ATS, 28 de Mayo de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:6904A |
| Número de Recurso | 3831/2018 |
| Procedimiento | Recurso de casación para la unificación de doctrina |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 28/05/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3831/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J. CANARIAS SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3831/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
Dª. Concepcion Rosario Ureste Garcia
En Madrid, a 28 de mayo de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Puerto de Rosario (Fuerteventura) se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 1123/2016 seguido a instancia de D. Gaspar contra el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa) el Ministerio Fiscal y Fuert Can SL Hotel Costa Calma Palace, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 26 de febrero de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de julio de 2018 se formalizó por el letrado D. Carmelo Juan Jiménez León en nombre y representación de Fuert Can SL Hotel Costa Calma Palace, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 5 de abril de 2019, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012 ), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012 ), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012 ), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012 ), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013 ), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013 ), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013 ), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012 ) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012 ), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012 ), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012 ), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012 ), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012 ), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013 ) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013 ).
La sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 26 de febrero de 2018 (R. 1402/2017 )- estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor, declarando la nulidad del despido impugnado por resultar vulnerador de la libertad sindical, condenando a la empresa demandada, Fuert Can SL a estar y pasar por tal declaración.
Se revoca así la sentencia de instancia que había declarado la procedencia del despido. El actor viene prestando servicios para la demandada desde el 6 de febrero de 2003 con la categoría de oficial de jardinería y está afiliado al sindicato Intersindical Canaria, ostentando en el momento del despido la condición de miembro del comité de empresa.
El actor fue dado de baja médica el 23 de marzo de 2016 con diagnóstico de "lesión del nervio cubital", encontrándose en situación de incapacidad temporal cuando se le comunicó el despido y a la espera de ser intervenido quirúrgicamente.
Con fecha 22 de septiembre de 2016 y previa tramitación del oportuno expediente disciplinario, se entregó al actor carta de despido en la que, en síntesis, se le imputa haber realizado actividades incompatibles con la situación de baja por IT.
Consta que el día 31 de julio de 2016 el actor fue visto en una plaza pública bailando.
En lo que ahora interesa, la sentencia impugnada concluye que no ha quedado acreditado que la acción de bailar fuera incompatible con el atrapamiento del nervio cubital de ambos codos, ni que tal actividad agravara sus lesiones.
Y al haber aportado el actor indicios de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, sin que la empresa justifique que el despido se debió a causa objetiva y razonable, se declara la nulidad del mismo.
Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina denunciando infracción de los arts. 54 y 55 del ET e invocando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26 de abril de 2016 (R. 244/2013 ). En ese caso el actor venía prestando servicios para la empresa demandada con la categoría de especialista desde el 5 de mayo de 2010, siendo despedido con efectos de 10 de julio de 2015 por haber realizado actividades deportivas, consistentes en la participación en una prueba ciclista, a pesar de encontrarse de baja por incapacidad temporal por padecer espondilitis anquilosante.
La sala, en lo que ahora interesa, confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido.
Se razona que no hacen falta conocimientos médicos para apreciar que la incapacidad temporal derivada de una lesión física resulta incompatible con la participación en una competición ciclista de 110 km., en la que se tienen que ascender 4 puestos de montaña. Y si el actor pudo participar en la misma, también podía trabajar realizando una actividad que no requiere esfuerzos físicos.
A la vista de todo lo cual, es claro que no cabe apreciar la requerida identidad que viene exigida por el art. 219 LRJS , pues ni las patologías son sustancialmente coincidentes, ni tampoco lo son las actividades desarrolladas durante la baja, lo que no sólo puede tener alguna repercusión sobre la evolución del proceso patológico, sino, lo que es más importante, a efectos de apreciar la concurrencia de la transgresión de la buena fe que funda el despido. Además, en el caso de autos se da la circunstancia de que el actor ostentaba la condición de miembro del comité de empresa, por lo que denuncia la vulneración del derecho a la libertad sindical. Y ese dato y debate son inéditos en la sentencia de contraste.
Cabe añadir que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período.
Por otra parte, la sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 8 de junio de 2006 (R. 5165/2004 ), 18 de diciembre de 2007 (R. 4301/2006 ), 15 de enero de 2009 (R. 2302/2007 ), 15 de febrero de 2010 (R. 2278/2009 ), 19 de julio de 2010 (R. 2643/2009 ), 19 de enero de 2011 (R. 1207/2010 ), 24 de enero de 2011 (R. 2018/2010 ), 24 de mayo de 2011 (R. 1978/2010 ), y 17 de septiembre de 2013 (R. 4021/2010 )].
No contradicen lo anterior las alegaciones realizadas por la recurrente en el trámite de inadmisión dirigidas a relativizar las diferencias expuestas y que justifican a juicio de esta Sala la falta de contradicción. Y todo ello al margen de la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación en aquellas decisiones judiciales que se sustentan sobre una valoración individualizada de circunstancias concretas y determinadas, lo que restringe extraordinariamente la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Carmelo Juan Jiménez León, en nombre y representación de Fuert Can SL Hotel Costa Calma Palace contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 26 de febrero de 2018, en el recurso de suplicación número 1402/2017 , interpuesto por D. Gaspar , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Puerto del Rosario de fecha 22 de marzo de 2017 , en el procedimiento n.º 1123/2016 seguido a instancia de D. Gaspar contra el Fondo de Garantía Salarial el Ministerio Fiscal y Fuert Can SL Hotel Costa Calma Palace, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal o, en su caso, manteniéndose el aval prestado hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización del mismo.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
