008, providencia de citación a imputado de 23 de junio de 2009, declaración de imputado de 21 de septiembre de 2009, providencia admitiendo personación de 08 de octubre de 2009, escrito de alegaciones del fiscal de 09 de noviembre de 2009 (folios 797 a 814). También se sostiene que el proceso estuvo paralizado desde julio de 2010 a agosto de 2011. Tampoco en este caso la afirmación de la defensa se corresponde con la realidad. El 10 de noviembre de 2010 hay una providencia sobre incidente de acumulación, el 13 de mayo de 2011 se dictó otra providencia sobre tramitación de un recurso, previa unión de un escrito previo de alegaciones y en julio de 2011 una diligencia de remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial para tramitación de un recurso de apelación (folios 861-878). El recurrente afirma otra paralización procesal desde noviembre de 2012 al 18 de octubre de 2013. Tampoco es cierto. Una atenta lectura de las actuaciones permite comprobar que se produjeron distintas resoluciones en la Audiencia Provincial o por el Juzgado de Instrucción en las siguientes fechas: 19 de diciembre de 2012, 20 de marzo de 2013, 17 abril de 2013, 13 de mayo de 2013 y 30 de mayo de 2013 (folios 950-987). Se afirma la existencia de una paralización procesal de 15 meses desde el 12 de febrero de 2014 hasta el 22 de junio de 2015. También en este caso hay resolución de impulso procesal, necesarias para la correcta tramitación del proceso, en las siguientes fechas: 24 de febrero de 2014, 17 de marzo de 2014, 29 de marzo de 2014, 07 de mayo de 2014 y 22 de junio de 2015, por lo que en este caso se advierte una paralización algo superior a un año (folios 1037-1089). Por último, se invoca una nueva paralización desde el 10 de marzo de 2016 al 13 de febrero de 2017 pero en ese periodo de tiempo se aprecia la existencia de una providencia relativa a la tramitación de un recurso interpuesto por la defensa de 19 de abril de 2016, una diligencia de unión de escrito de alegaciones y remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial 26 de mayo de 2016 y auto resolutorio del recurso de apelación de 07 de noviembre de 2016. En consecuencia, el proceso desde su inicio hasta la sentencia ha durado casi 10 años, pero en ese periodo sólo ha habido una paralización de un año de duración. Durante el resto del tiempo la tramitación ha sido continua pero lenta. La duración total del proceso justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Para determinar el alcance de la atenuación debe tenerse en cuenta que el acusado no es responsable de la tardanza en solventar un incidente inicial de nulidad de actuaciones, ni tampoco el retraso del proceso pude imputarse a la interposición de distintos recursos, todos ellos no suspensivos. Por tal motivo la atenuante debe apreciarse como muy cualificada porque la duración total del proceso excede con mucho de lo admisible y carece de toda justificación. La pena debe reducirse en un grado, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.2º del Código Penal . Tomando en consideración la subsunción normativa realizada en el fundamento jurídico quinto de esta misma resolución así como el criterio de individualización de la sentencia de instancia, que ha establecido la procedencia de fijar la pena en su mitad inferior pero cerca de su límite máximo, procede reducir la pena impuesta, fijándola en NUEVE MESES DE PRISIÓN y CINCO MESES DE MULTA, manteniendo la cuota diaria de esta última pena en SEIS EUROS por día de sanción. SÉPTIMO. - Por último, en el séptimo motivo del escrito impugnatorio por el mismo cauce que en el motivo anterior se censura la aplicación de la pena considerando que la pena impuesta carece de motivación. Es cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución y el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena.( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero , 826/2017 del 14 diciembre , 49/2018 de 30 enero ). El fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva. Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril , para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal . En el caso analizado no es cierto que la sentencia no haya motivado la pena impuesta. La resolución judicial dedica parte del fundamento jurídico séptimo a explicitar las razones de la imposición de la pena. Considera que el tipo aplicado con la atenuante de dilaciones indebidas obliga a aplicar la pena en su mitad inferior (de 1 año a 3 años y medio de prisión) y ponderando la entidad del fraude considera procedente la aplicación de la pena de 2 años y seis meses de prisión y multa de 7 meses con una cuota cercana al mínimo legal de seis euros por día de multa. Se ha fijado la pena tomando en consideración uno de los parámetros posibles, la gravedad del hecho, que en este caso se concreta en el importe de la defraudación, superior al mínimo previsto legalmente para la apreciación del subtipo agravado, por lo que ninguna objeción debe hacerse a la forma en que se ha individualizado la pena. No apreciamos notoria desproporción en la determinación de la sanción, ni la utilización de criterios no autorizados legalmente ni ausencia de motivación, lo que conduce a la desestimación de este motivo y del recurso en su conjunto. OCTAVO. - De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ESTIMAR parcialmente el recurso de casación interpuesto por Vidal contra la sentencia número 92/2018, de 24 de enero de 2018, de la Sección Vigésimo Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid , anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

2 º. DECLARAR de oficio las costas procesales causadas por este recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 1297/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Pablo Llarena Conde

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 23 de julio de 2019.

Esta sala ha visto recurso de casación número 1297/2018, interpuesto contra la sentencia de 24 de enero de 2018, dictada por la Audiencia provincial de Madrid, Sección Vigésimo Tercera, en el Procedimiento Abreviado 26/2012, por un delito de estafa, contra Vidal , con documento de identidad NUM016 , nacido en Vedea (Rumanía), el día NUM000 de 1971, hijo de Jose Ángel y de Camino , domiciliado en Coslada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

Condenamos a Vidal como autor responsable, en concepto de cooperador necesario, de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA DE CINCO MESES, con una cuota de SEIS EUROS por día de sanción. En caso de impago de la multa, voluntariamente o por vía de apremio, el condenado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Se mantiene la condena al pago de las responsabilidades civiles establecida en la sentencia de primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

Pablo Llarena Conde

Carmen Lamela Diaz Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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