ATS, 24 de Abril de 2019
| Ponente | IGNACIO SANCHO GARGALLO |
| ECLI | ES:TS:2019:4276A |
| Número de Recurso | 1546/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/04/2019
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1546/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 5 DE VIZCAYA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Transcrito por: AAH/rf
Nota:
CASACIÓN núm.: 1546/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. Eduardo Baena Ruiz
En Madrid, a 24 de abril de 2019.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo.
La representación procesal de la entidad Banco Sabadell S.A. presentó escrito en el que interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 304/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 525/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Blanca María Grande Pesquero, en nombre y representación de la entidad Banco Sabadell S.A., como parte recurrente, y la procuradora D.ª María Belén Montalvo Soto, en nombre y representación de D. Humberto , D. Isaac y D. Jacobo , como parte recurrida.
Por providencia de 13 de marzo de 2019 se acordó, en cumplimiento del artículo 483.3 LEC , poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión del recurso, que consta notificada.
La representación procesal del banco recurrente ha presentado escrito en el expone las razones por las que el recurso debería ser admitido.
La representación procesal de la parte recurrida ha presentado escrito solicitando la inadmisión del recurso con fundamento en las razones que expone.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un litigio instado por quienes ahora son parte recurrida, contra el banco que aquí es recurrente, sobre nulidad de dos contratos de permuta financiera (swap), por error vicio.
El recurso de casación se ha formulado en su aspecto de existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Se articula a través de tres motivos en cuyos encabezamientos se plantean las siguientes infracciones: en el motivo primero, la infracción del art. 1301 CC en relación con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad basada en error vicio; en el motivo segundo, la infracción de los arts. 1256 , 1265 y 1266 CC en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación de error vicio; y en el motivo tercero, infracción de las normas de valoración de la prueba practicada en el procedimiento judicial en materia de error vicio.
Así planteado el recurso, resultan apreciables las siguientes causas de inadmisión:
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En el motivo primero, la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento.
La tesis del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina fijada por esta sala en la STS de pleno núm. 89/2018, de 19 de febrero de 2018 . En ella, hemos declarado que:
"A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.
En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés".
De manera que el criterio de la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial de la sala, en la medida en que en ella se fija el día inicial del cómputo en el momento de vencimiento del contrato.
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En el motivo segundo, la causa de inadmisión de prevista en el art. 483.2.4.º LEC , de carencia manifiesta de fundamento, ya que, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -según la cual el cliente no fue informado del riesgo (el producto fue ofrecido, sin conocimientos financieros específicos, y suscrito un contrato en el que no se describe ni especifica el funcionamiento del producto, con mención de riesgos de carácter técnico, sin referencia a posibles liquidaciones negativas, ni al coste de cancelación, sin que conste por la valoración de la prueba testifical de los empleados del banco que el cliente recibiera una información clara sobre coste de cancelación, al que ni siquiera se hace referencia en el contrato- no se opone a la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, como las SSTS n.º 651/2015, de 20 de noviembre, rec. 147/2012 , y n.º 693/2015, de 4 de diciembre, rec. 2170/2012 , conforme a la cual, si bien el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial al error que, además, es excusable.
Conviene añadir, a la vista de algunas alegaciones del motivo, que la obligación de la entidad financiera de informar al cliente es una obligación activa y no de mera disponibilidad ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3054/2012 , y 9 de septiembre de 2015. Rec. 3242/2012 , entre otros), y el cliente no tiene obligación de procurarse asesoramiento externo ( AATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 3419/2012 ; STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 ).
También hay que añadir que, atendiendo al nutrido número de sentencias dictadas por esta sala en esta materia, no puede plantearse el acceso al recurso invocando doctrina genérica sobre el error en contratos aleatorios o el requisito de la excusabilidad, y es carga de la parte recurrente exponer cómo se vulnera la doctrina jurisprudencial aplicable para justificar el interés casacional.
También hay que añadir que, al contrario de lo que se dice en el recurso, la sentencia recurrida no equipara falta de información con error vicio de manera automática, sino que ha examinado el contenido del contrato (que no está de más recordar que no se considera suficiente por esta sala para entender cumplido el deber de información; STS de 30 de diciembre de 2015, rec. 2317/2012 , entre otras), ha constado la nula experiencia inversora y el perfil del cliente, y ha valorado, motivadamente, la prueba testifical de los empleados del banco a fin de constatar que no ha quedado acreditado que el cliente supiera el riesgo. Hay que recordar que esta sala viene declarando que "no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés" ( SSTS n.º 349/2017, de 1 de junio, rec. 1973/2014 , entre las más recientes), y que, si bien no es exigible que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sí lo era que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada, lo que incluye simulaciones que tengan en cuenta los diversos escenarios posibles, incluidos los más negativos para el cliente ( STS de 20 de julio de 2016, rec. 714/2013 ).
Así pues, las tesis del banco recurrente en este motivo no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial de esta sala.
Resta por precisar que el apartado 2) de este motivo, relativo a la alteración de las reglas de distribución de la carga de la prueba, no puede ser suscitado en el seno de un recurso de casación, por exceder del ámbito que le es propio, limitado a la infracción de norma sustantiva (carácter que no tienen las reglas de distribución de la carga de la prueba), como se examina a continuación al analizar el motivo tercero de casación.
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En el motivo tercero, concurre la causa de inadmisión consistente en la falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso en su modalidad de interés casacional por inexistencia de éste ( artículo 483.2º.3.ª LEC ), ya que se plantean cuestiones ajenas al ámbito del recurso de casación. Además de que el encabezamiento del motivo discurre en términos genéricos ajenos a las exigencias de claridad y precisión propias de los recursos extraordinarios, el tema suscitado es ajeno al ámbito estrictamente sustantivo del recurso de casación. Esta sala ha reiterado que el recurso casación está limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados ( STS de 10 de febrero de 2009, RC n.º 2625/2003 , 18 de marzo de 2010, RC n.º 1816/2008 ); las cuestiones relativas a la valoración de la prueba solo pueden plantarse través del art. 469.1.4.º LEC , por vulneración del art. 24 CE , dentro del estrecho margen que marca la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 6 de junio de 2015, rec. 2317/2013 , y las que en ella se citan de 8 de abril de 2014, rec. 1581/2012 ; 18 de febrero de 2013, rec. 1287 y 4 de enero de 2013, rec. 1261/2010 ).
Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones del banco recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que solo cabe precisar, respecto a las efectuadas en relación con la admisibilidad del motivo primero, que la fijación de doctrina jurisprudencial por esta sala en términos que no favorecen la pretensión impugnativa de la parte recurrente impide la admisión del recurso, como esta sala viene apreciando en numerosas resoluciones (AATS de 9 de mayo de 2018, rec. 3702/2015, de 11 de julio de 2018 , rec. 974/2016 , o de 13 de marzo de 2019 , rec. 284/2017 , entre otras muchas).
La inadmisión del recurso implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación del artículo 483.4 LEC debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.
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Procede imponer al banco recurrente las costas del recurso, sin que puedan tenerse en consideración las alegaciones formuladas sobre la no imposición de costas del motivo primero de casación, ya que no es posible efectuar esa discriminación.
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El banco recurrente perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo el artículo 483.5 LEC .
LA SALA ACUERDA :
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- Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Sabadell S.A. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 16 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª, en el rollo de apelación n.º 304/2016 , dimanante del juicio ordinario n.º 525/2015, seguido ante Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Bilbao.
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- Declarar firme la sentencia recurrida.
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- Imponer las costas del recurso al banco recurrente, que perderá el depósito constituido.
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- Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
