SAP Lugo 283/2019, 2 de Mayo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Mayo 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Lugo, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 283/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00283/2019
N10250
PLAZA AVILÉS S/N
- Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
JS
N.I.G. 27028 42 1 2017 0006653
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001555 /2017
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Recurrido: Carmen, Abelardo
Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ, JOSE ANGEL PARDO PAZ
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
S E N T E N C I A Nº283/2019
Magistrados: Iltmos. Sres.
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a dos de mayo de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTOORDINARIO 0001555 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000619 /2018, en los que aparece como parte apelante, BBVA S.A ., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS
PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado Sra. PATRICIA NAVARRO MONTES, y como parte apelada, Dª. Carmen, y D. Abelardo, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ, JOSE ANGEL PARDO PAZ, asistido por el Abogado Sr. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, sobre nulidad de cláusula contractual, siendo ponente el Presidente el Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.
Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que, estimando sustancialmente la demanda formulada por doña Carmen y don Abelardo, representados por el Procurador Sr. Pardo Paz y asistidos por el Letrado Sr. Concheiro Fernández, contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez Manglano, debo declarar y declaro: La nulidad por abusiva de la cláusula Quinta, gastos a cargo del prestatario, inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 3 de abril de 2002, la nulidad de la cláusula Sexta de gastos a cargo del prestatario contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 22 de octubre de 2004, y nulidad de la cláusula undécima de gastos a cargo del prestatario de la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 30 de marzo de 2010, suscritos con la parte demandada, condenado a la demandada a restituir a la actora las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: 553,28 euros de notario y 611,95 euros de registro, más los intereses legales desde su abono, incrementados en dos puntos desde la presente resolución. Con imposición de costas a la demandada"; que ha sido recurrido por la parte BBVA S.A., habiéndose alegado por la contraria.
Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 20 de marzo de 2019, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá
Consiste la contienda en la declaración de abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios introducida por la entidad bancaria en un préstamo hipotecario.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda con lo efectos restitutorios que entiende procedentes.
Contra esta decisión judicial plantea recurso de apelación la parte demandada y civilmente condenada.
PRESCRIPCION DE LA ACCION
Alega la recurrente que la acción de restitución de lo eventualmente pagado de forma indebida, estaría prescrita, al ser de aplicación para la misma el plazo ordinario de las acciones personales del art.1964 del CC, (15 años en la fecha del contrato, y 5 años desde la reforma de 2015).
La cuestión es ciertamente controvertida y las posturas de las Audiencias Provinciales son discrepantes pues mientras unas entienden que hay que distinguir entre la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva, no sujeta a plazo, y la acción de restitución derivada de tal nulidad que por razones de seguridad jurídica si debe soportar esa limitación temporal, otras Audiencias, por el contrario, entienden improcedente tal limitación por ser un efecto directo de la nulidad al no poder ser considerada la acción de recuperación económica autónoma respecto de la principal.
Como ejemplo del primer grupo de sentencias la AP de Barcelona señala.
24. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8).
Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.
25. Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectos ex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.
26. Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones " cualquiera que sea su naturaleza " por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ).
La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.
27. La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 se pronunció en ese sentido, descartando que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:
" Que si la cuestión de la prescripción es de ordinario, como reconoció la Sentencia de esta Sala de 10 abril 1947 ( RJ 1947\601) "delicada y confusa", con las dificultades inherentes a ellos, éstas suben de punto, cuando se trata de aplicarla en relación con actos jurídicos tachados de vicio de nulidad, pues entonces hay que examinar la naturaleza de tales actos, el carácter absoluto o relativo del defecto imputado, su repercusión respecto a las acciones ejercitadas para pedir su cumplimiento o anulación, en relación con la figura de la prescripción y las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, respecto al lapso de tiempo transcurrido, interrupción del mismo, etcétera;
(...)
" Que en la Sentencia últimamente citada de 7 enero 1958, proclamó esta Sala que la opinión científica,...
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