STS 285/2019, 30 de Mayo de 2019

El Juzgado de Instrucción nº. 20 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº. 106/2012 en cuya causa la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 24 de enero de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: "LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código Penal , en relación con el art. 249 del CP , concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto a pagar a la entidad NIB-SOLUTIONS CONSULTING S.L., la cantidad de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON VEINTINUEVE CENTIMOS (33.835,29 euros), MAS la cantidad que en ejecución de sentencia se determine por el volumen total de la cantidad indebidamente abonada por la entidad Nib-Solutions en concepto de compras abonadas mediante las tarjetas Visa y American Express titularidad del acusado y vinculadas a las cuentas de la sociedad, durante el periodo comprendido entre -el 16 de enero de 2007 al 14 de enero de 2011, partiendo para ello de los extractos bancarios unidos a las actuaciones y una vez excluidos todos aquellos gastos que hubieran sido realizados en beneficio de la sociedad o en el desempeño de sus funciones. Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

Se condena a Jose Augusto al pago de las costas procesales causadas.

Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, haya sufrido con motivo de esta causa."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el acusado Jose Augusto , nacido el día NUM000 de 1968, sin antecedentes penales, fue administrador solidario de la sociedad NIB-SOLUTIONS CONSULTING S.L., entre el 16 de enero de 2007 y el día 14 de enero de 2011. El acusado, junto a su esposa, era propietario de la entidad INTELLIGENT BUSINESS S.L., la cual ostentaba el 28% de las participaciones sociales de Nib-Solutions Consulting S.L.

El acusado, aprovechó su cargo como administrador solidario de esta entidad para, con la intención de obtener un beneficio económico propio, extraer dinero de las cuentas bancarias de la sociedad en las entidades BANC DE SABADELL, CAIXA GALICIA Y CAJAMADRID, así como realizar pagos mediante transferencias o tarjetas de crédito a cargo de la sociedad que en realidad correspondían a operaciones particulares, obteniendo por ello un beneficio económico en perjuicio de la sociedad.

Concretamente el acusado realizó as siguientes operaciones en beneficio propio:

1. Pagos por un total de 20.289,73 euros efectuados a la entidad GISBY 2000 S.L., empresa dedicada a la venta y mantenimiento de embarcaciones de recreo entre el 20 de agosto de 2007 al 15 de marzo de 2010.

2. Gastos particulares por un importe de 6.137,14 euros que se corresponden con: 3.120 euros por el alquiler de una vivienda a la entidad VILLAS BEGUR en fecha 14 de septiembre de 2008; 1.907,77 euros por el renting de un vehículo particular en fecha 14 de agosto de 20008; 95 euros por la adquisición de una consola de plata en el establecimiento JONATHAN TRIANA en fecha 10 de septiembre de 2009; 134,86 euros por pagos a REPSOL BUTANO en fecha 10 de octubre de 2010 y 879,54 euros por pagos a la entidad ALAVEDRA S.L., en fecha 11 de enero de 2010.

3. Domiciliaciones y cargos en la cuenta de la sociedad en la entidad BANC DE SABADELL por un importe total de 627,80 euros y que se corresponden con: 459,75 euros por un seguro concertado con la entidad CATALANA OCCIDENTE en fecha 30 de diciembre de 2008; 43,40 euros abonados en el establecimiento de regalos MASCLANS ESTABLIMENTS SABADELL en fecha 16 de enero de 2010; 45,25 euros abonados en la pizzería FRILL de Palma de Mallorca en fecha 28 de mayo de 2010 y 79,40 euros abonados en el establecimiento SOLE MIO COMPLEMENTOS de Mahón en fecha 31 de mayo de 2010.

4. Pagos efectuados con tarjetas de crédito VISA Y AMERICAN EXPRESS titularidad del Sr. Jose Augusto y vinculadas a las cuentas de la sociedad NIB-SOLUTIONS CONSULTING S.L., dirigidos a satisfacer gastos particulares de aquel como compras de joyería, ropa, juguetes, viajes particulares a Eurodisney, reparación de vehículos, charcuterías, centro médico Tecknon, club náutico o tiendas de decoración, etc, efectuadas entre los días 16 de enero de 2007 al 14 de enero de 2011, y cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia.

5. Pago de una plaza de garaje particular a las entidades TAVE S.L, y APARCAMIENTOS IBERMOTOR S.L., por un total de 6.780,59 euros, que fueron cargados en las cuentas de la sociedad entre el 19 de abril de 2007 y el 4 de enero de 2011.

No resulta acreditado que el acusado haya dispuesto de la cantidad de 13.271,15 euros de la cuenta bancaria de la sociedad en la entidad Banc de Sabadell durante los años 2009 y 2010. Tampoco resulta acreditado que el pago de 1.160 euros por la adquisición de ordenadores a la entidad Servicio TV.

Fabregat S.A, ni el pago de 3.000 euros por la adquisición, reparación o alquiler de un vehículo a la entidad Lumax S.L., se hubieran verificado en beneficio propio del acusado.

Asimismo no consta acreditado que los pagos de la cuota de autónomos correspondiente a Jose Augusto se hubiera abonando indebidamente por la sociedad, puesto que tales gastos se encontraban domiciliados en las cuentas de la sociedad y los mismos tenían reflejo en la contabilidad de la empresa"."

Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 1 de marzo de 2018, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2 de abril de 2018, la procuradora Dª. Natalia Martín de Vidales, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo del art 852 LECR , y 5.4 LOPJ , por vulneración del principio acusatorio , del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

Segundo .- Al amparo del art 849.1 LECR , por infracción de ley y de los arts. 252 y 249 CP .

Tercero .- Al amparo del art 849.2 LECR , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Cuarto .- Al amparo del art 852 LECR , y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 18 de mayo y 23 de abril de 2018, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 11 de abril de 2019 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 21 de mayo de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 852 LECR , y 5.4 LOPJ , por vulneración del principio acusatorio, del derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías.

1. Se sostiene que las acusaciones pública y particular ni coincidían en el quantum ni en la naturaleza del acto, faltando la concreción de la determinación del acto operativo. Así las acusaciones no se han llegado a poner de acuerdo en la sumas objeto de apropiación. El baile de cantidades es tal que se fijó entre 100.000 y 240.000 euros, para en conclusiones definitivas ser reducido, sin explicaciones entre los 100.000 y 140.000 euros. Y el Ministerio Fiscal únicamente expresa que una parte de los pagos (48.292,03 euros) serían con la tarjeta VISA, y que otra parte (32.344,60 euros) lo serian con tarjetas AMERICAN EXPRESS, sin indicar los conceptos individualizados a los que obedecerían tales cantidades, exponiéndose solamente una cantidad total. La sala ante ello reconoce su incapacidad para determinar las cantidades, señalando que habrán de ser fijadas en su volumen total en ejecución de sentencia , con lo que se reconoce que las acusaciones no han detallado de forma clara y concisa las cantidades objeto de acusación. Ello repercute de forma directa en el derecho a estar bien informado de la acusación, y en consecuencia en el derecho constitucional de defensa. Como consecuencia debe revocarse la sentencia, absolviéndose al recurrente.

2. Al respecto esta Sala ha dicho (Cfr SST 245/2012, de 27-3; nº 485/2012, de 13-6; 27-9-2011, nº 964/2011), que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión , para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe con la negación de la expresada garantía SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

   Así, resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión , junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de i ndefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

   Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa ; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión , ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, ( SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 ).

   No basta , por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo,( SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

   En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "i ndefensión " en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción formal se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa, ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

   Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real impone e implica una carga para la parte que la alega , consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse evitado la infracción denunciada.

   Ello es así porque la situación de indefensión exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del TC y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sólo invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesadas que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de derechos reconocidos en la Constitución que la parte les asigna; máxime cuando al adaptación del procedimiento a las normas y trámite del Abreviado, no alteraría la competencia objetiva de la Audiencia Provincial,

3. En nuestro caso, ni siquiera se vislumbra infracción procesal alguna. En el antecedente de hecho primero se recoge que el Fiscal en su calificación provisional (ver fº 2361 a 23639) solicitó que el acusado en concepto de responsabilidad civil indemnizara a NIB SOLUTIONS CONSULTING SL en la cantidad de 100.536,43, más el interés básico incrementado en dos puntos; y que la acusación particular (escrito sin foliar de 5-12-2015) solicitó que se indemnizara a la víctima en la cantidad de 242.791,99 euros por los daños y perjuicios sufridos con los intereses y costas. Y en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia se puede leer que la acusación particular y la defensa elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas, y en el caso de la acusación particular con la modificación introducida previamente en cuanto al importe de la cantidad adeudada en concepto de responsabilidad civil.

   En el escrito de la acusación particular y en sus conclusiones definitivas se mantuvieron los mismos hechos, delito, autor, pena a imponer, reduciéndose la responsabilidad civil, concretándose por escrito aportado al tribunal, por lo que ni el principio acusatorio, ni el derecho a la información de la acusación ni el derecho de defensa se han visto afectados.

   A pesar de las divergencias de ambas acusaciones, en nada se afectó al derecho de defensa del recurrente ni se vulneró el principio acusatorio porque, en todo caso, pudo defenderse de las mismas, aunque fueran divergentes en punto a la cuantía de lo apropiado. No se concreta en el motivo en qué punto se revela la indefensión material que alega.

   Por otra parte, el proceso de depuración de las acusaciones se ha producido en la sentencia recurrida, la cual concreta ya en el factum la cuantía de lo apropiado indebidamente y lo justifica ampliamente, detallando en el extenso fundamento de derecho tercero, ya citado, tanto las partidas que acepta como las que rechaza procedentes de las acusaciones, atendiendo también a las alegaciones de la defensa. Y la remisión a la fase de ejecución de sentencia se refiere tan solo a un aspecto puntual, completamente precisado, como son las operaciones con tarjetas de crédito Visa y American Express. Lo que acredita que no existe indefensión alguna.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo, se configura, al amparo del art 849.1 LECR , por infracción de ley, y de los arts 252 y 249 CP .

1. Para el recurrente, no habiendo negado alguna disposición ajena al propósito mercantil, lo que afirma es que aquellas eran conocidas para el resto de los socios y que todas esas disposiciones habían sido devueltas o compensadas, pues la sociedad mantenía con aquél importantes deudas, en el seno de unas relaciones complejas , no habiéndose llegado a realizar una previa liquidación efectiva de créditos entre los socios que permitiese conocer el alcance real de las cantidades adeudadas entre los mismos, procediendo, por tanto la absolución de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que cita.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

   El motivo de infracción de ley, y, dado el planteamiento al que acaba de hacerse referencia, como tal, es solo hábil para servir de cauce a la eventual denuncia de algún error de subsunción de los hechos en uno o varios preceptos legales. Es, pues, de estos últimos de los que hay que partir, de modo que quedan fuera de consideración todas las objeciones del recurrente dirigidas, impropiamente, a cuestionar los primeros.

   Siendo así, recordemos que en la STS 753/2013, de 15 de octubre , dijimos que: "de acuerdo a pronunciamientos en nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación indebida deben distinguirse dos momentos. En un primer momento se concreta una situación lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, también valores o activos patrimoniales, recepción que aparece presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o por él empleo de un destino determinado. En otros términos se entrega un bien para cumplir una finalidad pactada. En la segunda etapa momento, el agente activo transmuta esa posesión legítima, o propiedad afectada a un destino en caso de bienes fungibles, en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlo recibido. En definitiva se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debía percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada del destino pactado ( SSTS 964/1998, de 27 de noviembre )

   En cuanto a su estructura típica, en la modalidad clásica de apropiación indebida , se compone de los siguientes elementos: a) es un principio recibe de otro unos objetos típicos. Se requiere por lo tanto el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. B) el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los contratos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, lo que excluye aquéllas que suponen la entrega de la propiedad. C) el sujeto activo realice las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, lo que se producirá cuando haga suya la cosa que debía entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, o cuando la de un destino distinto de aquél para que fue entregada. Y d) que se produzca un perjuicio patrimonial característica de un delito de enriquecimiento. Desde el plano subjetivo en el que la apropiacion indebida exige el ánimo de haber la cosa como propia, ánimo apropiatorio disponiendo como auténtico dueño.

   Y cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva l iquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria. (En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de Julio , 1456/2004 de 9 de Diciembre y 142/2007 de 12 de Febrero ). Ahora bien, la jurisprudencia, en relación con la liquidación de cuentas, ha abandonado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidez previa, precisando, ahora, que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 518/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 ). Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas, ( STS. 431/2008 de 8.7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado, si este pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas, ( STS. 903/99 ).

   Por otra parte, con reiteración la doctrina de esta Sala (Cfr STS 784/2014, de 20 de noviembre ) ha precisado que: "en relación a los delitos de apropiación indebida y de administración desleal, se trata de dos delitos que son tangentes entre sí, de forma que teniendo una zona común a ambos delitos, existe otra zona más amplia que por tener caracteres propios, permite diferenciar y situar las acciones objeto de enjuiciamiento en uno u otro delito.

   En este sentido y con las SSTS 915/2005 y 462/2009 de 12 de Mayo , podemos decir que el delito de apropiación indebida desde la perspectiva del delito de administración desleal se integra por los siguientes elementos:

   1. Que el sujeto activo recibe los caudales en virtud de depósito, administración o comisión u otro título que contenga el fin que debe darse a los caudales.

   2. Que ejecute un acto de disposición sobre el dinero u objeto de naturaleza ilegítimo en cuanto que excede de las facultades concedidas en la recepción de los efectos, dándole un destino distinto.

   3. Que como consecuencia de ello se cause un perjuicio al sujeto pasivo, y

   4. Como elemento subjetivo del injusto que sea consciente de que no solo se excede de las facultades que se le concedieron sino que se está claramente extramuros del marco de relaciones dentro del cual opera la entrega de los efectos o dinero.

   Ello permite distinguir los supuestos de apropiación indebida y administración desleal, de suerte que cuando los actos de disposición efectuados por el administrador societario que abusando de sus funciones dispone fraudulentamente de los bienes --tal y como reza el art. 295 C. Penal --, el administrador actúa de esta manera desleal pero dentro de sus funciones como administrador se estará ante el delito del art. 295 C. Penal , y se estará dentro del delito de apropiación indebida cuando el administrador se apropia o distrae dinero - -tal y como dice el art. 252 C. Penal --, pero actuando extramuros de sus funciones como administrador.

   En todo caso, reconociendo que el art. 295 de administración desleal ha venido a completar y no a sustituir al delito de apropiación indebida los supuestos dudosos de encaje en uno u otro tipo penal , deberán ser resueltos con las reglas del concurso de normas del art. 8, en concreto con la regla del art. 8-4º C. Penal que nos reenvía al delito de apropiación indebida por ser más grave -- SSTS de 7 de Junio 2006; 279/2007 ; 513/2007 ; 754/2007 ; 121/2008 ; 1181/2009 ó 434/2010 , y más recientemente 627/2013 de 18 de Julio --.

   En el presente caso el recurrente , como administrador de la sociedad no solo ha actuado con deslealtad hacia la sociedad que administraba, sino que aprovechando su situación como administrador ha efectuado cualitativamente actos que quedaban fuera de sus facultades adoptando decisiones que desviaban el capital social a finalidades claramente distintas y que desbordaban las facultades de que disponía, no solo actuaba fraudulentamente dentro de sus funciones, sino que se situaba extramuros de sus facultades , habiendo incorporado a su patrimonio los importes correspondientes, lo que constituye un acto nuclear del delito de apropiación indebida".

   Por otra parte, la STS 507/2017, de 4 de julio expone que: "las acciones descritas ponen claramente de manifiesto la existencia de una ilegítima incorporación definitiva de fondos al propio patrimonio, por parte del acusado, a través diversas acciones reflejadas de modo pormenorizado en los hechos, prevaliéndose de las facultades que le confería su posición de administrador de facto de la SAL, así perjudicada. O dicho de otro modo, se apropió en beneficio propio de activos de esta cuya administración tenía encomendada por virtud de ese título, que es uno de los expresamente contemplados en el precepto del art. 252 CP en la redacción vigente en la época de los hechos.

   Además, y según explica la sentencia de esta sala, 627/2016, de 13 de julio , en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes objeto de su disposición. Y, obviamente, no es tal el caso.

   Cabría plantear si la conducta descrita tiene o no encaje en la actual redacción del delito de apropiación indebida ( art. 253 CP ), puesto que no contempla como título hábil el del administrador. Pero sin consecuencias, porque este sí esta ahora recogido en la previsión del art. 252 CP que sanciona al que con facultades, atribuidas contractualmente, para administrar un patrimonio ajeno, las infringe, causando un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo hace, además, con la misma pena que el precedente art. 252 CP , de modo que el único cambio sería del nomen iuris , sin consecuencias, por tanto".

3. En nuestro caso, el hecho probado refiere que: "El acusado aprovechó su cargo como administrador solidario de esta entidad para, con la intención de obtener un beneficio económico propio, extraer dinero de las cuentas bancarias de la sociedad en las entidades BANC DE SABADELL, CAIXA GALICIA Y CAJAMADRID, así como realizar pagos mediante transferencias o tarjetas de crédito a cargo de la sociedad que en realidad correspondían a operaciones particulares, obteniendo por ello un beneficio económico en perjuicio de la sociedad.

   Concretamente el acusado realizó as siguientes operaciones en beneficio propio:

1. Pagos por un total de 20.289,73 euros efectuados a la entidad GISBY 2000 S.L., empresa dedicada a la venta y mantenimiento de embarcaciones de recreo entre el 20 de agosto de 2007 al 15 de marzo de 2010.

2. Gastos particulares por un importe de 6.137,14 euros que se corresponden con: 3.120 euros por el alquiler de una vivienda a la entidad VILLAS BEGUR en fecha 14 de septiembre de 2008; 1.907,77 euros por el renting de un vehículo particular en fecha 14 de agosto de 20008; 95 euros por la adquisición de una consola de plata en el establecimiento JONATHAN TRIANA en fecha 10 de septiembre de 2009; 134,86 euros por pagos a REPSOL BUTANO en fecha 10 de octubre de 2010 y 879,54 euros por pagos a la entidad ALAVEDRA S.L., en fecha 11 de enero de 2010.

3. Domiciliaciones y cargos en la cuenta de la sociedad en la entidad BANC DE SABADELL por un importe total de 627,80 euros y que se corresponden con: 459,75 euros por un seguro concertado con la entidad CATALANA OCCIDENTE en fecha 30 de diciembre de 2008; 43,40 euros abonados en el establecimiento de regalos MASCLANS ESTABLIMENTS SABADELL en fecha 16 de enero de 2010; 45,25 euros abonados en la pizzería FRILL de Palma de Mallorca en fecha 28 de mayo de 2010 y 79,40 euros abonados en el establecimiento SOLE MIO COMPLEMENTOS de Mahón en fecha 31 de mayo de 2010.

4. Pagos efectuados con tarjetas de crédito VISA Y AMERICAN EXPRESS titularidad del Sr. Jose Augusto y vinculadas a las cuentas de la sociedad NIB-SOLUTIONS CONSULTING S.L ., dirigidos a satisfacer gastos particulares de aquel como compras de joyería, ropa, juguetes, viajes particulares a Eurodisney , reparación de vehículos, charcuterías, centro médico Tecknon, club náutico o tiendas de decoración, etc, efectuadas entre los días 16 de enero de 2007 al 14 de enero de 2011, y cuyo importe habrá de determinarse en ejecución de sentencia .

5. Pago de una plaza de garaje particular a las entidades TAVE S.L, y APARCAMIENTOS IBERMOTOR S.L., por un total de 6.780,59 euros , que fueron cargados en las cuentas de la sociedad entre el 19 de abril de 2007 y el 4 de enero de 2011."

   No se vislumbran relaciones jurídicas complejas sino relaciones bien diferenciadas contablemente, como son las cuentas de socios, aportaciones convenidas y realizadas por todos los socios y no sólo por el acusado, sin que aquéllas tuvieran carácter extraordinario. Y por otro lado nos estamos refiriendo de una actuación delictiva concreta realizada en un periodo de tres años ,con apropiaciones dinerarias en beneficio propio y familiar por el acusado, en forma de cargos domiciliados por usos particulares ,como seguros, compra de ropa, restaurante ,gasolina, y cargos en claro beneficio personal con tarjetas de crédito, desarrollado todo ello en el tiempo en que gestionó el acusado la mercantil perjudicada, sin que existiera ningún crédito compensable a su favor.

   Desde el hecho probado, por lo tanto, no hay ningún error, y por ello este motivo se desestima.

El tercero de los motivos se basa, al amparo del art 849.2 LECR , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene el recurrente que, como se demuestra con el extracto bancario del Banco de Sabadell (fº 177 a 237) de la sociedad, correspondiente a transferencias de los años 2009 y 2010, él y su esposa hicieron ingresos, distintos de los correspondientes a aumento de capital (fº 82,83), siendo a título personal, por lo que debieron haber sido compensados, lo que niega la sentencia recurrida. Por ello procede la absolución del acusado del delito de apropiación indebida por el que ha venido siendo acusado.

2. Ello no obstante, como es bien sabido, ya que existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, (Cfr STS 507/2017, de 4 de julio ), la previsión del art. 849,2º LECr tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Y resulta que el motivo, que solo puede fundarse en documentos que merezcan técnicamente la condición de tales a los efectos del precepto de apoyo. Pero es que además, ese factor de impertinencia resulta enseguida reforzado por el uso que en general se hace de los que de aquellos se invocan expresamente. Es así, porque a lo único que autoriza el art. 849,2º LECr es al señalamiento del eventual antagonismo resultante de la confrontación de algún concreto enunciado de los hechos con otro u otros, también preciso, que figure en un documento (en el señalado sentido técnico) probatoriamente incuestionable.

La doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3 . Aplicada esta jurisprudencia al caso, no se observa que se cumplan los requisitos establecidos ya que el recurrente se limita a exponer su discrepancia con los hechos probados sin apoyarse en documentos que a efectos casacionales evidencien el error en la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo.

No se especifica en qué extremo se produce el error facti ni se aporta una redacción alternativa del factum, conforme a la tesis del motivo. Tampoco se pone en relación estas pruebas documentales con otras pruebas existentes en el proceso.

Los extractos bancarios citados no son literosuficientes para llegar a la conclusión que se predica en el recurso. La sentencia recurrida, en el extenso fundamento de derecho tercero, págs. 22 a 47 , que damos aquí por reproducido en aras a la brevedad expositiva, realiza una exhaustiva valoración probatoria tanto de las pruebas de cargo como de las de descargo. Entre estas últimas, admite algunas de las alegaciones defensivas, pero en cuanto a la efectuada en este motivo hay que señalar que el testigo Sr. Eliseo niega que existieran compensaciones ni acuerdo para ello, lo que ha sido valorado por la Sala de instancia como elemento probatorio que contrarresta el alegado el motivo y evita su admisión o, en su caso, estimación. A pesar de ser cierto que en la sentencia recurrida no encontramos una explicación sobre a qué se deben estos ingresos más allá de la atribuida al aporte de la cuenta de socios y aumento de sus participaciones sociales, páginas 45 y 46. Sin embargo, como alega en la impugnación de este motivo la representación de la acusación particular, se detalla que a esas aportaciones le siguen en los extractos bancarios transferencias subsiguientes a los pocos días a favor del propio recurrente, que este omite citar en el motivo, lo que es importante para restar fuerza al mismo y optar por su rechazo

En efecto, las objeciones del recurrente discurren totalmente al margen de las exigencias jurisprudenciales, ya que lo que postula es una valoración global de todo el material probatorio, genéricamente invocado, desde su particular punto de vista. El argumento del recurrente decae por sí mismo, puesto que los folios indicados además de recoger y evidenciar muchas de las disposiciones fraudulentas que realizó el acusado, demuestran que las transferencias que realiza le son reintegradas en momentos posteriores; y no acreditan aportaciones extraordinarias de tipo alguno, no siendo recogidas por la contabilidad.

En los mismos folios señalados por el recurrente existen las siguientes transferencias a favor del acusado, ordenadas por él mismo:

30-10-08.- 4.858,49

30-10-08.- 4.858,49€

26-11-08.- 1.500€

04-12-08.- 2.000€

02-01-09.- 1.000€

26-02-09.- 648,68€

27-02-09.- 2.000€

07-04-09.- 3.000€

15-04-09.- 2278,93€

22-04-09.- 5.206,49€

30-04-09.- 8190,37€

30-04-09.- 500€

04-05-09.- 5206,49€

13-05-09.- 1252,46€

20-05-09.- 1.000€

22-06-09.- 5151,61€

30-06-09.- 6.000€

27-07-09.- 4.200€

05-08-09.- 2000€

28-08-09.- 1250€

16-09-09.- 2.000€

09-09-09.- 4500€

11-11-09.- 2000€

11-01-10.- 1700€

11-01-10.- 5.800€

20-01-10.- 4.800€

27-01-10.- 2.000€

27-01-10.- 550€

30-01-10.- 4.000€

30.01.10.- 1500€

10-02-10.- 4000€

12-02-10.- 2650€

27-02-10.- 500€

27-02-10.- 500€

Estas cantidades suman 98.162,52€, en concepto de transferencias realizadas por el acusado en favor suyo. A esto hay que sumarle las cantidades que a cargo de la empresa se pagaban en conceptos de disfrute personal del Sr. Jose Augusto , así que, y aunque algunas de estas transferencias lo sean en concepto de cobro de facturas por prestación de servicios, parece que NUNCA se ha ingresado a la empresa, la cantidad que se aduce por la defensa, y menos en compensación de gastos personales.

Por tanto y, a la vista de semejante relación, a la que se suman, las cuantías que en provecho del acusado se han pagado por la querellante, y que muchas de ellas obran en los folios de referencia en este motivo, parece indudable , si se pone en relación con las fechas y cuantías aportadas por la defensa, que el acusado, junto con las transferencias que ordenaba en favor de la empresa que administraba, también se las devolvía a posteriori o cuando menos, se recuperaba rápidamente del aparente desembolso que realizaba.

D ichos extremos, es decir, que las cantidades de las que se apropió el Sr. Jose Augusto no fueron compensadas, se extrae además de la propia contabilidad de la empresa, y del propio gestor, que afirmó que "no había compensaciones pues de haberlas se reflejarían en la contabilidad".

Así el motivo no puede prosperar, a tenor de que no existe error en la valoración de la prueba documental, en los folios 177 a 237, ya que además, las mismas disposiciones que menciona la defensa, pudieron ser comprobadas por el Tribunal en los folios 1649 A 1732, que no son sino los extractos de BANCO SABADELL, y que evidencian, como expuso la acusación en informe en el plenario, una por una las devoluciones que el propio imputado se hacía, de esas cuantías que simulaba ingresar.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos, al amparo del art 852 LECR , y 5.4 LOPJ , se constituye por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. El recurrente considera que no hay prueba de cargo, sobre los elementos del delito de apropiación indebida que le ha sido atribuido, habiéndose efectuado una valoración sesgada e inexacta de la prueba; habiendo omitido la valoración de la prueba de descargo. La sentencia establece probados hechos no negados por el acusado, como son la existencia de gastos generados por el Sr. Jose Augusto , pero el tribunal no recoge los argumentos sobre que estarían más que compensados por las aportaciones a título personal realizadas entre marzo de 2009 y junio de 2010 por el Sr. Jose Augusto y su mujer por valor de 65.428 euros que no corresponden a la ampliación de capital acordada en la Junta Universal de 26-9-2010, y por el hecho de dejar de cobrar su salario dejando de emitir dos de las correspondientes facturas mensuales (fº 449 a 443) por prestación de servicios a la sociedad NIB SOLUTIONS, por importe de 8.190,37 euros, cada una. Y ello a partir de las facturas de GYSBY (barco) que reconoce existentes. El tribunal reconoce acreditado por el ratificado en el juicio oral informe pericial en un saldo favorable para el recurrente de 55.725,44 euros, aparte de las cantidades que él mismo habría ingresado en las cuentas de la sociedad durante los años anteriores.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr ., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

   Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )".

3. Esencialmente en el motivo se critica la ausencia de motivación judicial sobre los elementos de descargo planteados por la defensa en el juicio oral, consistentes en los ingresos realizados por el recurrente y su esposa y en los salarios del recurrente dejados de percibir . Se insiste en el mismo contenido que el expresado en el motivo relativo al error facti. Sin embargo, se cumplen las premisas exigidas jurisprudencialmente para el rechazo del motivo, puesto que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el extenso fundamento de derecho tercero, ya citado, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.

   En efecto, en la sentencia recurrida se explica con explicitud y detalle, tanto la prueba de cargo practicada como su valoración desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la lógica, las reglas científicas y las máximas de la experiencia.

   Carece de razón el recurrente en relación con la falta de motivación en los elementos de descargo . Hay que señalar que los jueces a quibus admiten varias de las alegaciones defensivas, no computando determinados gastos de la empresa a beneficio del recurrente, como se aprecia claramente en el fundamento de derecho ya citado en el motivo anterior.

   En cuanto a los salarios, se dedica expresamente un apartado del referido fundamento en la pág. 46 de la sentencia recurrida, no discutiendo los mismos pero si negándoles el efecto exculpatorio que se pretende ya que "no se hace constar nunca la deducción de importes por gastos personales que hubieran sido asumidos por la sociedad a efectos de compensación, y que la posibilidad de compensación es negada por los testigos Sr. Eliseo , administrador solidario de la entidad en el momento de los hechos, y el Sr. Luciano , administrador actual, no podemos entender acreditado que la falta de facturación viniera debida a una compensación de cantidades adeudadas por su parte a la entidad. Desconociendo la Sala los motivos por los que dicha facturación no fue realizada en su momento. La cual, de corresponder a servicios efectivamente prestados, podrá dar lugar a las compensaciones oportunas en el momento que se produzca la liquidación de la sociedad, pero a las que no puede atribuirse el efecto exculpatorio pretendido por la defensa. Resultado significativo que ninguna prueba propone el acusado tendente a determinar como se realizó la compensación de las cantidades adeudadas, puesto que los emails aportados no permiten tal consideración teniendo en cuenta su contenido, sin que de su conjunto quepa colegir que el acusado estuviera autorizado para disponer, como hizo, de los fondos de la empresa, en su propio beneficio"

   En cuanto a la determinación en ejecución de sentencia, sólo es de algunas partidas y no de todo lo apropiado por el recurrente, según el factum, tal como vimos, lo que deja sin contenido el alegato del recurrente en este sentido.

   Así, el juicio de inferencia realizado por el tribunal de instancia, respecto a la participación en los hechos imputados del acusado y ahora recurrente, ha de reputarse correcto y el motivo desestimado.

La desestimación de su recurso supone la imposición al recurrente D. Jose Augusto de las costas de su recurso, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .