STS 196/2019, 8 de Marzo de 2019

Con fecha 13 de enero de 2017, el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por GAS NATURAL SERVICIOS S.D.G. S.A frente a Secundino debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 1.588,81 € e intereses que legalmente correspondan."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor vino prestando servicios para FENOSA AGE, luego para UNION ELECTRICA FENOSA S.A y posteriormente para UNION FENOSA DISTRIBUCION con una antigüedad de 15-10-1964. El 4-12-07 el demandante se jubiló.

SEGUNDO.- En 1990 se publica el Convenio Colectivo de Unión Fenosa Zona Norte; de 1.991-1994 se publica un nuevo convenio para esa zona; El 13-6-2002 se publica el II Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa vigente hasta el 31-12-2005 que se da por reproducido al constar en autos. El 31-1-2008 se publica el III Convenio Colectivo del Grupo Unión Fenosa, extraestaturario y efectos de 1-1-2006 al 31-12-10 y se extendió hasta el 31-12-11. La demandada compra UNION FENOSA y con efectos de 1-9-09 se produce la fusión por absorción de la demandada, UNION FENOSA S.A y UNION FENOSA GENERACION S.A subsistiendo como empresa independiente UNION FENOSA DISTRIBUCION subrogándose la demandada las relaciones de las empresas, pasivos y jubilados de UNION FENOSA Y UNION FENOSA GENERACION. El 24-5-13 se publica el convenio colectivo de GAS NATURAL FENOSA.

TERCERO.- En fecha de 22-11-2004 se dicta sentencia por el TS cuyo contenido consta en autos y se da por reproducido.

CUARTO.- En abril de 2013 la demandada presentó juicio monitorio frente al demandante y el 21-5-13 se da por finalizado el proceso monitorio y el 2-9-13 se declara la falta de jurisdicción mediante auto que consta en autos declarando la firmeza el 26-11-13. En fecha de 31-3-16 se reclama al demandante 4.133,67 € de falta de abono de cargas fiscales.

QUINTO.- El demandante ha devengado desde el 9-2-08 en la C/Cachamuiña nº 62 y desde el 11-02-08 en la C/ Benito Vicetto 9 3º A las cantidades que constan en las facturas aportadas y que se dan por reproducidas al constar en autos, reclamando desde la factura de 16-2-14 y 23-2-14 el consumo de energía eléctrica íntegro.

SEXTO.- La empresa realizaba las correspondientes retenciones por retribuciones en especies.

SÉPTIMO.- En fecha 5-10-16 se celebró Acto de Conciliación ante el S.M.A.C., con resultado "Sin AVENENCIA" habiendo presentado papeleta de conciliación el 20-9-16 y presentando demanda la actora ante el Decanato el 30-10-16."

Contra la anterior sentencia, ambas partes formularon recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 20 de noviembre de 2017 , en la que consta el siguiente fallo:

"Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Secundino y desestimamos el interpuesto por la representación letrada de Gas Natural Servicios SDG SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de 13 de enero de 2017 en autos nº 721/2016, que revocamos, en los términos y con los efectos señalados en el fundamento jurídico 5º de la presente sentencia."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación procesal de Gas Natural Servicios SDG, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 22 de septiembre de 2017, rec. suplicación 1316/2017 .

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar improcedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 5 de marzo de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión suscitada se centra fundamentalmente en decidir si está prescrito el derecho de la empresa demandante a recuperar las cantidades correspondientes al IVA y el impuesto eléctrico (IE) relativos al suministro del mismo tipo realizado al trabajador jubilado, en aplicación de la mejora prevista en el convenio colectivo.

La entidad mercantil demandante (Gas Natural Servicios SDG, SA) reclamaba al demandado los tributos abonados hasta el 01/01/2014, que es cuando éste perdió la tarifa especial eléctrica (TEE) precisamente por esa falta de abono, así como los consumos realizados a partir de esa fecha una vez decaída la citada TEE.

2. - La sentencia impugnada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de noviembre de 2017 (Rec. 1819/2017 ), sigue el criterio de la propia Sala de suplicación en el sentido de declarar la competencia de la jurisdicción social para la pretensión de repercusión al trabajador jubilado de los tributos abonados por la empresa, por entender que es una mejora prevista en el convenio colectivo, pero sólo respecto al suministro devengado hasta el 01/01/2014, que es cuando el trabajador perdió la tarifa especial eléctrica (TEE), porque las reclamaciones posteriores a dicha fecha son como las giradas a cualquier otro cliente, en consecuencia, regidas por las normas aplicables a cualquier usuario del servicio, no siendo por ello competente la jurisdicción social.

En lo que a la cuestión casacional planteada interesa, la sentencia declara el derecho de la demandante a repercutir el IVA y el IE hasta el 01/01/2014, pero lo considera prescrito al haber transcurrido en exceso el plazo de 1 año establecido en el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), estimando con ello el recurso de suplicación del demandado. La sentencia razona que la reclamación de la empresa nace de lo dispuesto en una norma colectiva, cual es la D. Adicional 2ª del convenio colectivo citado, y la pretensión ejercitada es competencia laboral, como ya se ha indicado.

1.- La empresa demandante recurre en casación para la unificación de doctrina alegando que se trata de una mejora voluntaria de seguridad social porque el demandado es un trabajador jubilado y que así se ha declarado en las diversas sentencias que cita - todas ellas dictadas por diversos TSJ- y que por tanto el plazo de prescripción aplicable es el de 4 años del art. 45.3 Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), citando de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de septiembre de 2017 (R. 1316/2017 ). En ella, el trabajador que prestaba servicios para la empresa desde 1960 pasó la situación de jubilación el 12 de abril de 2003. Constan las facturas emitidas por la empresa contra el trabajador demandado por consumo de energía eléctrica desde el 11 de febrero de 2008 hasta el 7 de abril de 2016 y por otro punto de suministro desde el 1 de febrero de 2008 hasta el 22 de marzo de 2013. La audiencia provincial confirmó el auto del juzgado de primera instancia declarando la falta de jurisdicción del orden civil para el conocimiento de la reclamación efectuada por la empresa contra el trabajador.

La Sala revoca la resolución de instancia y acoge en parte la demanda condenando al demandado a que abone a la empresa la suma de 3243,45 € por los impuestos de IVA e IEE que generaron los consumos a partir de 20 de septiembre de 2012 más los intereses desde el 20 de septiembre de 2016. A los efectos que interesan al presente recurso de casación unificadora, el Tribunal concluye que el objeto de la pretensión era una mejora de Seguridad Social por lo que la percepción indebida en todo o en parte de ésta y el reintegro de cantidades indebidamente percibidas debía regirse por lo dispuesto en el artículo 45.3 de la Ley General de la Seguridad Social y por tanto, el plazo de prescripción aplicable es el de cuatro años, por lo que en aquel caso el demandado debía reintegrar a la parte actora las cantidades que por impuestos a cargo del consumidor/beneficiario, abonó aquella por su cuenta en el período de los cuatro años previos a la demanda de conciliación al SMAC, por los impuestos de IVA e IEE que generaron los consumos a partir del 20 de septiembre de 2012.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3. - Ha de estimarse que existe contradicción entre las sentencias comparadas, partiendo que en ellas se formulan pretensiones idénticas de la misma empresa respecto a quienes fueron trabajadores de la misma, existiendo discrepancia respecto del criterio seguido para computar la prescripción de cantidades reclamadas en concepto de impuestos, y en concreto del IVA.

   Procede en consecuencia, superado el requisito de la contradicción, examinar el motivo de recurso dedicado a la censura jurídica en relación al fondo del asunto.

1.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 207 e) de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del art. 24.1.b ) y 238 y sgs. de la LGSS .

La cuestión litigiosa ha quedado centrada y limitada en el presente recurso a determinar si la reclamación económica que formula la empresa al trabajador jubilado está o no prescrita. Para ello cabe en primer lugar determinar la naturaleza de la bonificación eléctrica de la que disfruta el trabajador, pues de ello dependerá cual sea el plazo de prescripción aplicable.

La recurrente estima que no nos encontramos ante una mejora laboral sino de Seguridad Social, por lo que el plazo de prescripción es de cuatro años, en tanto que la sentencia recurrida estima que estamos ante una mejora laboral de la tarifa gratuita pactada convencionalmente, aunque aplica el art. 88 de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre respecto al IVA, y respecto del impuesto de Energía Eléctrica entiende que es de aplicación el plazo de cuatro años ( art. 66 de la LGT ).

2. - Resolviendo recurso sustancialmente idéntico al presente en STS/IV de 7 de marzo de 2019 (rcud.423/2018 ), se refiere la doctrina concordante con cita de asuntos relacionados con el actual recordando (la citas en negrita provienen del texto que se reproduce):

   " 1. STS 21 marzo 1997 (rec. 2613/1996 )

   La STS 21 marzo 1997 (rec. 2613/1996 ) estudia el derecho de los empleados y pensionistas de UNION FENOSA, S.A., que se rigen por el Convenio Colectivo de la Zona Norte, a que no se les facture en el recibo de suministro de energía eléctrica el IVA por la energía consumida. Concluye que "como la resolución de esta cuestión exige interpretar normas extralaborales, la competencia para determinar, si se actuó o no correctamente no es del orden jurisdiccional social, sino del contencioso-administrativo".

2. STS 26 marzo 1997 (rec. 2944/1996 ).

   (...), en línea con la precedente, declara la incompetencia de la jurisdicción social porque "lo controvertido es, si la empresa, cuando actúa no como empleador, sino como retenedor del impuesto del IVA, es decir, como sujeto pasivo que sustituye al contribuyente, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 de la Ley General Tributaria 230/63 de 20 de diciembre y en el art. 32 de la Ley General Tributaria 230/63 de 20 de diciembre y en el art. 84 de la Ley 37/92 de 28 de diciembre sobre IVA , lo hace o no, correctamente".

3. STS 12 junio 2001 (rec. 4608 / 2000).

   La STS 12 junio 2001 (rec. 4608 / 2000) marca un giro doctrinal y acoge la competencia de la jurisdicción social para declarar la procedencia o improcedencia de que la empresa efectúe descuentos o compensaciones en nómina para percibir cantidades que entienda adeudadas por sus trabajadores. Se trata de un conflicto colectivo en el Grupo Fenosa.

   La decisión se basa en que "se está ante un litigio entre trabajadores y empresarios como consecuencia del contrato de trabajo", de modo que la relación jurídica que en materia tributaria pueda corresponder con la Administración Tributaria, a uno como retenedor o pagador y a otro como sujeto pasivo, aparece en este proceso como lejano telón de fondo, sin protagonismo alguno en la verdadera disputa.

4. STS 5 octubre 2001 (rec. 766/2001 ).

   La STS 5 octubre 2001 (rec. 766/2001 ) reitera doctrina de la precedente, al hilo de conflicto surgido en la empresa Gas y Electricidad, como consecuencia de que la normativa tributaria (a partir de 1991) obligaba a considerar como retribución en especie el suministro de energía eléctrica, en condiciones especialmente favorables, a los propios empleados.

5. STS 20 marzo 2002 (rec. 2203/2000 ).

   La STS 20 marzo 2002 (rec. 2203/2000 ), dictada en Pleno, conoce de un conflicto colectivo en la empresa Iberdrola. Los trabajadores reclaman su derecho a percibir la retribución mensual sin descuento alguno o compensación por el IVA que la empresa comenzó a deducir desde julio de 1999. En ella se concluye del siguiente modo:

   Estamos en presencia de una cuestión de naturaleza laboral, puesto que se trata de decidir únicamente si el empleador está legitimado por su propia decisión para descontar aquellas cantidades fijas mensuales de la nómina de sus trabajadores, y ello configura el problema como una cuestión entre trabajadores y empresarios derivada del contrato de trabajo.

6. STS 25 septiembre 2002 (rec. 43/2002 ).

   La STS 25 septiembre 2002 (rec. 43/2002 ) resuelve conflicto colectivo en la empresa Gas y Electricidad S.A. y considera adecuado el procedimiento de conflicto colectivo para impugnar la decisión empresarial de aplicar la compensación de deudas a sus empleados mediante la reducción de sus nóminas por el consumo eléctrico a precio bonificado.

7. STS 18 diciembre 2002 (rec. 1287 / 2001).

   La STS 18 diciembre 2002 (rec. 1287 / 2001) concluye que no cabe la compensación del importe de un controvertido IVA en los recibos de salarios sin la previa determinación, por la Administración o Jurisdicción competente, de la procedencia y cuantificación de dicho impuesto. Se trata de conflicto colectivo que afecta a la totalidad de los trabajadores del Grupo Unión Fenosa.

   Explica que lo debatido consiste en "la procedencia de repercutir el impuesto IVA en la prestación de energía eléctrica que, solo en parte como salario en especie, proporciona la empresa a los trabajadores promoventes del presente conflicto". Y añade que "ni siquiera, en orden a la compensación verificada por la empresa respecto a la deuda contraída por el solo suministro de energía eléctrica a los trabajadores -materia ésta que al configurar una forma de salario especie correspondería, ciertamente, a la competencia de este Orden Jurisdiccional Social- cabría, en el presente caso, pronunciarse, al carecer los autos de una prueba adecuada y suficiente que hubiera permitido a la Sala sentenciadora de instancia tener elementos de juicio para pronunciarse respecto a la meritada compensación".

   La sentencia concluye que "es ajeno a este Orden Jurisdiccional Social el conocimiento tanto de la procedencia como del importe de las retenciones a cuenta del impuesto sobre personas físicas verificado en la retribución salarial en especie".

8. STS 9 diciembre 2003 (rec. 105 / 2002).

   La STS 9 diciembre 2003 (rec. 105 / 2002), resolviendo conflicto colectivo en la empresa Iberdrola, reitera que no cabe la compensación del importe de un controvertido IVA en los recibos de salarios sin la previa determinación, por la Administración o Jurisdicción competente, de la procedencia y cuantificación de dicho impuesto.

9. STS 22 noviembre 2004 (rec. 130/2003 ).

   La ya mencionada STS 22 noviembre 2004 (rec. 130/2003 ) aborda un conflicto colectivo en Unión Fenosa, en el que los demandantes reclaman "el derecho de todos los trabajadores de la Zona Norte (en activo o no) a mantener como derecho adquirido la percepción de luz eléctrica sin coste adicional alguno, esto es, como una retribución en especie neta sin descuentos de cuotas o cargas tributarias, por IVA, IEE o retención por el ingreso a cuenta del impuesto sobre la renta y la consiguiente obligación de las demandadas de hacerse cargo del pago de las cargas tributarias que graven dicho salario en especie, IVA, IEE e importe de la retención del impuesto sobre la renta, con efectos económicos desde el mes de enero de 1996".

   En un pasaje del tramo final, la sentencia reflexiona así: "que la empresa no hubiera efectuado anteriores retenciones puede que constituya una infracción legal en materia fiscal que no corresponde calificar a este orden de la Jurisdicción, pero sin que ello pueda constituir un derecho adquirido a favor de los trabajadores, ni una condición más beneficiosa que no puede derivarse de una práctica abiertamente contraria al mandato legal del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores , si es que los correspondientes impuestos fueron satisfechos por la empresa, o a la total de la normativa fiscal si es que tales impuestos no fueron satisfechos, ni por la empresa, ni por los trabajadores".

10. Recapitulación.

    Ninguna de las resoluciones examinadas identifica clara y razonadamente la naturaleza que posea el suministro de energía eléctrica en condiciones especialmente ventajosas a los empleados actuales o pretéritos. Pero sí es verdad que varias veces se alude al mismo como retribución en especie y que se acude al articulado del Estatuto de los Trabajadores (no a la Ley General de Seguridad Social) para fundamentar la solución (casi siempre, puramente competencial).

    En particular, la STS 22 noviembre 2004 (rec. 130/2003 ), invocada por los litigantes, no aporta elementos a favor de que estemos ante mejoras voluntarias pues su reflexión abierta alude al suministro "como tal" (pago de IVA) o a su consideración como "salario en especie" (retención de IRPF).

    Las más de las veces se afirma que el debate suscitado deriva del contrato de trabajo; la citada STS del Pleno sostiene que estamos ante "una cuestión entre trabajadores y empresarios derivada del contrato de trabajo".

    En dicha sentencia se formulan las siguientes consideraciones generales y específicas sobre el suministro de energía a la plantilla:

    " (...) Consideraciones generales sobre el suministro de energía a la propia plantilla.

    Como sucede con casi todas las especies, no creemos que los bienes o servicios producidos por la empresa y facilitados a su plantilla puedan ser catalogados, en abstracto y para todos los casos, como salario en especie o como especie no salarial. Es preciso analizar en cada caso las circunstancias concurrentes, entre ellas, singularmente, la causa de la atribución patrimonial.

    El ET admite que las percepciones salariales pueden satisfacerse " en dinero o en especie "; las de esta segunda clase han de resultar apropiadas y útiles para el trabajador y/o sus familiares [art. 4.2.a ) Convenio 95 OIT]. Así, el derecho de exención de los gastos de luz, agua, teléfono, recibos de comunidad u otros servicios, o su dispensación a un precio reducido o bonificado, bien por imperativo del convenio colectivo, o bien por voluntad consciente e inequívoca del empresario, se ha de entender que se integra dentro de la noción salarial en su modalidad de pago en especie. En este sentido, el suministro de energía eléctrica gratuita puede distinguirse del salario en especie cuando no retribuya efectivamente los servicios prestados por el trabajador. En esos casos aparece como uno de los beneficios inherentes a la condición de trabajador actual o pretérito.

    (...) Consideraciones específicas.

    1. A la luz de cuanto hemos expuesto, debemos abordar ya el concreto supuesto suscitado. Comencemos advirtiendo que aunque el origen del beneficio está en el convenio colectivo, ello no es argumento decisivo para identificar su ontología. El artículo 85.1 ET admite la heterogeneidad de contenidos de los convenios colectivos pues "podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo". Es decir, el convenio colectivo puede contemplar remuneraciones (salariales o extrasalariales) pero también mejoras de las prestaciones de la Seguridad Social (cf. art. 238 ss LGSS ).

    2. Dando un paso más en esta tarea identificadora, debemos descartar que el suministro de energía eléctrica en condiciones especiales (gratuidad, bajo coste) sea una mejora de la pensión de jubilación.

       El convenio colectivo no contempla ese beneficio por referencia a la prestación de Seguridad Social (la pensión) sino a la condición de quien lo recibe (jubilado de su trabajo). Es decir, si la persona jubilada deja de percibir la pensión de referencia (porque se suspende, al operar cualquiera de las causas legalmente previstas) no desaparece el beneficio, lo cual denota su autonomía respecto de ella.

       Estamos ante una ventaja para quien se ha jubilado prestando servicios en la empresa, pero ese es el presupuesto único de que la disfrute; ni toma como referencia la pensión percibida, ni exige que se mantenga su cobro. Por tanto, no consideramos acertada la doctrina de la sentencia aportada como referencial.

    3. La sentencia recurrida se inclina por aplicar el plazo de un año contemplado en el artículo 59 ET porque la reclamación que hace la empresa nace de la regulación contenida en el convenio colectivo y "se trata de una norma laboral aplicada en la relación existente entre la empresa y el trabajador, y ello es además coherente con todo lo que hemos razonado a lo largo de nuestra Sentencia: la pretensión de repercusión al trabajador de los tributos abonados por la empresa es competencia laboral porque se sustenta en una norma laboral y no genera colisión con las normas fiscales del impuesto de la renta de las personas físicas simplemente porque es una pretensión que se sustenta en una norma laboral".

       Consideramos acertada la aplicación de ese plazo, aunque no tanto porque se esté actuando a partir de las previsiones de un convenio colectivo (en el cual pueden coexistir prestaciones sujetas a plazos diversos) cuanto porque se reclama respecto de un beneficio, ventaja o prestación que deriva del contrato de trabajo. Es probable incluso que el suministro no deba considerarse especie de naturaleza salarial (diferida), en tanto desvinculada ya del trabajo individual, pues parece relacionada con la pertenencia pasada una organización empresarial que satisface al trabajador una necesidad vital aunque ya no mantenga con él una relación de tipo laboral.".

3. - Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado, y que determina que, con independencia de que se considere salario en especie, prestación extrasalarial, acción social o beneficio singular, lo cierto es que el suministro de referencia se disfruta como consecuencia del trabajo prestado para la empresa tiempo atrás. Y las reclamaciones sobre derechos derivados del contrato se sujetan al plazo del artículo 59 ET , es decir al plazo de un año, que en el caso había excedido con creces, por lo que el derecho estaba ya prescrito.

   En consecuencia, la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, por lo que ha de estimarse ésta ajustada a derecho.

Por cuanto antecede, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la empresa recurrente, en virtud de lo dispuesto en el art. 235 de la LRJS .