AAP Guipúzcoa 124/2022, 12 de Abril de 2022
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ECLI:ES:APSS:2022:734A |
| Número de Recurso | 3323/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Auto |
| Número de Resolución | 124/2022 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-20/000976
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2020/0000976
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3323/2021- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 269/2020
Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS S.A.
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS GARCIA ALVAREZ
Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVICIAL DE GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Jose Daniel
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO TEJADA MARCELINO
A U T O N.º 124/2022
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTA: D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: D. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a 12 de abril de 2022.
Que con fecha 16 de junio de 2021, se dictó Auto por el Juzgado de Instrucción 5 de San Sebastián, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se acuerda el sobreseimiento LIBRE de la causa."
Contra dicha resolución por la representación procesal de STEM SISTEMAS TECNICOS DE ENCOFRADOS S.A. se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación siendo adherido el mismo por el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 31 de marzo de 2022 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Se alza la representación procesal de Sistemas Técnicos de Encofrados S.A. en previo recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de que se acuerde la continuación del procedimiento por sus trámites.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
.- La resolución recurrida no atiende a la realidad de los hechos denunciados, dado que en aquellos sí que concurren indicios racionales de criminalidad que deberían dar lugar a la continuación de las presentes diligencias, tal como se expondrá a continuación.
.- En síntesis, se denunciaba en las presentes diligencias la posible comisión de un delito de apropiación indebida en cuanto obraban en poder del denunciado, material de encofrado, previamente arrendando a mi mandante y que a pesar de los requerimientos efectuados no se ha procedido a su devolución.
Señala el auto que se recurre que: " El letrado de la defensa ha presentado escrito solicitando el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones, habida cuenta de la contestación al requerimiento efectuado a UTE ALDAPETA ZARAUTZ en el que se certifica que Construcciones Barla 2018 SL no se apoderó del material perteneciente a STEN."
Y es que, no se puede compartir pues, a pesar de lo expuesto en el certificado presentado por la mercantil UTE ALDAPETA ZARAUTZ, esta representación, no tiene conocimiento de que se procediese a la devolución de los materiales arrendados a la investigada. Basta observar el certificado emitido para cotejar las imprecisiones contenidas en el mismo, donde no se concreta fechas ni de finalización de los trabajos realizado por CONSTRUCCIONES BARLA 2018 SL., ni las fechas concretas de las supuestas recogidas del material por parte de mi patrocinada y hecho que se niega en el presente escrito. Estamos hablando de mas de 11 toneladas de material de encofrado empleado en las estructuras de la obra denominada ALDAPETA ZARAUTZ (20+30 VPO).
Debemos indicar que, por esta parte, se aportó junto a nuestro escrito de denuncia y como documentos nº 2.2 a 2.13: Confirmaciones de pedido de los correspondientes materiales de obra objeto de apropiación indebida por el denunciado, donde constan las obras para las cuales se arrendó el material reclamado y objeto de apropiación indebida, esto es:
. OBRA 20+30 VPO EN ZARAUTZ: ALDAPETA ZARAUTZ, 20800 ZARAUTZ (GUIPÚZCOA).
. OBRA 6 VIVIENDAS EN MIRACONCHA: MIRACONCHA 13, 20004 SAN SEBASTIAN (GUIPÚZCOA)
Y como documento nº 2.14: Albaranes firmados, acreditativos de la entrega del material. Y adjuntándose igualmente como documentos nº 2.15 y 2.16: Facturas proforma, emitidas por mi representada, donde consta el valor de reposición de los materiales de obra en cuestión, así como la enumeración de los mismos y la dirección de las obras donde, presuntamente, se encuentran.
Pues bien, debemos señalar que a pesar del certificado emitido por UTE ALDAPETA ZARAUTZ, el mismo no es acreditativo de la devolución ni de la recogida por mi mandante de los materiales apropiados. Ademas de que nos encontramos ante material arrendado para dos obras y la certificación remitida solamente trata de la obra: OBRA 20+30 VPO EN ZARAUTZ: ALDAPETA ZARAUTZ, 20800 ZARAUTZ (GUIPÚZCOA), sin que exista referencia alguna a los materiales suministrados para la obra: OBRA 6 VIVIENDAS EN MIRACONCHA: MIRACONCHA 13, 20004 SAN SEBASTIAN (GUIPÚZCOA).
Y es que, respecto del retirado del encofrado, debemos indicar que los trabajos encomendados a CONSTRUCCIONES BARLA 2018 SL, consistían en la realización de las estructuras de hormigón, siendo necesario para una correcta ejecución del mismo, que el encofrado de las estructuras hormigonadas, permanezcan un tiempo no inferior al mes. De ahí la falta de concreción en el certificado emitido, en el que como se ha expuesto, no se aclara ni el momento de la finalización de las obras por CONSTRUCCIONES BARLA 2018 SL ni la fecha de la supuesta recogida de material por mi mandante.
Y no se puede obviar que el documento nº 2.17 aportado junto a nuestro escrito de denuncia, esto es requerimiento de la devolución del material al denunciado, previa reunión entre las partes en el que se le informaba de la obligación de devolver el material arrendado.
Por lo que no podemos hablar de un litigio civil entre las partes, siendo que aquel y en los términos indicados ya se está tramitando en el Juzgado correspondiente.
A los efectos que correspondan, designábamos los archivos públicos y privados de los Juzgados de Primera Instancia Barcelona nº 1218/2019 de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, por lo que se refiera a las relaciones entre las partes, procedimiento en el que está sustanciando las relaciones civiles y cuantía pendiente entre las partes.
.- El presente procedimiento se trataba de poner en conocimiento del juzgado que estamos en presencia de una acción del denunciado que pudiera ser constitutiva de delito, puesto que concurren elementos suficientes para ello, al haber sido requerido en multiples ocasiones a la devolución del material suministrado, sin que dicho requerimiento haya sido atendido en tiempo y forma.
Basta atender a la declaración prestada en sede judicial, por D. Jose Daniel, administrador de la mercantil CONSTRUCCIONES BARLA 2018 SL, en la que se alegaba un total desconocimiento puesto que, a pesar de ser el administrador de la sociedad, no ejercía como tal, y que no se ocupaba de las actividades de la empresa.
Y es que es necesario, a tal efecto, recordar que la incorporación definitiva del material al patrimonio del sujeto activo del delito de apropiación indebida no pertenece a la fase de consumación del delito, sino a la fase de agotamiento.
El delito de apropiación indebida se entiende consumado desde el momento en dé contrario se incorpora al patrimonio propio cualquier bien material del que dispone por un título que produce la obligación de devolverlo, siendo la expresión "título" interpretada por la jurisprudencia en sentido amplio.
Así lo ha establecido el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2007 en virtud del cual se había debatido sobre si el arrendamiento de cosa era título válido para la apropiación indebida. La junta concluyó rechazando la propuesta del ponente de excluir en todo caso el arrendamiento de cosas de entre los títulos mencionados en el artículo 252 del Código Penal. La sentencia que motivó la reunión del Pleno es la Sentencia del Tribunal Supremo nº 691/2007 de 16 de julio, en la que finalmente se acaba condenado por apropiación indebida para el caso de un arrendamiento de vehículo, en el que, tras el requerimiento del arrendador ante el impago de los plazos, no devuelve el material.
Similar cuestión se ha planteado en el presente caso en el cual, y con conocimiento tanto de la existencia del contrato de arrendamiento de equipos reprográficos y ante la cancelación de los contratos por impago de cuotas en septiembre de 2020, y en pleno conocimiento de la obligación de devolución de las mismas procede a hacer caso omiso a tales requerimientos.
Debemos recordar a tal efecto que y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo nº 916/2002 para la consumación del delito de apropiación indebida basta con un comportamiento material de apropiación, gozando de la cosa o disponiendo de ella, para consumar el delito, perteneciendo a la fase de agotamiento del delito su posterior incorporación definitiva al patrimonio del ejecutado.
No es necesario, pues, un evidente ánimo de lucro ni voluntad de obtener un...
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