STS 243/2019, 9 de Mayo de 2019

El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 instruyó sumario 7/2016, por delito de agresiones sexuales contra Sergio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 4/2017 sentencia en fecha 22 de febrero de 2018 con los siguientes hechos probados:

"Único.- Sergio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y Juliana , mantuvieron una relación sentimental y de convivencia, fruto de la cual tienen dos hijos menores de edad. Dicha relación finalizó en el año 2013, retomándola posteriormente de forma esporádica.

Sobre las 19:00 horas del día 1 de julio de 2015, el acusado se personó en el domicilio de Juliana acompañado de uno de sus hijos para recoger al otro (ambos menores de edad). Tras rechazar la perjudicada su plan de acompañarle a dar una vuelta, con ánimo de menospreciarla y de atemorizarla, le dijo: "eres una puta, cerda, si sales de casa vas a volver en una caja de pino, vete a follarte al calvo de mierda que lo voy a matar. Si tantos cojones tienes llámale que le voy a romper la cara".

Sobre las 20:00 horas de ese mismo día, el acusado se personó de nuevo en el domicilio de Juliana y le dijo a uno de sus hijos que fuera a decirle a su madre "que iba a acabar en una caja de pino". Realizando el menor lo que le había indicado su padre. Entrando en ese momento el acusado en el domicilio de la perjudicada, iniciándose entre ambos una discusión donde ambos rompieron diversos enseres.

Ante ello, la perjudicada le dijo a Sergio expresiones tales como: "eres un cabrón, hijo de puta, ¿no te da vergüenza hacer esto delante de tus hijos?".

A continuación, el acusado cogió a Juliana por la mandíbula y con ánimo de menoscabar su integridad física, le dio un mordisco en el labio. Al intentar zafarse de él la perjudicada, éste le mordió en el dedo índice de la mano izquierda. Ante ello, Juliana con la intención de apartarlo, le metió la mano en la boca, le arañó el pecho y le propinó una bofetada que hizo que el mismo cayera al suelo.

Finalmente, Sergio cogió una piedra del jardín y esgrimiéndola, con ánimo de atemorizarla le dijo: "si llamas a la policía te la estampo en la cabeza".

Como consecuencia de dicha agresión (1 de julio de 2015) Juliana sufrió lesiones consistentes en hematoma en brazos, erosiones a nivel de brazos, hematoma en nalga derecha, mordedura en segundo dedo de mano izquierda y labio inferior y escoriación en brazo. Lesiones que precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar entre 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. La perjudicada reclama por las mismas.

Como consecuencia de dicha agresión (1 de julio de 2015) Sergio sufrió lesiones consistentes en erosión superficial en región pectoral izquierda, contusión craneal y erosión D4 en mano derecha. Lesiones que precisaron para su sanidad tan sólo de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar entre 5 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama por las mismas.

Queda acreditado que durante la discusión, ambos acusados dañaron mobiliario de la casa.

No queda acreditado que el acusado, en tres días indeterminados de los meses de enero, febrero y mayo de 2015, obligara por la fuerza a Juliana a mantener relaciones sexuales, en su dormitorio, cogiéndole de las muñecas y tumbándola en la cama para penetrarla vaginalmente con su miembro viril".

La Audiencia Provincial dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor de los siguientes delitos:

1. Un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas por cada delito, estableciendo una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima Juliana conforme al artículo 57 y 48 del CP por este delito por tres años, no pudiendo acercarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, ni a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento en caso de contravención.

2. Un delito de amenazas en el ámbito de la violencia sobre la mujer del artículo 171.4 ° y 5° del CP a la pena de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y dos años de privación del derecho a tenencia y porte de armas, estableciendo una medida de alejamiento y prohibición de comunicación con la víctima Juliana conforme al artículo 57 y 48 del CP por este delito por tres años, no pudiendo acercarse a ella a una distancia no inferior a 500 metros, ni a su domicilio o cualquier lugar en el que se encuentre, así como prohibición de comunicación con ella por cualquier medio bajo apercibimiento de poder incurrir en delito de quebrantamiento en caso de contravención.

En vía de responsabilidad civil el condenado en el ámbito civil deberá indemnizar a Juliana por las lesiones sufridas en la cantidad de 245 euros. Referida cantidad devengará, desde la fecha de esta sentencia, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos absolver como absolvemos a Sergio por los tres delitos de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del CP por los que venía siendo acusado, así como por un delito leve de daños del artículo 263,1 del CP .

Que debemos absolver como absolvemos a Juliana deI delito de artículo 153.1 ° y 3° del CP que venía siendo acusada.

Debiendo el condenado satisfacer las dos séptimas partes de las costas devengadas en este procedimiento, declarando de oficio las cinco séptimas partes de las costas conforme a los artículos 239 y 240 de la LECR ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Sergio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por Infracción de ley ( art. 849.1º de la LECrim .), al haberse infringido los artículos 153.1 y 3 del CP , los artículos 171.4 y 5 del mismo texto legal , por la indebida aplicación de los mismos, vulnerando así el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE . (motivos primero, segundo, tercero y cuarto, que se unifican). SEGUNDO.- Por Infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la LECrim ., por infracción de los artículos 153.1 y 3 , y art. 171.4 y 5 del CP , por negar al condenado la condena de trabajos en beneficio de la comunidad, y ello pese encontrarse prevista dicha pena en ambos tipos penales, vulnerándose el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE . (motivos quinto, sexto y séptimo que se unifican). TERCERO.- Por infracción de ley al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Ritos Penal, por vulneración de lo dispuesto en el artículo 459 de idéntico texto penal, por la inobservancia de las exigencias de dicho precepto en el presente procedimiento. (motivo octavo). CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la LECrim ., por vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 y 24.2 CE , al no haberse practicado la prueba pericial de Dª. Vanesa , habiendo sido admitida dicha prueba por la Sala, vulnerando también lo dispuesto en el artículo 850.1º de la Ley de Ritos Penal en relación con idénticos preceptos constitucionales por la denegación de la práctica de una serie de medios de prueba debidamente propuestos en tiempo y forma, siendo éstos, necesarios, útiles y pertinentes (motivos noveno y décimo segundo que se unifican). QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Ritos Penal, por error en la apreciación de la prueba practicada, basada en documentos obrantes en Autos que demuestran la equivocación de la Sala. En concreto se denuncia error en la apreciación de los documentos obrantes a los folios 127, 140, 248 y 249, por la indebida aplicación de la doctrina de la aceptación tácita de los informes periciales documentados. Error en la apreciación de la prueba basada en documentos que demuestran la equivocación del juzgador. (motivo décimo y décimoprimero). SEXTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim ., y del artículo 5.4º de la LOPJ , en concreto por lesión al derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con los artículos 153.1 y 3 y 171.4 y 5 CP , por no haber prueba de cargo que permita concluir que la conducta llevada a cabo por la persona de nuestro representado se ajuste a la referida en el apartado de hechos probados, así como la vulneración del derecho a no sufrir indefensión de los artículos 24.1 y 120.3 CE . (motivos decimotercero, decimocuarto y decimoquinto). SÉPTIMO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 LECrim . y del artículo 5.4º de la LOPJ en relación con lo dispuesto en los artículos 25.2 y 17.1 CE , y ello en base a que la pena impuesta a nuestro representado se presenta como contraria a los fines pretendidos por la pena privativa de libertad y se presenta contraria al derecho a la libertad del condenado (motivos décimo sexto y décimo séptimo).

Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 3 de abril de 2019.

1 . En el primer motivo del recurso denuncia la defensa del penado, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECrim ., al haberse infringido los artículos 153.1 y 3 del CP , los artículos 171.4 y 5 del mismo texto legal , por la indebida aplicación de los mismos, vulnerando así el principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la CE (motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso, que ahora se unifican por la parte recurrente).

Señala la parte que la condena se fundamenta en tres elementos probatorios, siendo el principal de ellos la declaración prestada por la víctima durante la celebración del plenario. El Tribunal también sustenta la culpabilidad del Sr. Sergio en las declaraciones vertidas por el hijo menor de edad de la denunciante ( Gervasio ), las cuales, y pese a desvirtuar el relato de hechos ofrecido por ésta, son tenidas en cuenta al objeto de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Y por último, se apoya también la condena en un informe psicológico emitido por la psicóloga Elisenda , el cual carece, según el impugnante, de rigor procesal alguno.

Incide la defensa en que el testimonio de la denunciante no cumplimenta los requisitos de la credibilidad subjetiva ni de la objetiva, y tampoco el de la persistencia en la incriminación.

Destaca a tal efecto que tanto en momentos anteriores como en los posteriores a la interposición de la denuncia que ha dado lugar a la formación de la presente causa, ambas partes se encontraban enfrentadas en numerosos procedimientos judiciales. A modo de ejemplo cita el procedimiento Abreviado nº 55/09 instruido por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , tramitado por la presunta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, del que resultó absuelto en la sentencia 233/2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 .

También cita en su recurso la defensa del acusado otros procedimientos incoados por denuncia formulada igualmente por malos tratos por la excompañera del acusado, causas en las que éste resultó igualmente absuelto.

La fuerte controversia de las partes no se ciñe al ámbito penal, sino que, subraya la defensa, también se extiende a la esfera civil, donde se disputan la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad, que finalmente en fecha 7 de julio de 2.017 y, tras una ardua contienda judicial, le fue otorgada al acusado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 1 de DIRECCION000 .

La conflictiva relación existente entre las partes se pone también de relieve a través de la declaración efectuada en sede judicial por Dña. Juliana , quien afirma de forma clara y rotunda que entre ella y el acusado jamás ha existido una buena relación, lo que, a juicio de la parte recurrente, pone en evidencia el flagrante error en el que incurre el Tribunal al desechar de forma tajante la posible concurrencia de móviles espurios entre las partes.

Alega la defensa que existen más de diez procedimientos judiciales entre las partes, todos ellos iniciados por denuncia de la Sra. Juliana contra el acusado, y a fecha del juicio del presente sumario, el 8/2/2018, todos ellos estaban o archivados en instrucción por falta de indicios, o absuelto el Sr. Sergio .

Asimismo sostiene la parte recurrente que no se da el requisito de la verosimilitud por no concurrir corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la denuncia, descartando los informes médicos por no haber sido ratificados en el plenario.

Y en lo que respecta a la persistencia en la incriminación aparece, según la defensa, desvirtuada por las contradicciones en que incurre la denunciante en el curso de sus declaraciones.

2. Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia (debió citar la parte los arts. 852 de la LECrim y el 5.4 de la LOPJ en lugar del art. 849.1º de la ley procesal ) nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia pruebas de cargo válidas (desde la perspectiva constitucional y legal) y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala (SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 ; y SSTS 544/2015 , 822/2015 , 474/2016 y 948/2016 , entre otras).

   Pues bien, contradiciendo las alegaciones exculpatorias de la defensa del acusado, argumenta detalladamente la Audiencia de Alicante en el fundamento primero de la sentencia recurrida cuáles son las pruebas de cargo y de descargo que permiten considerar acreditados los hechos que se describen en la premisa fáctica.

   Y así hace un examen exhaustivo de la declaración de Juliana , una vez informada de sus derechos constitucionales en el acto del juicio, explicando que el día 1 de julio de 2015 cuando estaban en casa con sus hijos, el acusado se puso muy agresivo y le mordió el labio y el dedo, mientras le decía que era una hija de puta, una cerda y que acabaría en una caja de pino, y que se fuera a follar al calvo de mierda; ella solo quería quitárselo de encima para que cesara en su agresión, dado que le hacía daño. Estaba enfadado porque la denunciante quería romper la relación al tener una nueva. Su hijo le dijo "papa quiere meterte en una caja de pino". No denunció las agresiones sexuales por miedo, dado que Sergio tiene un conocido en la Policía Local de DIRECCION001 . Es cierto que el día 2 julio solo denunció una agresión sexual. Respecto de la agresión sexual de mayo, declaró que fue en su dormitorio, le agarró de las muñecas y forzó la penetración, también eyaculó y no sabe cuánto tiempo duró. La otra agresión sexual fue también por la noche en el mes de enero cuando estaban los hijos dormidos. La agresión se produjo igual que la otra; la agarra fuerte y la muerde, pero no recuerda si estaban en la cama o estaban desnudos. Los tres episodios denunciados fueron parecidos, siempre con mucha agresividad y diciéndole "hija de puta, te voy a matar". A preguntas de su letrado, manifiesta que el día 1 de julio no insultó a Sergio y lo único que le dijo fue: "cómo era capaz de hacer eso delante de sus hijos"; solo trató de defenderse, Sergio se tiró al suelo y ella estaba muy asustada.

   Asimismo, recoge la Sala de instancia la versión del acusado, quien declaró que el 1 de septiembre de 2014 acabó la relación de convivencia que tenía con Juliana y hasta julio de 2015 solo quedaban para tener relaciones sexuales, una o dos veces cada semana. En marzo de 2015 se enteró de que Juliana tenía una relación con otra persona. Es cierto que se enfadó porque tenía que pagarlo todo y a ella le molestaba que el declarante estuviera con otra mujer. Nunca le ha recriminado nada y nunca la ha forzado; no es cierto que la agarrara con violencia. Los encuentros sexuales eran siempre en la casa y no eran objeto de discusión. Desde marzo a julio de 2015 siguieron los encuentros y ella seguía consumiendo cannabis y cocaína. El día 31 de junio le llamó porque se encontraba enferma y quería quedarse en casa. El declarante acudió y tuvieron relaciones sexuales y la discusión del día 1 de julio se inicia porque Juliana quería irse de casa y el declarante tenía que ir a recoger al otro hijo. Cuando discutieron se marchó de casa y fue Juliana la que le mandó mensajes para que volviera, pero no le dijo a su hijo que su madre iba a acabar en una caja de pino. En medio de la discusión Juliana le dio un bofetón y el declarante cayó al suelo, no le mordió ni la agarró de la mandíbula. Cree que tras el bofetón, ella misma se mordió el labio y el dedo para denunciarlo, nunca la ha amenazado con una piedra. Juliana le ha denunciado otras veces y siempre ha salido absuelto.

   A preguntas del Letrado de Juliana manifiesta que cayó sobre el mueble y que Juliana estaba de baja por un accidente de tráfico y que solamente discutieron. A preguntas de su letrado, confirmó que su trabajo es agente de seguridad, y según el turno sale a las 5 de la mañana o a las 24.00 horas, por lo que no es posible que estuviera a las 23 horas en el domicilio de Juliana . El 1 de julio no la amenazó ni la insultó y golpeó. Cree que le denuncia era para quitarle la custodia de los hijos comunes.

   También hace el Tribunal un análisis específico de las declaraciones testificales que se emitieron en el juicio oral. Y así, expone el Tribunal que el testigo Gervasio , que es hijo de Juliana y estaba presente el día 1 de julio en el domicilio cuando ocurren los hechos, refirió que ambos acusados discutían mucho y se insultaban mutuamente, que también rompían cosas de casa. El día 1 de julio de 2015 los dos discutieron y rompieron cosas, vió a Sergio coger una piedra y decir "te voy a romper la cabeza", mientras que sus hermanos lloraban y gritaban. Observó a Sergio morderle el labio a Juliana porque ésta no quería darle un beso, su madre la apartó con la mano y él se cayó al suelo.

   También recoge el Tribunal en su sentencia la declaración del Agente de la Policía Local de DIRECCION001 con número de carnet profesional NUM000 . Ratificó el atestado y confirmó que acudió el 1 de julio al lugar de los hechos y observó que los dos estaban alterados y presentaban erosiones, los dos se habían pegado. Juliana le confirmó que era el padre de sus hijos y que habían discutido. Sergio estaba en la puerta del domicilio y escuchaba a los niños llorar.

   Sixto , compañero de trabajo de Sergio en el casino, manifestó que era cierto que salen a las 5 de la mañana y en ocasiones a las 24 horas, nunca a las 23 horas.

   Los peritos Aurora , el doctor Carlos Jesús e Cecilia ratificaron el informe social que emitieron sobre los menores que obran en los folios de 61 a 70.

   La Psicóloga Elisenda , ratificó el informe sobre la veracidad del testimonio que obra en la causa (folios 214-217) y manifiesta que sabe que la relación entre los acusados duró hasta marzo de 2015. Juliana decía que le daba palizas pero no concretaba fechas. En cuanto a las relaciones sexuales, decía que estaba obligada porque entendía que era la mujer de Sergio . Siempre hablaba de generalidades y no especificaba nada de las relaciones sexuales pero sus respuestas cree que eran fiables.

   Las lesiones padecidas por ambos acusados las considera acreditadas el Tribunal por los respectivos partes médicos, así como por los informes de los Médicos Forenses (folios 127,140 y 248 y 249), resultando de aplicación la doctrina de la aceptación tácita de los informes periciales documentados, dado que constan en autos con anterioridad al acto del juicio oral y no han sido impugnados por las partes.

   Respecto de los hechos acontecidos el día 1 de julio de 2015 en el domicilio familiar, considera la Audiencia que figuran acreditados mediante el testimonio de Juliana como prueba de cargo fundamental del plenario, al considerar que se trata de una narración coherente, mantenida en el tiempo, detallista tanto en lo que se refiere a los malos tratos como a las relaciones y actitudes con ella por parte del acusado, según razona y explica la Sala de instancia, a cuyos argumentos probatorios nos remitimos, tanto en lo que atañe al clima de tensión y violencia cada vez que acudía el acusado al domicilio como en lo atinente al episodio de malos tratos, describiendo con todo lujo de detalles los hechos del día 1 de julio.

   La versión de la víctima aparece respaldada por la corroboración del testigo Gervasio , que viene a manifestar hechos que benefician y perjudican a su madre, por lo que la Sala considera que su testimonio es totalmente fiable.

   Los informes forenses también ratifican la dinámica de la agresión sufrida y el resultado lesivo: a nivel de brazos, hematoma en nalga derecha, mordedura en segundo dedo de mano izquierda y labio inferior, todos ellos compatibles con la descripción del desarrollo de los hechos. Y en cuanto a las lesiones del acusado, Sergio : erosión superficial en región pectoral izquierda, contusión craneal y erosión D4 en mano derecha, son compatibles con la defensa que realiza Juliana de la agresión.

   La pericial forense aparece complementada por la pericial de la Psicóloga Elisenda , que corrobora que Juliana aguantaba la relación como contraprestación por la alimentación de los hijos.

   El Tribunal sentenciador razona que cuenta con elementos de prueba suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado en cuanto a los hechos integrantes del delito de malos tratos y de amenazas, cumplimentándose así los requisitos de la credibilidad subjetiva, la objetiva (verosimilitud) y la persistencia en la incriminación.

   Sin embargo, considera que no se alcanza el grado de certeza exigible para considerar probados los hechos integrantes de las tres agresiones sexuales ni el delito leve de daños, por lo que acaba absolviendo al acusado de esos tipos delictivos.

3. Las objeciones que formula la defensa se centran sustancialmente en el hecho de que no concurren datos objetivos que verifiquen la versión de la víctima, debido a que las lesiones sufridas por la denunciante no han resultado acreditadas ya que el informe médico que las objetiva, y que consta al folio 127, fue impugnado por la defensa, sin haber sido ratificada por su autor en el plenario, por haber desistido el representante del Ministerio Público de su práctica, y ello pese a la advertencia en Sala por la defensa del acusado de que se encontraba debidamente impugnado. Por lo cual, estima que no puede declararse probado que Juliana sufrió lesiones consistentes en un hematoma en brazos, erosiones a nivel de brazos, hematoma en nalga derecha, mordedura en segundo dedo de mano izquierda y labio inferior y escoriación en brazo.

   El argumento impugnatorio de la parte recurrente no puede, sin embargo, acogerse, pues se trata de unas lesiones muy leves que precisaron para su sanidad tan solo de una primera asistencia facultativa sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar entre 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

   Es cierto que la parte había pedido la comparecencia en el plenario del médico forense D. Benedicto para que informara sobre el dictamen obrante en el folio 127 de la causa; sin embargo, también lo es que en ningún momento se ha fundamentado la necesidad de la presencia para avalar un parte médico que es muy claro en los 7 puntos que lo integran y que recae sobre unas lesiones nimias. Este dictamen se apoya además en el parte médico de urgencias que figura en el folio 16 de la causa y por las declaraciones prestadas en el plenario por el agente de la Policía Municipal de DIRECCION001 que acudió al lugar de los hechos, deponiendo en la vista oral que los dos integrantes de la pareja presentaban lesiones. Lo mismo puede decirse del testigo menor de edad que presenció los hechos.

   No se justifica, pues, la necesidad de la comparecencia en la vista oral de médico que emitió el dictamen, dado que no argumenta la defensa las razones que hagan precisa la comparecencia del médico forense para esclarecer un informe de unas lesiones muy leves que constan claramente documentadas y desglosadas. Esa falta de justificación de la ampliación del informe avala la sinrazón del motivo.

   En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior ( STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

   En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos. En efecto, las manifestaciones de los testigos de cargo sobre los que la Audiencia sustenta la condena son claras y coinciden con lo que describe la sentencia, ajustándose su ponderación a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia y no contradiciendo tampoco ningún conocimiento científico.

   Y en lo que se refiere a las contradicciones e incongruencias que atribuye la defensa a las manifestaciones de la pareja del acusado y de algún otro testigo, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora.

   En el supuesto que nos ocupa, puede comprobarse, a tenor de la prueba practicada, que los datos nucleares de los testimonios de la víctima coinciden sustancialmente, no concurriendo lagunas, incoherencias, ni contradicciones relevantes en sus declaraciones, y también se muestra congruente con lo depuesto por los principales testigos que acudieron al plenario.

   En consecuencia, es claro que el Tribunal sentenciador dispuso de prueba de cargo lícita y suficiente para considerar debidamente enervada la presunción de inocencia.

   En vista de lo cual, el motivo se desestima.

1. En el segundo motivo , encauzado procesalmente por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia la parte la infracción de los arts. 153.1 y 3 y 171.4 y 5 del CP , por denegar la condena de trabajos en beneficio de la comunidad , y ello pese a encontrarse prevista dicha pena en ambos tipos penales, vulnerándose el principio de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE . (motivos quinto, sexto y séptimo que ahora unifica el recurrente como segundo motivo).

Señala la defensa que la justificación por la que el Tribunal deniega la imposición de trabajos en beneficio de la comunidad al acusado descansa en la antijuridicidad del hecho, argumento que rebate alegando que tal circunstancia no puede servir por sí sola para la denegación del beneficio solicitado, puesto que en supuestos como el que nos ocupa el factor relevante a ponderar no es la existencia de una especial antijuridicidad como pretende hacer ver el Tribunal. Y ello porque aquí lo realmente relevante es la observancia respecto de la existencia o no de un pronóstico de peligrosidad del sujeto pasivo del procedimiento, extremo éste que no concurre en la persona del acusado, a juicio del letrado.

Al hilo de lo expuesto, destaca que la Audiencia pone su énfasis en la gravedad de los presuntos hechos delictivos, concretamente por haberse perpetrado en presencia de menores, lo que viene a determinar la concurrencia de una especial antijuricidad. Ello significa que el argumento empleado por la Sala, centrado en la especial antijuridicidad del hecho, está basado única y exclusivamente en el presunto hecho delictivo, no pudiendo ser tomado en consideración al objeto de amparar una especial peligrosidad del acusado y, por ende, denegar la imposición de la pena de TBC, puesto que lo que sirve para sancionar no puede emplearse para denegar un beneficio, a no ser de que en el supuesto concreto se valoren otras circunstancias diferentes, lo que en este caso no ha acontecido.

También incide la parte en que el criterio aplicado por la Audiencia produce un efecto desocializador al dar prevalencia a la aplicación de penas cortas privativas de libertad sobre la realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

A mayor abundamiento, se emplea como razón para denegar la pena de trabajos en beneficio de la comunidad el siguiente argumento: "una especial antijuricidad en la conducta que mantiene el enfrentamiento con su pareja a pesar de los llantos y gritos de los menores, sabedor que su víctima no tenía posibilidad de pedir ayuda".

Es por ello por lo que solicita el recurrente que se proceda al dictado de una nueva sentencia en la que, en caso de condena, se imponga la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, por no concurrir exigencia legal alguna que se oponga a la realización de los mismos por parte del acusado.

2. El Tribunal sentenciador impone la pena privativa de libertad en lugar de la de trabajos en beneficio de la comunidad en atención a la gravedad del hecho (mayor antijuridicidad), sin que las razones que expresa la defensa para cuestionar la decisión se basen en argumentos sólidos que propicien sus tesis suavizadoras de la pena.

En efecto, la mayor gravedad del hecho no solo se basa en que los actos han sido ejecutados a presencia del menor hijo de su expareja, sino que también concurre en supuesto de agravación de que la conducta se ejecute en el domicilio de la víctima, como así sucedió.

Por lo tanto, son dos factores y no solo uno de los previstos en el art. 153.1 y 3 del C. Penal los que concurren en el caso. A ello ha de añadirse, tal como resalta el Ministerio Fiscal, que el acusado utilizó a un menor para transmitir a la víctima las expresiones amenazantes.

Así las cosas, es claro que sí se dan razones suficientes y proporcionadas para operar con la pena de prisión en lugar de la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad.

El motivo por tanto no puede acogerse.

1. El motivo tercero lo dedica la defensa a alegar, también a través del art. 849.1 de la Ley Procesal Penal , la vulneración de lo dispuesto en el artículo 459 de idéntico texto penal, por la inobservancia de las exigencias de dicho precepto en el presente procedimiento, al emitirse los informes periciales por un solo perito en lugar de por dos (motivo anunciado como octavo pero formalizado como tercero).

Advierte la defensa que son cuatro los informes periciales obrantes en la presente causa, a saber: i) el informe de sanidad sobre Juliana de fecha 24 de septiembre de 2015, emitido por D. Benedicto y obrante al folio 127 de la causa; ii) el informe de valoración económica de los bienes dañados, de fecha 19 de febrero de 2016, emitido por D. Florian , tal y como consta en los folios 190-195 de la causa; iii) el informe psicológico forense de fecha 14 de julio de 2016 emitido por Dª. Elisenda , el cual obra en los folios 214-217 de las presentes actuaciones; y iv) el parte de previsión de sanidad de fecha 18 de octubre de 2016 sobre Sergio , el cual ha sido redactado por D. Horacio y obra al folio 248.

Basta con efectuar una sucinta lectura de todos y cada uno de los informes periciales anteriormente citados, para poder advertir que ninguno de ellos se encuentra rubricado por dos peritos, y ello pese a encontrarnos en un procedimiento ordinario sumario, vulnerando así lo dispuesto en el artículo 459 de la LECrim .

Solo en los casos especiales que se regulan en el artículo 778.1 de idéntico texto legal en los que el juez lo considere suficiente podrá ser prestado por un solo perito, situación que no figura justificada por el Juez de Instrucción en el presente caso. No dándose tampoco la excepción que recoge el art. 459 del C. Penal .

En este supuesto señala la parte que basta con acudir al folio 127 de las presentes actuaciones para poder advertir que, efectivamente, el mismo ha sido confeccionado por un facultativo del Instituto de Medicina Legal de Alicante, por tanto, por un Organismo Oficial. Resulta patente que es un único facultativo el que reconoce a la denunciante, siendo precisamente el mismo quien rubrica dicho informe.

De forma que, en el presente caso, se queja la parte recurrente de que la intervención de un único perito le produce un flagrante estado de indefensión al vulnerarse el principio de contradicción. En este sentido, al contar en exclusiva con la opinión de un profesional, la misma no puede ser debatida por otro técnico en la misma materia, de modo que será la opinión del perito interviniente la que sea tenida en consideración a la hora de determinar la existencia o no de responsabilidad criminal por parte del procesado, sin que la defensa, por carecer de conocimientos técnicos en la materia, pueda poner en contradicción las conclusiones alcanzadas por el mismo.

2. Acerca de la cuestión relativa a las prácticas periciales que se practican por un solo perito en lugar de por los dos que prescribe el art. 459 de la LECrim para los sumarios ordinarios, argumentan las sentencias de esta Sala 106/2009, de 4 de febrero , y 117/2010, de 7 de diciembre , que en la STS 537/2008, de 12 de septiembre , nos hacíamos eco de la STS 779/2004, de 15 de junio , en la que se recuerda que, pese al tenor literal del art. 459 de la LECrim -"se hará por dos peritos"-, la jurisprudencia ha precisado que la duplicidad de informantes no es esencial ( STS 1781/2001, 5 de octubre ), y que tal requisito se considera cumplido cuando el informe ha sido elaborado por un equipo de un centro oficial ( SSTS 1599/1997, 18 de diciembre , 1619/2000, 19 de octubre y 21/2002, 15 de enero ). Este fue el criterio proclamado en el acuerdo de esta misma Sala fechado el día 21 de mayo de 1999, cuyo alcance fue precisado en el Pleno de 23 de febrero de 2001.

Y prosiguen diciendo las referidas sentencias que "conviene tener presente, en fin, que si la validez de una prueba pericial, su adecuación a las exigencias de un proceso justo, se explicara a partir de un entendimiento puramente cuantitativo, que atendiera exclusivamente al número de peritos que hubiera participado en la elaboración del informe, nos veríamos obligados a aceptar que el procedimiento abreviado se aparta de los requerimientos constitucionales, en la medida en que acepta el dictamen pericial suscrito por un único perito (cfr. art. 778.1 LECrim ). En definitiva, la validez de la prueba, su virtualidad para desplazar la presunción de inocencia, mira más que a la concurrencia numérica de los expertos, al respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal".

Pues bien, al aplicar la doctrina precedente al supuesto examinado se comprueba que la tesis de la defensa carece de todo fundamento sólido y riguroso, debiendo ser contemplada su queja como un ejercicio de mera retórica vacía de la sustancia jurídica que debe albergar un motivo de casación.

En efecto, en primer lugar la incoación de un sumario ordinario como forma de tramitación en el presente caso tenía como único fundamento las imputaciones efectuadas al acusado como presunto autor de tres delitos de agresión sexual cuyas penas superan los 9 años de prisión, límite que marca la frontera del sumario ordinario. Ello significa que, en buena lógica procesal, una vez que el acusado ha resultado absuelto por esos tres delitos parece claro que las pruebas periciales de que se queja el acusado sí le resultaron muy favorables para obtener una absolución por los delitos que determinaron precisamente la incoación del sumario ordinario, resultando una patente incoherencia y una incuestionable contradicción que ahora alegue precisamente indefensión en un caso en que obtuvo una triple absolución como respuesta a las tres acusaciones por agresión sexual en la modalidad de acceso carnal por vía vaginal.

No parece, pues, riguroso ni razonable hablar de ilegalidad procesal, a tenor de la jurisprudencia de esta Sala, y mucho menos de indefensión material una vez que ha obtenido tres absoluciones en los delitos determinantes de la incoación del sumario ordinario.

Y en lo que se refiere a los otros dos delitos -malos tratos y amenazas-lo cierto es que tienen un techo punitivo de un año de prisión, cuantía para la que en ningún caso prevé la ley procesal nada menos que dos peritos para que diriman el resultado probatorio de un proceso.

Así las cosas, el motivo es claro que resulta inasumible.

1. El cuarto motivo lo dedica la defensa, bajo la cobertura procesal del artículo 849.1º de la LECrim ., a denunciar la vulneración de lo dispuesto en los arts. 24.1 y 24.2 CE , al no haberse practicado la prueba pericial de Dª. Vanesa , a pesar de haber sido admitida dicha prueba por la Sala, vulnerándose también lo dispuesto en el artículo 850.1º de la LECrim en relación con idénticos preceptos constitucionales por la denegación de la práctica de una serie de medios de prueba debidamente propuestos en tiempo y forma, siendo éstos necesarios, útiles y pertinentes (aquí unifica la parte los motivos noveno y décimo segundo, presentándolos como motivo cuarto).

Aduce la defensa que, tras la presentación del escrito de calificación provisional, conoció un nuevo informe psicológico, de fecha posterior, que valora tanto a la parte denunciante y a los hijos de ésta como al acusado, por lo que la defensa consideró útil y pertinente incorporar dicho informe al presente procedimiento. En vista de lo cual, lo solicitó y se admitió por el Tribunal la incorporación a los autos. Además, interesó mediante escrito la citación a juicio de la psicóloga Vanesa , autora de dicho informe, para ratificarlo y someterlo a contradicción. Dicha proposición de prueba fue admitida y la psicóloga fue por tanto llamada a juicio.

Una vez citada, la referida profesional solicitó la correspondiente dispensa al Tribunal. En fecha 20 de noviembre de 2017 se dio traslado de la Diligencia de Ordenación de idéntico mes y año, en la que se otorga a la parte un plazo de 5 días al objeto de efectuar las alegaciones que a su derecho convenga respecto de la dispensa planteada, lo que se llevó a cabo en debido tiempo y forma por medio de escrito de 27 de noviembre.

En virtud de la providencia de 1 de diciembre de 2017, la Sala desestima las pretensiones de la perito y le impone la obligación de comparecer en el plenario. Por tanto, es claro que la prueba pericial fue admitida por el Tribunal, si bien y por motivos que la parte recurrente dice desconocer, dicha perito no compareció ante la Sala pese a encontrarse debidamente citada, procediendo a la celebración de la vista sin la presencia de la perito y sin que el Tribunal atendiera la protesta de la parte impugnante.

Señala la defensa del recurrente que cuando se deniega la práctica de una prueba propuesta en tiempo y forma y que ha sido admitida por el Tribunal se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el cual ha de ser puesto en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, máxime cuando, como es el caso, la práctica de la prueba propuesta resulta denegada sin que la Sala aporte motivación alguna a este respecto.

La necesidad de la práctica de la prueba en el presente supuesto resulta obvia para el recurrente, puesto que se trataba de determinar la existencia de graves delitos, en los que la única posibilidad de defensa de quien era acusado estribaba en intentar desacreditar la versión ofrecida por la supuesta víctima de los hechos. Por tanto, se habría menoscabado tanto el derecho a la presunción de inocencia del acusado como el derecho a la tutela judicial efectiva que debe amparar a todo sujeto que se enfrenta a un procedimiento penal.

2. El informe psicológico a que se refiere la parte, elaborado por la perito Vanesa , figura en los folios 102 y ss. del rollo de la Audiencia, y en él aparecen como sujetos informados los dos acusados y los dos hijos de la pareja. El objetivo del informe es determinar cuál es el régimen de custodia más beneficioso para los dos menores de edad.

En él se trata de los antecedentes de los informados y de la dinámica familiar, se explora a los cuatro informados mediante entrevista y se hace un análisis de la personalidad de ambos padres orientado a exponer cuál de ellos tiene un perfil psicosocial más adecuado para el ejercicio de la guarda y custodia de los menores, estableciendo la conclusión de que el ahora recurrente es la persona que presenta el perfil más idóneo para hacerse cargo de los dos menores hijos de la pareja, quienes viven en la actualidad con el padre y la abuela paterna.

El informe consta de 12 páginas y ha estado a disposición del Tribunal sentenciador al figurar unido al rollo de la Audiencia Provincial.

Así las cosas, y puesto que el dictamen es exhaustivo y completo sobre la materia a que se refiere y también se muestra claro, expresivo y asequible para los profanos en la materia, no se considera imprescindible y necesario que la perito compareciera a aclararlo o ampliarlo en el plenario. Es más, la parte no fundamenta en su escrito de recurso la necesidad de la presencia de la perito a efectos de complementar el informe en cualquier aspecto relevante o poco inteligible.

De otra parte, y en contra de las pretensiones de la parte, tampoco a los efectos de la certeza de los hechos punibles enjuiciados ni en lo que atañe a la fiabilidad o credibilidad de la acusada se estima necesaria la comparecencia de la psicóloga en la vista oral del juicio, dado que en la causa constan otras pruebas ajenas a la declaración de la víctima que avalan la versión acogida por la acusación pública (declaración de un hijo menor de edad, pruebas periciales médicas sobre el resultado lesivo, declaración de un policía municipal y algunos otros informes periciales).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma sentencia citada se precisa que en el recurso de casación el control de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post . No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori , convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

En este caso, y tal como se examinó supra , no consta justificada la necesidad de la prueba que se acabó denegando ante la incomparecencia de la perito que había emitido un informe psicológico de los integrantes del grupo familiar para otro procedimiento, ni tampoco se ha acreditado en modo alguno que la falta de ratificación del informe psicológico familiar que figura en la causa ni su sometimiento a contradicción le haya generado a la parte indefensión material en el curso del procedimiento.

Resulta, pues, diáfano que las circunstancias que concurren en la solicitud y la queja de la defensa, aunque constatan que la prueba cumplimentaba el requisito de la pertinencia (se refiere al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su falta de explicación del informe en el plenario se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que a posteriori nos compete realizar no se infiere que la prueba omitida en el juicio oral fuera a modificar el resultado probatorio.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

1. En el motivo quinto invoca la defensa, al amparo de lo previsto en el artículo 849.2º de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba practicada, basada en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación de la Sala. En concreto se denuncia error en la apreciación de los documentos obrantes a los folios 127, 140, 248 y 249, por la indebida aplicación de la doctrina de la aceptación tácita de los informes periciales documentados (unifica aquí la parte los motivos décimo y decimoprimero).

Sostiene la parte recurrente que actúa con desacierto la Audiencia al estimar que las lesiones denunciadas por la Sra. Juliana han quedado plenamente acreditadas mediante la documental médica, así como por los informes periciales que obran en la causa, conclusión que debe considerarse errónea, arbitraria e irrazonable desde todos los aspectos,

La parte vuelve, pues, a impugnar las pruebas periciales médicas, tal como ya hizo en el motivo primero de su recurso debido a las mismas razones, insistiendo de nuevo en que se exige la presencia del perito en el plenario en caso de previa impugnación del informe emitido por éste en fase de instrucción. Al no acceder a ello, se habrían vulnerado las garantías constitucionales del proceso penal; en concreto y especialmente, los principios de inmediación y de contradicción y con ellos el derecho de defensa del acusado.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECrim ), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio poder demostrativo directo del documento (lo que algunas sentencias califican como la autosuficiencia o literosuficiencia del documento); es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22- 9 ; 207/2012, de 12-3 ; 474/2016, de 2-6 ; y 883/2016, de 23-11 , entre otras).

Pues bien, como puede fácilmente constatarse la vía procesal que propone la parte recurrente nada tiene que ver los razonamientos de fondo mediante los que cuestiona la defensa la falta de sometimiento en el plenario de alguna de las pruebas periciales médicas o psicológicas propuestas en su escrito de calificación. Tales cuestiones son ajenas a la existencia de error en la apreciación de la prueba derivada de los documentos cualificados a los que se refiere el art. 849.2º de la LECrim , cuya operatividad en el caso resulta inasumible.

Por lo demás, los temas que suscita la parte ya han sido tratados en el fundamento primero de esta sentencia, que damos ahora por reproducido con el fin de evitar reiteraciones superfluas e innecesarias para dirimir este apartado del recurso.

El motivo deviene así inviable.

En el motivo sexto , bajo el cauce procesal de los arts. 852 de la LECrim ., y 5.4º de la LOPJ , invoca la parte la lesión del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE , en relación con los artículos 153.1 y 3 y 171.4 y 5 CP , por no haber prueba de cargo que permita concluir que la conducta llevada a cabo por la persona del acusado se ajuste a la referida en el apartado de hechos probados, así como la vulneración del derecho a no sufrir indefensión de los artículos 24.1 y 120.3 CE . (la parte recurrente unifica aquí los motivos decimotercero, decimocuarto y decimoquinto).

En este caso la parte recurrente comienza recogiendo el concepto y la teoría general sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, y también reitera después todos los argumentos que ya expuso en el motivo primero de su recurso para alegar igualmente la vulneración de ese derecho fundamental.

Nos remitimos pues a todo lo ya argumentado y decidido en el motivo primero, dándolo aquí por reproducido con el fin de evitar reiteraciones innecesarias para el resultado del proceso.

El motivo por tanto no puede acogerse.

1. Con sustento procesal en los arts. 852 LECrim . y 5.4º de la LOPJ , invoca la parte en el motivo séptimo la infracción de lo dispuesto en los artículos 25.2 y 17.1 CE , por considerar que la pena impuesta al acusado resulta contraria a los fines pretendidos por la pena privativa de libertad y al derecho a la libertad del condenado (unifica la parte bajo este motivo el contenido de los motivos décimo sexto y décimo séptimo).

Centra su argumentación la parte recurrente en destacar que en un Estado Democrático de Derecho, la función de la pena ha de ser la de respetar en primer término la dignidad del condenado, y en segundo lugar, se ha de procurar el ofrecimiento al reo de alternativas a su comportamiento infractor, las cuales en el presente supuesto han quedado vedadas por la Sala, al negar al acusado la posibilidad de conmutar la pena por trabajos en beneficio de la comunidad como se ha indicado ut supra .

El propósito que persigue el legislador mediante la redacción del artículo 25.2 CE parece responder al principio de humanización que proscribe la imposición de sanciones inútiles, inspiradas en una simple finalidad de castigo, por la crueldad que supondría la aplicación de tales clases de males, siendo precisamente lo que faculta a la privación de libertad de una persona, que la misma requiera un proceso de readaptación para convivir en sociedad. Ello obliga a ofrecer al condenado posibilidades de reinserción y resocialización social ( artículo 25 de la Constitución española ).

Resalta que el acusado cuenta con un empleo fijo como Agente de Seguridad en el Casino denominado "Mediterráneo" sito en la Ciudad de Alicante. Más aún, el Sr. Sergio ostenta la guarda y custodia en exclusiva de sus dos hijos menores, los cuales se encontraban en situación de desamparo cuando convivían con la Sra. Juliana , lo que entendemos que pone de relieve el enorme compromiso y responsabilidad que el acusado tiene contraída con la sociedad.

2. Las objeciones relativas a la opción alternativa punitiva que propician los dos tipos penales por los que ha sido condenado el acusado ha sido ya examinada en el fundamento segundo de esta sentencia, donde se explicó la justificación de que en el presente caso la Sala de instancia acudiera a la aplicación de la pena privativa de libertad y no a la de trabajos en beneficio de la comunidad. Debemos, pues, ahora remitirnos a todo lo que allí se dijo, dándolo así por reproducido a efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

El recurrente trae a colación reiteradamente el art. 25.2 de la Constitución y el fin de la reeducación y reinserción del penado; sin embargo, tal como argumenta el Tribunal Constitucional, "el art. 25.2 de la CE , en su primera frase, contiene tan sólo un mandato dirigido, en primer término, al legislador penal y penitenciario, que, aunque puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes, no es fuente en sí mismo de derechos subjetivos a favor de los condenados a penas privativas de libertad, ni menos aún de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional" ( STC 81/1997 ).

También ha afirmado el Tribunal Constitucional, al tratar los fines de la pena a la luz del art. 25.2 CE que "Tampoco la Constitución erige la prevención especial como única finalidad de la pena; antes al contrario, el art. 25.2 no se opone a que otros objetivos, entre ellos la prevención general, constituyan, asimismo, una finalidad legítima de la pena...En primer término, el art. 25.2 CE no resuelve sobre la cuestión referida al mayor o menor ajustamiento de los posibles fines de la pena al sistema de valores de la Constitución ni, desde luego, de entre los posibles -prevención general, prevención especial, retribución, reinserción, etc- ha optado por una concreta función de la pena en el Derecho Penal. Como este Tribunal ha afirmado en otras ocasiones, el art. 25.2 contiene un mandato dirigido al legislador penitenciario y a la Administración por él creada para orientar la ejecución de las penas privativas de libertad (por todas, SSTC 19/1988 y 28/1988 ), pero no establece que la reeducación y la reinserción social sean las únicas finalidades legítimas de las penas privativas de libertad" ( STC 150/1991 ).

Por lo demás, y tal como viene a reconocer la sentencia citada del Tribunal Constitucional, el que en la fase de ejecución de la pena prevalezca de forma patente el fin de reinserción social no implica que puedan excluirse en su totalidad los otros fines de la pena en ese estadio punitivo, pues siempre ha de atenderse a salvaguardar las exigencias mínimas de prevención general que toda pena requiere, incluso en la fase de ejecución del proceso penal.

En definitiva, puede concluirse afirmando que la Constitución permite una interpretación de los fines de la pena totalmente compatible con la concepción dominante de la teoría mixta de la pena o teoría de la unión, tal como se desprende del art. 25.2, que ha de ponerse en relación con los arts. 1.1 y 9.2 del mismo texto constitucional. Y también conviene incidir en que la norma suprema contiene, sin duda, límites claros ante los excesos punitivos que pudieran darse tanto por razones preventivo generales como preventivo especiales. Tales límites aparecen plasmados fundamentalmente en los arts. 10 , 15 , 16 y 17.1 de la CE .

Desde otra perspectiva, tampoco puede olvidarse que el acusado ya ha tenido alguna condena anterior. Ello significa que, aunque no opere en este caso a efectos de reincidencia, sí puede no obstante contribuir a que se potencien los fines o funciones preventivas de las penas acudiendo a modalidades que garanticen con su tiempo de cumplimiento el objetivo de la prevención especial positiva y negativa.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

En virtud de lo razonado en los fundamentos precedentes, debe desestimarse el recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia ( art. 901 LECrim ).