STS 706/2009, 19 de Junio de 2009
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2009:4534 |
| Número de Recurso | 971/2008 |
| Número de Resolución | 706/2009 |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma y e infracción de precepto constitucional que ante nos pende interpuesto por la representación legal del acusado Mariano contra Sentencia núm. 36/2008, de 9 de abril de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictada en el Rollo de Sala núm. 14/2008, dimanante del P.A. núm. 210/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao, seguido por delito de tráfico de drogas contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado Don Iñigo Jesús González Torres.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao, incoó P.A. núm . 210/2007 por delito
de tráfico de drogas contra Mariano , y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 9 de abril de 2008 dictó Sentencia núm. 36/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 11.15 horas del día 2 de septiembre de 2007 Mariano vendió por un precio de 20 euros a Juan Ramón un envoltorio que contenía 0,585 gramos de heroína con una riqueza del 11,4% expresada en diacetilmorfina base.
Cuando fue detenido se le ocuparon seis bolsitas termoselladas que contenían 2,959 gramos de heroína con una pureza del 11,4% expresada en diacetilmorfina base. También se le ocuparon 77 comprimidos y 11 trozos de comprimidos de Alprazolam y 185,99 euros.
El precio estimado de una dosis de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 9,93 euros. La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972. El alprazolam es un psicotrópico sujeto a control internacional según la Convención de Viena.
Mariano es mayor de edad. Fue condenado por Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2000 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya Sección Segunda, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión. Comenzó a cumplir la pena el 18 de enero de 2002 y quedó extinguida el 14 de enero de 2005."
SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que condenamos a Mariano a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 270 euros como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con la circunstancia agravante de reincidencia, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas. Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos."
TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Mariano recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Mariano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., en el que se establece que se entenderá que se ha producido un quebrantamiento de forma a los efectos del recurso de casación, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
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- Por quebrantamiento de forma del art. 851.4 de la LECrim ., al haber sido penado mi mandante por un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, sin que el Tribunal hubiere procedido previamente como determina el art. 733 de la LECrim .
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- Por infracción de Ley al amparo del art. 852 de la LECrim ., por conculcación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, art. 24.1 y 2 de la CE .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto solició la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 8 de junio de 2009, sin vista.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizcaia, Sección Primera, condenó a Mariano como autor
criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Por el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente plantea que se le ha denegado la práctica de la diligencia de prueba consistente en la declaración del testigo Juan Ramón , que no compareció al acto del plenario, habiendo formulado oportuna protesta ante la falta de suspensión del juicio oral, decretada por el Tribunal de instancia.
Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero, y STS 736/2006, 19 de junio, esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligenciaprobatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.
Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que tal prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.
En el caso enjuiciado, la prueba citada no fue solicitada por la parte recurrente, en tiempo y forma. Lo fue por el Ministerio Fiscal, pero obsérvese que de la lectura del escrito de defensa de la representación procesal de Mariano , únicamente consta como medios probatorios solicitados, el examen del acusado y documental de los folios útiles que figuren en los autos. No se ha adherido a la petición de prueba del Ministerio Fiscal, y en consecuencia, esa prueba no es suya. Al renunciar a la misma el fiscal, ningún derecho a su práctica puede concederse a quien ni la propuso ni se adhirió a la prueba de la acusación pública, ni podía ser practicada en el acto, por incomparecencia de tal testigo.
De otro lado, quedó patente mediante la práctica de la prueba testifical de los funcionarios de policía que percibieron perfectamente el acto de transmisión de una papelina de heroína, a cambio de 20 euros, siendo detenido el ahora recurrente cuando todavía tenía en la mano un billete por tal cantidad (ocupándosele seis bolsitas más en su poder, aptas igualmente para la venta), constando mediante la declaración de los policías que el adquirente, aunque negó en un principio haber comprado "nada", terminó por reconocer que le había adquirido al acusado tal bolsita termosellada, si bien no quería decirlo delante del mismo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
TERCERO.- En el tercer motivo, si bien articulado por vulneración de la presunción de inocencia, el recurrente introduce en el mismo la falta de apreciación de la toxicomanía que padece el acusado, lo que ya fue puesto de manifiesto en el escrito de defensa, de forma poco ortodoxa, acerca de los antecedentes de drogodependencia del recurrente y de su influencia en la comisión delictiva. Consta en autos, que Mariano es un politoxicómano de larga duración, con un consumo de más de diez años, múltiples ingresos penitenciarios, e insertado en el programa de mantenimiento con metadona, y a la espera de un itinerario terapéutico que le ofrezca mayor soporte y contención.
La politoxicomanía de larga duración ha sido considerada por la jurisprudencia de esta Sala Casacional como base suficiente para que se le aprecie, al menos, una atenuante simple de drogadicción, dados los evidentes efectos en la imputabilidad. Así lo declara la STS 1239/2006, de 5 diciembre , en cuanto señala que una grave adicción por politoxicomanía de larga duración, a una droga como la heroína, que de ordinario produce un importante deterioro de las facultades psíquicas del sujeto que la padece, asociada al consumo de otros tipos de drogas, ha de producir la estimación de una atenuante, que, en ocasiones, puede ser apreciada con el carácter de muy cualificada. Y en algunos casos, con una eximente incompleta, al señalarse que "esta Sala ha entendido con frecuencia que la adicción intensa y dilatada en el tiempo a sustancias como la heroína, produce ordinariamente unos efectos en las facultades del sujeto que determinan una alteración de su capacidad de culpabilidad lo suficientemente importante como para que puedan dar lugar a la apreciación de una eximente incompleta" (STS núm. 1825/2002, de 4 de noviembre ). En otros supuestos, se ha declarado que "el acusado es un consumidor de larga dependencia a sustancias estupefacientes, intensificada en los últimos años, que ha acudido en reiteradas ocasiones a tratamientos de desintoxicación y especialmente a tratamiento con metadona, y la conducta enjuiciada se puede incluir en los que la doctrina de esta Sala aprecia la atenuante de drogodependencia, ya que su grave dependencia a las drogas aparece como elemento desencadenante de la venta de una papelina que contiene heroína" (STS 439/2003, de 18 marzo ).
En el caso enjuiciado, dados los informes que constan en autos, de rehabilitación en comunidad terapéutica, junto al programa de mantenimiento por metadona, realizando los oportunos controles analíticos al consumo de drogas, son suficiente para considerar que su personalidad estuvo afectada por tal drogadicción de larga duración, compeliéndole al delito, lo que únicamente podrá traducirse en una atenuante, con el carácter de simple, a falta de otros informes médicos más concluyentes en cuanto al aspecto normativo de tal disminución en sus resortes mentales derivada del largo historial de consumo deheroína, junto al consumo también de otros tipos de sustancias estupefacientes.
Procede la estimación del motivo.
CUARTO.- No procede, en consecuencia, ya en análisis del motivo segundo, articulado por vulneración del principio acusatorio, en tanto que el Tribunal sentenciador, al entender que concurría la agravante de reincidencia, impuso mayor pena de la solicitada por el Ministerio Fiscal. En efecto, la acusación consideró concurrente tal circunstancia de agravación, y así lo mantuvo en el apartado cuarto de su escrito: " concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P. " Y la sentencia recurrida así lo consignó en los hechos probados, siendo efectivamente de apreciar. Pero el Ministerio Fiscal solicitó una pena de cuatro años de prisión y multa, sin tener en cuenta la aplicación correcta de la regla tercera del art. 66.1 del Código penal , lo que fue corregido al alza por la Sala sentenciadora de instancia, en virtud del principio de legalidad, como pena mínima imponible (6 años y 1 día de prisión, más multa: art. 368 del Código penal ). Sobre esta cuestión, hemos declarado en nuestro Acuerdo Plenario de fecha 27-12-2007, que "el anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley , la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena". Pero, de todas formas, conviene que el Tribunal utilice el mecanismo previsto en el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para que las partes puedan alegar lo que estimen conveniente, se satisfagan las exigencias del acusatorio, y se de oportunidad a las partes a debatir el tema, para cumplir con el derecho de defensa.
Sin embargo, la estimación del motivo anterior, por el que consideramos concurrente la atenuante simple de drogadicción, nos lleva a la aplicación de la regla séptima del apartado 1 del art. 66 del Código penal , compensando, en consecuencia, ambas circunstancias, atenuante y agravante, de manera racional para la individualización penológica, operación que efectuaremos en la segunda sentencia que ha de dictarse.
QUINTO.- Al proceder la estimación, al menos parcial, del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Mariano contra Sentencia núm. 36/2008, de 9 de abril de 2008 . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve
El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Bilbao, incoó P.A. núm . 210/2007 por delito de tráfico de drogas contra Mariano , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica de la Paloma Fente Delgado y defendido por el Letrado Don Iñigo Jesús González Torres, y una vez concluso lo remitió a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que con fecha 9 de abril de 2008 dictó Sentencia núm. 36/2008 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho recurrente y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
I. ANTECEDENTESPRIMERO.- ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose que el acusado estaba afectado por una politoxicomanía de larga duración que incidía en sus capacidades cognoscitivas y volitivas, habiendo sido objeto de varios tratamientos de desintoxicación.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, concurre tanto la circunstancia agravante de reincidencia como la atenuante simple de drogadicción (art. 21.2ª del Código penal, al haber actuado el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior), por lo que, de conformidad con el art. 66.1 regla 7ª del propio Código , hemos de compensarlas racionalmente, e imponer la pena de cuatro años de prisión e idéntica multa dispuesta por la recurrida, con las posibilidades de ejecución previstas en el art. 87, cuyo apartado segundo será valorado en dicha fase, previos los informes que resulten necesarios al efecto.
III.
Que debemos condenar y condenamos a Mariano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias siguientes: agravante de reincidencia y atenuante simple de drogadicción, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 270 euros , manteniéndose la inhabilitación especial, costas procesales y decomiso de efectos intervenidos, tal y como se pronuncian en la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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