ATS, 27 de Junio de 2019

Por el Juzgado de lo Social N.º 6 de los de Granada se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2017 , en el procedimiento n.º 269/2017 seguido a instancia de D. Agapito contra Transportes Rober SA, sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, en fecha 6 de septiembre de 2018 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escritos de fechas 8 y 13 de noviembre de 2018 se formalizaron: por el letrado D. Miguel López García en nombre y representación de D. Agapito y por el letrado D. Julio Mendoza Teron en nombre y representación de Transportes Rober SA, sendos recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de una relación precisa y circunstanciada y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuaron. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Es objeto del actual recurso de casación para la unificación de doctrina la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 6 de septiembre de 2018 (R. 20/2018 ) que, con parcial estimación de la demanda, condenó a la demandada [Transportes Rober SA] a abonar al actor la cantidad de 1908,46 €, incrementada en el interés por mora, referida a diferencias en el cálculo de las pagas extras reclamadas de julio de 2012 a julio de 2016.

El trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal (IT) en los períodos que se indican en el HP 4º. Reclama a la empresa las diferencias en el importe de las pagas extraordinarias no abonadas, que estima que debe percibir en su cuantía íntegra del 100 %, por considerar que el resultado del cálculo hecho por la empresa al respecto es muy inferior al importe de treinta días de salario base y antigüedad; existiendo una diferencia entre lo abonado y lo debido abonar, de 4958,50 €.

El Comité de Empresa presentó en el año 2012 demanda de conflicto colectivo sobre reclamación integra del importe de las pagas extraordinarias a los trabajadores que hubiesen permanecido en situación de incapacidad temporal, hasta la paga extra de julio 2012. Se dictó sentencia en instancia estimando la pretensión y condenando a la empresa demandada al abono de la totalidad de las pagas extraordinarias a aquellos trabajadores que hubiesen permanecido en situación de IT. Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, dictó sentencia el 6 de noviembre de 2013 revocando parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que los trabajadores en situación de IT tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias, que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal. Asimismo, se aclara en el FJ quinto, que no se trata de una condición más beneficiosa. La sentencia es firme en derecho el 24 de febrero de 2015 ; fecha de notificación a la parte del auto de inadmisión del recurso de casación para unificación de la doctrina dictado por la Sala IV de lo Social del TS de fecha 25 de noviembre de 2014 .

La sentencia de instancia rechazó el concurso de la prescripción y estimó en parte la demanda, condenando a la demandada al abono de la suma de 1356,79 €, que en definitiva era la cantidad reconocida adeudar al trabajador por la empresa.

La sala de suplicación confirma el pronunciamiento relativo a la inexistencia de prescripción, al considerar aplicable el plazo para el ejercicio de la acción contemplado en el art. 43 de la LGSS - 5 años-, en vez del indicado en el art. 44 -1 año- del mismo texto legal .

A continuación, la sala razona que debe calcularse el importe devengado por cada paga extra en el periodo en que ha estado en activo y luego determinar la parte correspondiente al periodo que permaneció en IT, a fin de calcular correctamente el importe que le corresponde por el concepto reclamado. Y realizados los citados cálculos, se concluye que la cantidad adeudada por la empresa al actor es de 1908,46 €.

Recurre el trabajador en casación para unificación de doctrina planteando dos materias de contradicción.

En primer lugar y, en cuanto al fondo de la cuestión, invoca como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2009 (R. 1078/2008 ). En este caso, la demandante había prestado servicios como costurera para la entidad religiosa Franciscanas Misioneras de María-Sanatorio San Francisco de Asís, y había estado en situación de incapacidad temporal durante un período, habiendo completado la empresa dicha prestación, si bien le había abonado solo el 25% de las pagas extras. La parte actora reclama la totalidad de las pagas extras y la sala de suplicación le reconoce dicha pretensión.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de la empresa y confirma la sentencia del Tribunal Superior. Aduce, en esencia, la empresa recurrente que el complemento de incapacidad temporal establecido en el CC del sector de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización, Asistencia Sanitaria, Consultas y Laboratorios de Análisis Clínicos va referido al 100% del salario real, pero en el mismo no han de incluirse las pagas extraordinarias, ya que estas se devengan en proporción al tiempo de trabajo efectivo y no durante la situación de incapacidad temporal, pues el contrato está en suspenso. Por otro lado, en las bases de cotización se computan las pagas extras, lo que significa que al percibir el trabajador en tal situación el importe de las prestaciones de incapacidad temporal el complemento que establece el convenio, se compensan los salarios dejados de percibir incluyendo las gratificaciones extraordinarias, por lo que el abono íntegro y separado de las pagas extraordinarias constituiría una duplicidad de pago. Pero no se estima. Razona el Tribunal Supremo que el CC de aplicación dispone en el artículo 19 que en los casos de baja por incapacidad temporal las empresas se comprometen a efectuar, a sus expensas, el pago de la diferencia económica en las cantidades que en cada caso percibe el trabajador del seguro de enfermedad o accidente, hasta el total del salario real, procediendo a continuación a establecer dos periodos diferentes de duración del complemento a cargo de la empresa, dependiendo de la contingencia. Analiza luego el Tribunal el alcance que ha de darse a la expresión "salario real", concluyendo que significa que en el año en el que ha permanecido durante un cierto tiempo en situación de incapacidad temporal ha de percibir el salario y las pagas extraordinarias en la misma cuantía que si no hubiera estado en dicha situación, es decir, al importe de lo percibido en concepto de incapacidad temporal (en el que hay que tener en cuenta que se incluye el 75% de las prorratas de las pagas extras) más los salarios y pagas extras del periodo en que no estuvo en dicha situación, la empresa ha de añadir la cantidad necesaria para completar el importe que hubiera percibido por dichos conceptos salariales en el supuesto de que no se hubiera producido la situación de incapacidad temporal. En suma, se ha de computar lo percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal y lo que hubiera debido percibir anualmente la trabajadora en el supuesto de no haberse encontrado en dicha situación y la diferencia es lo que ha de ser abonado por la empresa para alcanzar el importe total del salario real.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ninguna contradicción doctrinal es posible apreciar en cuanto que ambas resoluciones sostienen que se ha de computar lo percibido en concepto de subsidio de IT y lo que hubiera debido percibir el trabajador en el supuesto de que no se encontrase en dicha situación y la diferencia es lo que ha de ser abonado por la empresa para alcanzar el importe total del salario real. Por otra parte, puede decirse que no existen fallos contradictorios puesto que la sentencia de contraste estima la demanda y condena a la empresa, en virtud de lo dispuesto en el Convenio Colectivo, a abonar un complemento equivalente al 100% del salario real por lo que durante la baja el trabajador tiene derecho a percibir las pagas extraordinaria, no sólo el 25% del complemento mensual que le ha abonado la demandada. En la sentencia recurrida se estima parcialmente la demanda dado que la empresa durante la situación de IT del trabajador viene obligada a pagar íntegramente las pagas extraordinarias, debiendo completar las prestaciones de la seguridad social hasta el 100 % y es cuando al efectuar los cálculos comparativos se llega a la conclusión que la cantidad reclamada por el actor no es correcta.

El segundo motivo tiene por objeto determinar la incongruencia de la sentencia recurrida por falta de motivación, porque, se dice, no concreta ni cuantifica los términos numéricos a los que se refiere en su motivación.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Constitucional 41/2007, de 26 de febrero de 2007 (R. 1685/2004 ). Dicha resolución otorga el amparo a la recurrente, y declara que la sentencia de suplicación, que estimó el recurso de la Mutua y la absolvió de las consecuencias derivadas de la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, resulta incoherente internamente e incurre en su argumentación en un razonamiento proscrito constitucionalmente. Se trata de un supuesto en el que la recurrente presentó frente a la Diputación Foral de Guipúzcoa, la Mutua de Accidentes de trabajo Pakea, el INSS y la TGSS demanda en impugnación de la resolución del INSS en la que se le denegaba prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta y condenando a la Mutua demandada; dicha Mutua formula recurso de suplicación, en el que se cuestiona no el reconocimiento de la invalidez, sino el sujeto declarado responsable, por entender que debe serlo el INSS, y la sala de suplicación estima el recurso, absolviendo a la Mutua, pero no declarando responsable al INSS porque considera que no se pidió su condena en la demanda. El Tribunal Constitucional estima que la aplicación arbitraria del principio rogatorio causa una denegación de justicia a la actora. En efecto, sin discutirse en suplicación el reconocimiento en la instancia de la situación de incapacidad permanente absoluta de la actora, el Tribunal Superior absuelve a la Mutua, pero no condena al INSS por entender que, a pesar de haber sido demandado, no se pide su condena expresa. Decisión incoherente y que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la actora.

De acuerdo con la doctrina antes indicada, que sean distintos los hechos relativos a las infracciones denunciadas en cada resolución determina que la doctrina de la sentencia de contraste no sea extensible al supuesto contemplado en la sentencia recurrida. La sentencia de contraste resuelve una demanda de amparo contra la sentencia de la sala de suplicación que, estimando el recurso de la Mutua, en el que no se discutía la situación de incapacidad permanente absoluta de la recurrente, se absuelve a la Mutua, pero no se declara responsable al INSS de las consecuencias de tal declaración de incapacidad por entender que, pese a haber sido demandada, no se pedía en la demanda la condena expresa de dicha Entidad; apreciando el Tribunal Constitucional que se trata de una decisión incoherente con el razonamiento efectuado por el propio Tribunal. Mientras que en la sentencia recurrida la decisión del Tribunal Superior es ajustada a lo solicitado por las partes y a su razonamiento jurídico, en la medida en que claramente indica que los cálculos efectuados por el trabajador son incorrectos, de ahí que no puedan ser acogidos.

Por otra parte, tampoco se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción. La recurrente se limita a hacer una referencia genérica a la existencia de la contradicción alegada y a transcribir algún párrafo de las sentencias de contraste con la doctrina que considera de su interés, pero sin efectuar la preceptiva comparación de hechos, fundamentos ni pretensiones de las resoluciones.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18 de febrero de 2013 (R. 1078/2012 ), 13 de marzo de 2013 (R. 4346/2011 ), 15 de abril de 2013 (R. 772/2012 ), 16 de abril de 2013 (R. 1331/2012 ), 16 de abril de 2013 (R. 2203/2011 ), 23 de abril de 2013 (R. 622/2012 ), 13 de mayo de 2013 (R. 4432/2010 ), 25 de junio de 2013 (R. 2408/2012 ), 16 de octubre de 2013 (R. 2736/2012 ), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012 ), 21 de enero de 2014 (R. 1045/2013 ), 24 de junio de 2014 (R. 1200/13 ) y 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24 de septiembre de 2012 (R. 3643/2011 ), 25 de noviembre de 2013 (R. 2797/2012 ), 24 de febrero de 2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28 de junio de 2006 (R. 793/2005 ), 21 de julio de 2009 (R. 1926/2008 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 )].

Recurre en casación unificadora también la empresa condenada, articulando asimismo dos motivos de contradicción.

En primer lugar, se insiste en la prescripción de parte de las cantidades reclamadas, invocando como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (R. 1335/2014 ).

Se analiza en la misma una reclamación de cantidad de un colectivo de jubilados parciales de la empresa Arcelor Mittal España SA nacidos en 1948, según lo dispuesto en el III Acuerdo del Grupo Arcelor, en cuya disposición final tercera se estableció un compromiso de las partes para constituir en el último trimestre de 2002 comisiones locales para el estudio de la aplicación del contrato de relevo para los trabajadores nacidos en el año 1948, y en materia de garantías, acordó que las condiciones económicas serían las que habían regido en los anteriores contratos de relevo aplicados en el ámbito del Acuerdo Marco. Por sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2011 R. 121/2010 , se confirmó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, recaída en proceso de conflicto colectivo, en la que, analizando el Acuerdo de 20 de febrero de 2008, se declara el derecho de los trabajadores nacido en el año 1948 a pasar a la situación de jubilación parcial y a percibir la indemnización a tanto alzado descrita en la demanda, calculada mediante los porcentajes de su retribución bruta anual fijados en la tabla aplicada a los trabajadores que han pasado a la jubilación parcial al amparo de los anteriores Acuerdos Marco del Grupo de Empresas al que pertenecen. Como consecuencia de que los trabajadores dejaron de percibir determinadas cantidades en concepto de indemnización por jubilación parcial, presentaron demanda de reclamación de cantidad.

La Sala IV aprecia la prescripción de la acción para reclamar las cantidades litigiosas y vista la incidencia de la sentencia de conflicto colectivo estima que debe estarse a la fecha de la sentencia firme que resuelve el conflicto y fijar en la misma el dies a quo. La iniciación de un proceso de conflicto colectivo interrumpe la prescripción de las acciones individuales hasta que finaliza con resolución firme, ex art 160.5 LRJS y que obedece a la especial naturaleza del proceso de conflicto colectivo. Se inicia el dies a quo en la fecha de la sentencia de conflicto colectivo que resuelve sobre el derecho postulado, que en el presente caso es de 20 de junio de 2011 , porque en tal fecha existe constancia de la fecha real en que se dicta, y de ella tienen conocimiento los representantes unitarios o sindicales del grupo genérico de trabajadores afectados. Entre los que se encuentran los demandantes. Dado que la papeleta de conciliación se presentó el 7 de junio de 2013, en tal fecha, había transcurrido con creces el plazo de un año previsto en el art. 59.2 ET , por lo que la acción había prescrito.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y las pretensiones. En particular, no es la misma la naturaleza jurídica de las cantidades reclamadas, lo que incide en la aplicación de uno u otro plazo de prescripción.

En efecto, en la sentencia recurrida el trabajador reclama a la empresa las diferencias no abonadas del importe de las pagas extraordinarias, durante la situación de IT que estima que debe percibir en su cuantía íntegra del 100 %, por considerar que el resultado del cálculo hecho por la empresa al respecto es muy inferior al importe de treinta días de salario base y antigüedad. La sala considera que las cantidades reclamadas tienen naturaleza prestacional, y que el plazo de prescripción es el previsto en el artículo 43 de la LGSS , en la medida en que se trata de mejoras voluntarias. Y nada de esto se plantea en la de contraste, en la que las cantidades que se reclaman son de naturaleza indemnizatoria, por jubilación parcial, no constan reclamaciones previas y se analiza el plazo de prescripción del art 59 ET . En este caso se cuestiona cual debe ser el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la acción, y en particular, sobre si debe fijarse éste en el momento en que se dicta la sentencia de conflicto colectivo en relación con los jubilados parciales nacidos en 1948. Por tanto, la conclusión sobre las consecuencias de la previa sentencia de conflicto colectivo a la que la sentencia de contraste atribuye a efectos prescriptivos, no pueden aplicarse a la recurrida.

En el segundo motivo de la empresa se denuncia infracción de lo recogido en los arts. 22 y 26 del convenio de empresa, en relación con los arts. 26.1 , 31 y 45.1.c del ET en relación con el art. 190 de la LGSS . Se invoca de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 6 de noviembre de 2013 (R. 1617/2013 ). Dicha sentencia resolvió el conflicto colectivo planteado por el Comité de Empresa de Transportes Rober SA y estimó en parte el recurso formulado por la empresa, revocando en parte la sentencia de instancia, (que fue estimatoria) y declarando finalmente que los trabajadores en situación de incapacidad temporal tienen derecho al cobro del salario real hasta el 100%, una vez descontada la parte proporcional de la prorrata de pagas extraordinarias que hayan cobrado durante la percepción del subsidio de incapacidad temporal.

Señala la sala que la cuestión controvertida reside en una decisión de hecho, unilateral, llevada a cabo por la empresa a partir de la llegada de la fecha de abono de la paga extraordinaria del mes de julio del 2012, donde se ha dejado de pagar a los trabajadores que durante su devengo estuviesen en situación de incapacidad temporal, por considerar que la prorrata de dicha paga ya viene incluida en la base de cotización por la que se percibe el 75% o el 60% de la prestación por incapacidad temporal. En suma, lo pretendido es que se abone la "totalidad" de las pagas extras a los trabajadores que han permanecido en situación de incapacidad temporal, y que dicha declaración se aplique para supuestos futuros; mostrando las partes su conformidad, dado que no es objeto de controversia, en que en la cuantía del subsidio por incapacidad temporal se percibe incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias (al haber sido tenidas en cuenta para el cálculo de la base reguladora). Y tras referirse a los preceptos del Convenio de empresa 2010-2011 aplicables (art. 33, en relación con los arts. 22 y 36), concluye que como en la base de cotización para la prestación de incapacidad temporal se incluye la parte proporcional de pagas extraordinarias, y como el trabajador que se encuentra cobrando el subsidio de incapacidad temporal cobra la parte proporcional de las pagas extras mientras se encuentre en dicha situación, de entenderse que la empresa viene obligada a pagar "íntegramente" las pagas extras, se estaría pagando dos veces por el mismo concepto en el periodo que abarca el proceso de incapacidad temporal, lo que incluso conllevaría que el trabajador que no se encuentra en dicha situación cobraría menos frente al que sí se encuentra; en consecuencia, en la situación de incapacidad temporal la empresa tiene la obligación de completar el salario real hasta el cien por cien, descontando la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La referencial, tras referirse a sentencias de esta Sala IV sobre la condición más beneficiosa, considera que la misma no se aprecia en este caso ya que de los hechos acreditados lo que se desprende es que ha existido un error en la empresa, dado que no ha tenido en cuenta que el subsidio de incapacidad temporal ya comprendía la parte proporcional de pagas extras, por lo que no se denota la existencia de una voluntad inequívoca de incorporar el pago íntegro de las pagas extras a los trabajadores en situación de incapacidad temporal como condición más beneficiosa, al no existir una inequívoca voluntad de concesión o reconocimiento de un derecho.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias, puesto que las mismas aplican idéntico criterio, toda vez que la sentencia recurrida no hace sino remitirse a lo resuelto por la sentencia de contraste -que expresamente menciona y analiza-, dictada al resolver el conflicto colectivo planteado sobre esta misma cuestión; proyectando dicho criterio sobre los datos concretos del trabajador demandante para realizar los cálculos derivados de aquellos datos. Así, la sentencia de contraste, al resolver el conflicto colectivo argumentaba que la interpretación del art. 33 del Convenio Colectivo tenía el límite cuantitativo del 100% del salario real, que no cabía superar y que, de estimarse la pretensión del Comité de Empresa, se estaría superando el 100% del salario real y transgrediendo la voluntad de los negociadores del Convenio. Concluyendo la referencial que la empresa tiene la obligación de completar el salario real hasta el cien por cien. Es decir, la obligación cuantitativa de completar el salario real, hasta conseguir el cien por cien, descontando aquella parte proporcional de pagas extraordinarias. Y para ello, trae como referencia el criterio de esta Sala Cuarta, en sentencia de 21 de julio de 2009, RCUD 1078/2008 , de la que se deducía que era preciso realizar dos cálculos: computar lo percibido en concepto de subsidio de incapacidad temporal y computar, lo que el trabajador debiera haber percibido anualmente, de no haber estado en situación de incapacidad temporal, resultando que la cuantía que debe abonar la empresa es el resultado de la diferencia de lo percibido en una y otra situación. En concordancia con dicho criterio, la sentencia recurrida no hace sino proyectar el anterior criterio sobre los datos concretos del trabajador, realizando con detalle los cálculos necesarios, para concluir que debía computarse lo percibido tanto en periodo de alta normal como en el de baja, es decir, la cantidad satisfecha en nómina -total 4.276,2 euros- y el importe del subsidio de IT, respecto de la que juega con efecto de cosa juzgada positiva la sentencia de conflicto colectivo, en cuyo cálculo se ponderó lo percibido por subsidio abonado por tercero, distinguiendo los abonos porcentuales correspondientes a los tres periodos en que se subdivide la IT, del que resultan 568,74 euros, resultando un total objeto de abono por la empresa o tercero 4.844,94 euros, que descontados del principal de 5.060,4 resulta que la empresa adeuda al actor en concepto de pagas extras un principal de 215,46 euros.

Los escritos de alegaciones de cada uno de los recurrentes insisten en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución. De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal. Sin imposición de costas al trabajador recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas a la empresa recurrente en cuantía de 300 € mas IVA.