STS 666/2009, 8 de Junio de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 45 de Madrid, incoó procedimiento ordinario número

3260/1991, contra Fabio y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 8 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- EMISIONES HIPOTECARIAS DE LAS SOCIEDADES DE Argimiro .- A) Se declara probado que el acusado Argimiro , mayor de edad, de nacionalidad italiana y sin antecedentes penales, entre los daños 1988 y 1989 emitió, en representación de las empresas de las que era administrador único, "Teide Mar", "Rima de Tenerife" y "Eurimpex de Tenerife", obligaciones hipotecarias que no inscribió en el Registro de la Propiedad.- Se declara igualmente probado que dichas obligaciones hipotecarias eran colocadas en el mercado a través de Nazario , y éste a través del acusado Fabio que era jefe de la mesa de operaciones de la CMO. Sociedad de Valores (antes Sociedad de Instrumental de Corredores y Colegiados de Comercio y actualmente "UNION Y GESTION FINANCIERA S.A. Sociedad de Valores) a través de la cual, los intermediarios financieros DINERGESTION, GESTILAN, Rosendo y Ezequiel , colocaron en el mercado las obligaciones hipotecarias, ofreciendo a sus clientes la adquisición de las obligaciones hipotecarias al portador emitidas.- Estos intermediarios entregaban el dinero que habían recabado de sus clientes a Fabio (mediante ingreso en las cuentas corrientes que éste les indicaba), para que CMO invirtieradichas cantidades en el mercado financiero, alcanzando lo recaudado una cuantía aproximada de 267.500.000 Ptas., emitiéndose obligaciones hipotecarias que no se inscriben en el Registro de la Propiedad. Fabio , una vez recibido el dinero y tras quedarse con una comisión, entregaba las sumas resultantes a Nazario a cambio de las obligaciones hipotecarias que éste entregaba a aquel.- A su vez, Nazario después de detraer una comisión, entregaba las sumas resultantes al emisor, Argimiro , que, una vez recibido el dinero, procedía a la compra de inmuebles sobre los cuales emitía las obligaciones hipotecarias sobrevalorando los inmuebles y atribuyendo su titularidad a sociedades de las que, o bien era presidente o administrador único (Club Teide Mar, Rima y Eurimpex).- Los originales de los títulos emitidos quedaban bajo la custodia de C.M.O. que entregaba a los intermediarios y particulares resguardos de lo que iban adquiriendo, pero nunca les entregó el título.- Como consecuencia de las cantidades detraídas sucesivamente por los intervinientes, la diferencia entre el valor nominal de las obligaciones y la cantidad recibida por el emisor era considerablemente menor, hecho al que tampoco se dio importancia al no tener intención de devolver las sumas recibidas, para lo cual NO INSCRIBIO en el Registro de la Propiedad la constitución de las obligaciones hipotecarias, sabiendo que tal inscripción era el elemento constitutivo de la garantía hipotecaria, y ello a pesar de que en las escrituras de emisión se hacia constar que las obligaciones no serían puestas en circulación mientras no se inscribiera la escritura en el registro de la propiedad correspondiente.- Además de que el valor de los inmuebles era inferior a las sumas recibidas al haberse sobrevalorado, y de no inscribirse la constitución de las obligaciones hipotecarias en el registro, las fincas se trasmiten a terceros, y se constituyen nuevas cargas, imposibilitando así la ejecución sobre las mismas; se pactan además aplazamientos ficticios de sus vencimientos, lo que unido al hecho de carecer los perjudicados y los intermediarios de los títulos originales ( Fabio , remitía a los intermediarios, en la mayoría de las ocasiones, no las obligaciones hipotecarias originales sino resguardos de depósito en la caja de C.M.O. firmados por el mismo) hacen inviable la ejecución.- La actuación de Fabio es fundamental, pues participa en todas las emisiones y son el punto de enlace entre emisores e inversores; como apoderado de CMO firmaba los resguardos de depósito, co-responsable de que no se registraran los títulos, no se anotaran las operaciones de mediación, ni la percepción de comisiones, responsable de la desaparición de los títulos; y todo ello aprovechando y realizándolo por la confianza que los intermediarios tenían depositada en la entidad de la que era apoderado (CMO).- B) Argimiro emitió las siguientes obligaciones hipotecarias: 1.- En representación de "Club Teide Mar: a) Con fechas 14-12-88, al menos dos títulos de un millón de pesetas cada uno, que fueron adquiridos a través de DINERGESTION por Don Victor Manuel . b) Con fecha 30-12-88 emite un numero indeterminado de obligaciones que fueron adquiridas a través de DINERGESTION por: - DON Florentino , por importe nominal 18.500.000 Ptas. - DOÑA Rosario , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON Rodolfo , por importe nominal de 4.000.000 Ptas. - DON Victor Manuel , por importe nominal de 15.000.000 Ptas. - DON Santos , por importe nominal de 1.500.000 Ptas. DON Enrique , por importe nominal de 12.000.000 Ptas. c) En fecha 1/2/89 emite un numero indeterminado de obligaciones hipotecarias que fueron adquiridas a través de DINERGESTION, por DON Vicente por importe nominal de 5.000.000 Ptas. y por DON Santos por un importe de 3.000.000 Ptas. d) Con fecha 22-5-89, emite 12 títulos por importe de 1 millón de pesetas nominal cada uno de ellos que fueron adquiridos a través de DINERGESTION por: - DON Victor Manuel , por importe nominal de 500.000 Ptas. DOÑA Nicanor , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON Enrique , por importe nominal de 9.000.000 Ptas. - DOÑA Mónica , por importe nominal de12.000.000 Ptas.- Se pusieron por tanto en circulación más títulos de los realmente emitidos.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad del Puerto de la Cruz, que posteriormente se inscribieron a favor de Rima de Tenerife, y el 22-4-91 a nombre de Teide Mar Socieé Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, representado por Argimiro , constituyéndose hipoteca a favor del Banco Español de Crédito el 3 y 5-6-91, respectivamente.- Las obligaciones hipotecarias no se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En la emisión figura como comisario del sindicato de obligacionistas, Bernardino . e) Con fecha 29-5-89, emite 30 títulos por importe de 1 millón de pesetas nominal cada uno de ellos que fueron adquiridos a través de DINERGESTION por: DON Victor Manuel , por importe nominal de 6.500.000 Ptas. - DOÑA Mariana , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DOÑA Maximino , por importe nominal de 8.500.000 Ptas. - DON Belarmino , por importe nominal de3.500.000 Ptas. - DON Isidoro , por importe nominal de 3.500.000 Ptas.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , y NUM005 del Registro de la Propiedad del Puerto de la Cruz, que posteriormente se inscribieron a favor de Rima de Tenerife y después a nombre de Teide Mar Societé Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, representado por Argimiro , constituyéndose hipoteca a favor del Banco Español de Crédito.- Las obligaciones hipotecarias no se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En la emisión figura como comisario del sindicato de obligacionistas Bernardino .- f) Con fecha 13-6-89, emite 104 títulos por importe de 500.000 pesetas nominal cada uno de ellos, que fueron adquiridos a través de DINERGESTION por: - DON Florentino , por importe nominal de 4.500.000 Ptas. - DOÑA Rosario , por importe nominal de 1.500.000 Ptas. - DOÑA Virtudes , por importe nominal de 3.000.000 Ptas. - DOÑA Fidela , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DOÑA Victoria por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DON Doroteo por importe nominal de 27.000.000 Ptas. - DON Olegario por importe nominal de 5.500.000 Ptas.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 ; NUM011 , NUM012 y NUM013 del Registro de la Propiedad del Puerto de la Cruz, queposteriormente se inscribieron a favor de Rima de Tenerife, y a nombre de Teide Mar Societé Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, representada por Argimiro , constituyéndose hipoteca a favor del Banco Español de Crédito en 1.991.- Las obligaciones hipotecarias emitidas no se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En la emisión figura como comisario del sindicato de obligacionistas Doña Rebeca , secretaria de Argimiro .- g) Con fecha 30/6/89, emite 39 títulos por importe de 500.000 pesetas nominal cada uno de ellos que fueron adquiridos a través de DINERGESTION por: - DON Florentino por importe nominal de 18.000.000 Ptas. - DON Cecilio por importe nominal de 500.000 Ptas. - DON Doroteo por importe nominal de 1.000.000 Ptas.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM014 , NUM015 , NUM016 del Registro de la Propiedad del Puerto de la Cruz, que posteriormente se inscribieron a favor de Rima de Tenerife, y el 22-4-91 a nombre de Teide Mar Societé Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, representado por Argimiro , constituyéndose hipoteca a favor del Banco Español de Crédito.- Las obligaciones hipotecarias emitidas no se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En la emisión figura como comisario del sindicato de obligacionistas Rebeca .- 2.- En representación de "EURIMPEX":- a) Con fecha 14/12/88, emite 32 títulos, 16 de ellos por importe de un millón de pesetas cada uno y los otros 16 por importe de 1.500.000 pesetas nominal cada uno de ellos, que fueron adquiridos por DOÑA Melisa , por importe nominal de 5.000.000 Ptas.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 y NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 ; NUM029 , NUM030 , NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 del Registro de la Propiedad de Marbella, que posteriormente se inscribieron a favor de Rima de Tenerife; se constituyó hipoteca sobre las mismas a favor del Banco Español de crédito, y finalmente se inscribieron a nombre de "Club Granada Societé Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, Vaduz, representada por Argimiro , en 1.992.- Las obligaciones hipotecarias emitidas no se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En la emisión figura como comisario del sindicato de obligacionistas el Sr. Bernardino .- b) Con fecha 1-2-89, emite 17 títulos por importe de 1.000.000 pesetas nominal cada uno de ellos que fueron adquiridos por Remigio a través de GESTILAN, por importe de 2.000.000 Ptas.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM035 del Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca, nº 14.428 del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana y la nº 10.423 del Registro de la Propiedad del Puerto de la Cruz, que posteriormente fueron a "Rima d Tenerife", figurando inscritas a continuación a favor del Club Teide Mar Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, representado por Argimiro , constituyéndose hipoteca a favor del Banco Español de Crédito.- Las obligaciones hipotecarias emitidias no se inscribieron en el Registro de la Propiedad. En la emisión figura como comisario del sindicato de obligacionistas Bernardino .- c) En fecha 22 de mayo de 1989 emitió 6 títulos de 1.000.000 Ptas. cada uno que fueron adquiridos, a través de DINERGESTION, por dicho importe nominal por DON Florentino . La emisión se garantizó con la finca nº NUM036 , antes NUM037 , del Registro de la Propiedad de San Bartolomé de Tirajana, que fue vendida a DOÑA Esperanza con fecha 2-4-90. En la emisión figura como comisario del Sindicato de obligacionistas Sr. Bernardino .- 3.- En representación de "Rima de Tenerife:- El Sr. Argimiro , realizó el 21-12-89, dos emisiones de títulos de 15.000.000 Ptas. cada uno, que fueron adquiridos por dicho importe nominal por DON Otilia a través de DINERGESTION.- La emisión se garantizó con las fincas nº NUM038 , NUM039 , NUM040 y NUM041 del Registro de la Propiedad de Marbella, y la segunda con las fincas NUM042 , NUM043 y NUM044 del Registro de la Propiedad de Fuengirola, que posteriormente fueron vendidas al Club Teide Mar Civile Inmobiliere Aktiengesellscaft, en 1.991, salvo la NUM040 que fue vendida el 12-2-91 a DOÑA Susana Y DON Bartolomé . La emisión descrita no se inscribió en el Registro de la Propiedad y en ella figuraba como Comisario del Sindicato de obligacionistas el Sr. Bernardino .- C) Se declara igualmente probado que en los meses de noviembre de 1990 y marzo de 1991 Argimiro , en representación de TEIDE MAR y Nazario , en representación de "LIGA HISPANOAMERICANA" firman un acuerdo de pago de las obligaciones hipotecarias atribuyéndose Nazario , igualmente la representación de los --- de la citada entidad acordándose que todas las cantidades que obtuviera TEIDE MAR de la gestión de su actividad se ingresaran en la cuenta corriente, a nombre de la Liga Hispanoamericana SL., abierta en Barklays Bank, obteniendo ésta última entidad la cantidad de 11 millones de pesetas por tal concepto, siendo éstas las únicas cantidades abonadas por el Sr. Argimiro en contraprestación del dinero recibido.-SEGUNDO.- EMISIONES HIPOTECARIAS DE DON Roman Y Jose María .- Se declara igualmente probado que con fecha 12 de mayo de 1988 DON Roman y Jose María emitieron en su propio nombre obligaciones hipotecarias por importe de 63.000.000 Ptas. que, a través de DINERGESTION, fueron adquiridas por: DON Luis Alberto , por importe nominal de 9.000.000 Ptas. - DON Doroteo , por importe nominal de 8.000.000 Ptas. - DOÑA Zaira , por importe nominal de 8.000.000 Ptas.- A través de DON Rosendo Y DON Ezequiel por: - DOÑA Candelaria , por importe nominal de 3.500.000 Ptas. - DON Eusebio , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DOÑA Josefina , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DON Mateo , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DOÑA Silvia , por importe nominal de2.000.000 Ptas. - DON Jose Augusto , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DON Ángel Jesús , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DON Modesto , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON Benigno , por importe nominal de 3.000.000 Ptas. - DON Demetrio , por importe nominal de1.000.000 Ptas. - DON Rosendo , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON José , por importe nominal de 1.500.000 Ptas. - DOÑA Raquel , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DOÑA Vicenta , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON Romulo , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON Jose Carlos , por importe nominal de 10.000.000Ptas.- La emisión se garantizaba con las fincas nº NUM045 (solar en c/ DIRECCION000 NUM046 ), 44.057 (local en la C/ La Palma 61) y 55.513 (tienda en la C/ Norte 13) del Registro de la Propiedad de Madrid, y fueron debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad.- En este caso, entrando los emisores en contacto con Nazario , quien como en el caso anterior les remitió a C.M.O. a través del acusado Fabio , y éste a su vez a los intermediarios DINERGESTION, Rosendo y Ezequiel , quedando igualmente los originales bajo la custodia de C.M.O., que igualmente se limitaron a entregar resguardos de los mismos a los adquirentes.- Queda igualmente probado que Fabio entregó a Nazario los títulos originales y Nazario procedió a ejecutarlo, sin legitimidad alguna, el primero en representación de "LIGA HISPANOAMERICANA" (que no era tenedora de los títulos) de la que era administrador único, en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 31 de Madrid en el procedimiento 844/89 , adjudicándose las fincas sobre las que se constituyó hipoteca y cediendo el remate a ALTASERRA S.A., cuyos socios fundadores ( Paulino y Jose Miguel ) son a la vez socios de FINACIERA ABBEY S.A., siendo Paulino su administrador único y ésta entidad, a su vez, propietaria del 30% de las acciones de IBEROAMERICANA FILMS., de la que era presidente Nazario .- Queda así mismo probado que la citada ejecución se realizó, con la cooperación de Fabio , a través de sociedades vinculadas, y benefició a Nazario y en perjuicio de los inversores. TERCERO.- EMISIONES HIPOTECARIAS DE "IBEROAMERICANA FILMS". - Se declara probado que IBEROAMIERICANA (sic) FILMS, de la que es Consejero Delegado y Apoderado Nazario emitió:- 1.- con fecha 14-12-89. Obligaciones hipotecarias al portador, por un valor nominal de 90.000.000 Ptas., no siendo inscritas en el registro de la propiedad.- 2.- Con fecha 28-2-89 emitió 100 obligaciones hipotecarias al portador por valor nominal de 1.000.000 Ptas. cada una de ellas, y 20 obligaciones hipotecarias al portador por importe nominal de 5.000.000 Ptas. cada una. La emisión se garantizaba con la finca nº NUM047 del Registro de la propiedad de Madrid, figurando en la misma como comisario del Sindicato de obligaciones DON Anselmo , inscribiéndose esta última emisión en el Registro de la Propiedad.- Al igual que en los casos anteriores, el acusado Nazario entró en contacto con C.M.O. a través de Fabio , y éste a su vez con DINERGESTION. S.L., a través del cual fueron adquiridas obligaciones hipotecarias por: - Rodolfo , por importe nominal de 17.500.000 Ptas. - DON Federico , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DOÑA Frida , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DON Luis Francisco , por importe nominal de 3.500.000 Ptas. - DOÑA Antonieta , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DON Artemio , por importe nominal de

2.500.000 Ptas. - DOÑA Inés , por importe nominal de 2.000.000 Ptas. - DON Iván , por importe nominal de

3.000.000 Ptas. - DOÑA Maximino , por importe nominal de 19.000.000 Ptas. - DON Severiano , por importe nominal de 30.000.000 Ptas. - DON Pedro Miguel , por importe nominal de 9.500.000 Ptas. - DON Agapito , por importe de 1.500.000 Ptas. - DOÑA Graciela , por importe nominal de 6.500.000 Ptas. - DON Javier , por importe nominal de 9.000.000 Ptas. - DON Romualdo , por importe nominal de 20.000.000 Ptas. - DOÑA Bibiana , por importe nominal de 3.000.000 Ptas. - DON Victor Manuel , por importe nominal de 1.000.000 Ptas. - DOÑA Victoria , por importe nominal de 4.000.000 Ptas.-Al igual que en los casos anteriores, los títulos originales permanecieron en poder de C.M.O. entregándose a los adquirentes resguardos de los mismos, e igualmente pasaron a disposición de Nazario , que procedió a la cancelación de la hipoteca sin haber abonado el importe debido.- CUARTO.- Queda igualmente probado que con fecha 19-9-89, la entidad WORLD PARK S.A. a través del Sr. Estanislao emitió obligaciones hipotecarias por importe de 120.000.000 Ptas., sobre las fincas NUM048 y NUM049 del Registro de la Propiedad de Leganés.- Con fecha 4-11-88 y 23-2-89 se emitieron por DON Jon obligaciones hipotecarias por importe de 125 y 16 millones de pesetas, respectivamente, sobre las fincas nº NUM050 y NUM051 del Registro de la Propiedad de Madrid.- Con fecha 24-2-89 por Luis Pablo se emitieron obligaciones hipotecarias por importe nominal de 27.000.000 Ptas. sobre la finca NUM052 del Registro de la Propiedad de Madrid.- Con fecha 16 de junio de 1989 por Abel se emitieron obligaciones hipotecarias por importe de 30.000.000 Ptas. sobre la finca 11.225 del Registro de la Propiedad de Santa María de Guía.- Con fecha 2-10-89 por "ANAQUEL S.A." se emitieron obligaciones hipotecarias por importe de 7.000.000 Ptas., sin que conste cual fuera la finca gravada.- Las citadas emisiones fueron adquiridas por diversos particulares a través de DINERGESTIÓN Y Rosendo y Ezequiel quienes las adquirieron a través de CMO y esta por mediación de Fabio , Y Nazario que contactaba con los respectivos emisores.- Las citadas emisiones fueron debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad sin que hayan salido del patrimonio de los emisores, las fincas por ellas gravadas.-QUINTO- Queda igualmente probado que el acusado Nazario ha abonado a la representación del perjudicado Enrique 30.000 #, a la de DINERGESTION 153.718,87 # y a la de Mónica 12.000 #, para disminuir el daño ocasionado; y que el acusado Jose Pablo , ha abonado la cuantía de 6.000 #, repartidos entre Don Doroteo (.2000 #), Mónica (2.000 #), y la representación de Enrique y otros (2.000 #).-Así mismo, ha quedado probado que DINERGESTIÓN SL. Fue abonando a sus clientes los importes en concepto de pago de intereses que, a fecha 30 de diciembre de 1994, figuran en la relación que obra a los folios 196 y siguientes del tomo XVII, pese a no haberlos percibido de ninguno de los emisores, resultando perjudicada en las cantidades que respecto a las mencionadas emisiones figuran abonadas.- El perjudicado Ernesto ha renunciado al ejercicio de las acciones derivadas del procedimiento al haber sido indemnizado por el acusado Nazario " [sic].

Segundo .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos:

- al acusado DON Argimiro , como autor de un delito continuado de estafa con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor.

- al acusado DON Fabio , como autor de dos delitos continuados de estafa y con concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada se impone la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor por cada uno de los delitos, y como autor de un delito de estafa en la que concurre igualmente la circunstancia atenuante muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena a imponer será la de seis meses de arresto mayor.

- al acusado Nazario , como autor de dos delitos continuados de estafa, y un delito de estafa con concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada y la circunstancia atenuante analógica de reparación de daño a la pena de cuatro meses de arresto mayor por cada uno de los delitos continuados de estafa y dos meses de arresto mayor por el delito de estafa.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Debemos absolver y absolvemos a Gerardo , Bernardino Y Jose Pablo de los delitos por los que venían siendo imputados

En cuanto a las costas , los acusados, Argimiro , Fabio y Nazario , deberán abonar 1/6 parte cada uno de ellos de las ocasionadas, incluidas las de las acusaciones particulares, siendo declarada de oficio 3/6 partes teniendo en cuenta los procesados absueltos.

En cuanto a las representaciones procesales de los acusados que han sido absueltos y de los inicialmente acusados sobre los que se retiró la acusación, acerca de la imposición de las costas a la acusación particular que ejercitó acciones penales contra aquellos, han de ser declaradas de oficio.

Se declara la responsabilidad civil de los acusados condenados, Argimiro , Fabio Y Nazario , que deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a:

- DON Florentino en 41.000.000 Ptas. (246.414,96 #).

- DOÑA Rosario en 2.500.000 Ptas. (15.025,30 #)

- DON Rodolfo en 4.000.000 Ptas. (24.040,48 #).

- DON Victor Manuel en 24.000.000 Ptas. (144.242,91 #).

- DON Vicente en 5.000.000 Ptas. (30.050,61 #).

- DOÑA Mariana en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DOÑA Maximino en 8.500.000 Ptas. (51.086,03 #).

- DON Santos en 4.500.000 Ptas. (27.045,54 #).

- DON Belarmino en 3.500.000 Ptas. (21.035,42 #).

- DON Isidoro en 3.500.000 Ptas. (21.035,42 #)

- DOÑA Virtudes en 3.000.000 Ptas. (18.030,36#)

- DOÑA Fidela en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #)

- DON Cecilio en 500.000 Ptas. (3.005,06 #)

- DON Otilia en 30.000.000 Ptas. (180.303,63 #).- DOÑA Victoria en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DON Enrique en 21.000.000 Ptas. (126.212,54 #)

- DON Doroteo en 28.000.000 Ptas. (168.283,39 #).

- DON Olegario en 5.500.000 Ptas. (33.055,67#).

- DOÑA Mónica en 7.000.000 Ptas. (42.070,85#)

- DOÑA Melisa en 5.000.000 Ptas. (30.050,61 #

- DOÑA Nicanor en 1.000.000 Ptas. ((6.010,12 #).

- DON Remigio en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #)..

- DON Fructuoso en 1.500.000 Ptas. (9.015,18#)

Cuantías que deberán incrementarse con los intereses pactados desde la fecha de la interposición de la querella

Y a DINERGESTION S.L., en las cantidades abonadas a sus clientes en concepto de intereses tal y como consta al folio 196 y siguientes del Tomo XVII, mas los intereses legales desde la interposición de la querella, sin perjuicio de los procesales, si a ello hubiere lugar.

Se declara igualmente la responsabilidad civil de los acusados Fabio Y Nazario que indemnizarán conjunta y solidariamente, a:

- DON Rodolfo en 17.500.000 Ptas. (105.177,12 #)

- DON Victor Manuel en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DON Federico en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DOÑA Frida , en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DON Luis Francisco en 3.500.000 Ptas. (21.035,42 #)

- DOÑA Antonieta en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DON Artemio en 2.500.000 Ptas. (15.025,30 #)

- DON Indalecio en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #).

- DOÑA María Antonieta en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #)..

- DON Iván en 3.000.000 Ptas. (18.030,36 #)

- DOÑA Maximino en 19.000.000 Ptas. (114.192,24 #)

- Severiano en 30.000.000 Ptas. (180.303,63 #)

- DON Pedro Miguel en 9.500.000 Ptas. (57.036,15 #)

- DON Agapito en 1.500.000 Ptas. (9.105,18 #)

- DOÑA Graciela en 6.500.000 Ptas. (39.065,79 #)

- DON Javier en 9.000.000 Ptas. (54.091,09 #)

- DOÑA Victoria en 4.000.000 Ptas. (24.040,48 #)- DON Romualdo en 20.500.000 Ptas. (123.207,48 #)

- DOÑA Bibiana en 3.000.000 Ptas. (18.030,36 #)

- DON Luis Alberto en 9.000.000 Ptas. (54.091,09 #)

- DON Doroteo en 8.000.000 Ptas. (48.080,97 #)

- DOÑA Zaira en 8.000.000 Ptas. (48.080,97 #)

- DOÑA Candelaria en 3.500.000 Ptas. (21.035,42 #)

- DON Eusebio en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DOÑA Asunción en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DON Mateo en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DOÑA Silvia en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DON Jose Augusto en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DON Ángel Jesús en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DON Modesto en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DON Benigno en 3.000.000 Ptas. (18.030,36 #)

- DON Demetrio en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DON Rosendo en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #).

- DON José en 1.500.000 Ptas. (9.015,18 #)

- DOÑA Raquel en 2.000.000 Ptas. (12.020,24 #).

- DOÑA Vicenta en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DON Romulo en 1.000.000 Ptas. (6.010,12 #)

- DON Jose Carlos en 10.000.000 Ptas. (60.101,21 #)

Cuantías que deberán incrementarse con los intereses pactados desde la fecha de la interposición de la querella.

Y a DINERGESTION S.L., en las cantidades abonadas a sus clientes en concepto de intereses tal y como consta al folio 196 y siguientes del Tomo XVII, mas los intereses legales desde la interposición de la querella, sin perjuicio de los procesales, si a ello hubiere lugar.

Del "quantum" indemnizatorio se ha de retraer las cantidades que fueron abonadas para reparar el daño causado

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria en lo que respecta a las obligaciones hipotecarias emitidas por "Teide Mar", "Rima de Tenerife" y "Eurimpex de Tenerife" dichas empresas "Societé civile Inmobiliere Rima Aktiengesellshaft" y "Granada Civile Inmobiliere" así como "Liga Hispanoamericana" en lo que respecta a las obligaciones emitidas por Roman e "Iberoamericana Films" en las por élla emitidas.

Se declara igualmente la responsabilidad civil subsidiaria de CMO. Sociedad de Valores (antes Sociedad Instrumental de Corredores y Colegiados de Comercio y actualmente "UNION Y GESTION FINANCIERA S.A.) de los daños y perjuicios originados por Fabio .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponerRecurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación" (sic).

Tercero .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto .- La representación legal de Argimiro , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. II .- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE , que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva en relación al principio de proporcionalidad de la pena. III .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 528, 529.7 y 8 del Código Penal de 1973 , en relación con el art. 61.5 del mismo cuerpo legal, así como por no aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño del art. 9.10 , en relación con el art. 9.9 del mismo texto punitivo.

Quinto .- La representación legal de Fabio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

I .- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim, por contradicción en los hechos probados. II .- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de LECrim, por indebida aplicación de los arts. 528 y 529 CP texto de 1973 y del art. 250 del mismo texto legal. III .- Infracción de Ley , al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación del art. 528, 529 y circunstancias 7º y 8º del CP de 1973 y art. 250.1.6º del actual. IV .- Infracción de Ley , al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicación de los delitos continuados de estafa y un delito de estafa, por falta de motivación y tutela conforme al art. 24.1 CE. V .Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por infracción del art. 113 CP de 1973 y del art. 131 del CP de 1995 , en relación con el art. 24 y 17 CE, violados por su no aplicación. VI .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , por infracción del art. 24.2 CE , y al amparo del art. 849.1 LECrim .

Sexto .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 21 de noviembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo .- Por providencia de 12 de mayo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera .

Octavo .- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 3 de junio de 2009.

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que

les condenó como autores de varios delitos de estafa, se interpone recurso de casación por la representación legal de Argimiro y Fabio . El primero de los recurrentes aduce en dos motivos la infracción de precepto constitucional, basando el tercero en error de hecho en la apreciación de la prueba. El otro recurrente hace valer seis motivos, por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional y error de derecho en el juicio de subsunción. Procede su análisis por separado.

A) RECURSO DE Argimiro

I .- Con fundamento en los arts. 5.4. de la LOPJ y 852 de la LECrim, la defensa del recurrente alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Considera que la sentencia dictada en su contra ha sido pronunciada sin que haya existido una mínima actividad probatoria y "... sin apoyaturas condenatorias de cargo obtenidas regularmente". Tras invocar la jurisprudencia de esta Sala relativa al significado de aquel derecho constitucional, ofrece una versión alternativa acerca de lo que, a su juicio, quedó acreditado. Conforme a esta versión, el acusado quiso promover en España el negocio de la multipropiedad, plenamente asentado en otros países como Estados Unidos o Italia. Para ello necesitaba un capital que le fue negado por la banca. Por ello buscó inversores y contactó con Bernardino y Fabio . Él no tuvo problemas con los adquirentes de los inmuebles, de hecho no llegaron a formular queja alguna, habiendo realizado importantes mejoras en algunas de aquellas comunidades. Por lo que afecta a la noinscripción de los títulos hipotecarios, sostiene que no era su obligación y que lo que la sentencia considera sobrevaloración de inmuebles, no era tal.

El motivo no es viable.

Conviene recordar que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -decíamos en la STS 49/2008, 25 de febrero- autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En definitiva, el Letrado del recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, ofrece a esta Sala una valoración probatoria alternativa a la que llevó a cabo el Tribunal a quo. Es, pues, entendible que ese filtro de legítima parcialidad que condiciona su razonamiento, le lleve a poner el énfasis en aspectos que, por sí solos, no tienen virtualidad para impugnar la coherencia del discurso inculpatorio de los jueces de instancia. Es al órgano decisorio al que incumbe valorar, tanto los elementos de cargo con los que la acusación pretende respaldar el juicio de autoría, como aquellos otros que, para hacer valer la resistencia a la pretensión punitiva del Estado, esgrime el imputado. Aceptada su licitud y su suficiencia, si la autoría puede afirmarse más allá de cualquier duda razonable, la condena del imputado no implicará vulneración alguna del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Desde esta perspectiva, no ofrece duda que la condena de Argimiro está sólidamente apoyada en pruebas, no sólo válidas, sino de la suficiente entidad incriminatoria como para descartar cualquier vulneración del derecho constitucional que se dice infringido. Basta un examen del acta del juicio oral y del razonamiento que la Sala de instancia lleva a cabo respecto de la declaración de todos los coimputados -también aquellos que fueron absueltos- y testigos, para concluir la existencia de prueba de cargo más que bastante para respaldar la autoría del recurrente. La Audiencia pudo ponderar, además, una amplia y voluminosa prueba documental que ofrecía fiel reflejo probatorio para la apoyatura de la conducta imputada.

Incluso, desde la perspectiva de la racionalidad del discurso lógico que lleva a esa conclusión, basta un examen del FJ 1º para entender la corrección del órgano decisorio en el momento de valorar la prueba de cargo e individualizar la conducta de Argimiro : "... la actividad del acusado Argimiro durante los años 1988 y 1989 fue la de captación de fondos, con los que compraba inmuebles sobre los que emitía obligaciones hipotecarias, incluso sobrevalorando los inmuebles, y atribuyendo la titularidad de los mismos a las distintas sociedades de las que el propio Argimiro era o presidente o administrador único (Club Teide Mar, Rima y Erurimpex), constituyendo hipotecas a favor del Banco Español de Crédito y sin inscribir las obligaciones hipotecarias emitidas, por lo que siendo en nuestro Derecho una condición ineludible para el nacimiento de dicha garantía real, tales obligaciones se encontraban sin cobertura alguna en caso de incumplimiento de la obligación".

Sigue razonando el Tribunal de instancia que "... tales garantías suponían para los inversionistas un valor de garantía de sus depósitos que no se correspondía con la realidad y que, además, les defraudaban en sus expectativas de retrocesión o recobro, en caso de dificultades económicas, siendo éste un aspecto incuestionable para juzgar estos hechos, ya que todo el aparato de captación de fondos se basaba precisamente en la confianza que ofrecía a los particulares la inversión de unos ahorros con mencionada garantía, que se ofrecía ante notario, y que les permitía realizar tal inversión confiados en su seguridad; cuando en realidad dicha seguridad no existía pues el emisor nunca tuvo intención de devolver los capitales percibidos".

El papel protagonista del acusado en la concertada ofensa del bien jurídico tutelado, también es objeto de análisis: " Argimiro . es el director de operaciones, el «cerebro» de la trama, y el dueño de las empresas utilizadas como pantalla, y no solamente diseña el plan, sino que deja sin efecto cualquier posibilidad de garantizar hipotecariamente aquello que anunciaba, incumpliendo patente y clamorosamente sus obligaciones legales; así, se desinteresa de la inscripción en el Registro de la Propiedad de las distintas escrituras de emisión de obligaciones (art. 154 de la Ley Hipotecaria ; tampoco deposita una de las matrices en el Registro Mercantil (art. 247 del Reglamento Hipotecario ), ni se pública el anuncio de su emisión en el Boletín Oficial del Estado (art. 286 de la Ley de Sociedades Anónimas cuando regía la de 1951 ; nicomunica la emisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, art. 26 de su Ley reguladora.

En definitiva, existió prueba de cargo y fue racionalmente valorada, sin que el debate jurídico referido a quién de los acusados o adquirentes incumbía formalmente la obligación de inscribir los títulos en el Registro de la Propiedad, tenga la suficiente entidad como para neutralizar la concurrencia de los restantes elementos fácticos definitorios del delito de estafa por el que el recurrente ha sido condenado.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo de los motivos sostiene, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad de falta de motivación en la individualización de la pena impuesta. Se ha infringido, a juicio del recurrente, la exigencia constitucional de proporcionalidad de la pena (arts. 24.1 y 117.3 y 9.3 de la CE ), al no haber tomado en consideración, además, las circunstancias personales del acusado. La Audiencia no explica por qué ha rebajado la pena en un grado, pudiendo haberlo hecho en dos. Lamenta también un trato punitivo más grave que él ha recibido, por ejemplo, el imputado Fabio , que llegó a estar en busca y captura.

El motivo no es viable.

Respecto de la exigencia de motivación en el proceso de individualización de la pena, le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio , señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio.

En el presente caso, además, la sentencia dedica el FJ 6º a explicar el proceso de determinación de la pena, con la incidencia del CP de 1973, que estima más beneficioso para el recurrente, sin que sus afirmaciones puedan desconectarse de aquellos otros fragmentos de la fundamentación jurídica que convierten a Argimiro , en palabras del órgano decisorio, en "... el director de operaciones, el «cerebro» de la trama, y el dueño de las empresas utilizadas como pantalla...". Al margen de lo anterior, conviene no olvidar que en ese mismo fundamento jurídico la Sala de instancia expone que para la determinación de la pena ha tenido en cuenta "... que es delincuente primario, el grado de implicación en los hechos, las personas que ha perjudicado, al igual que el tiempo transcurrido desde que se cometieron los hechos hasta el enjuiciamiento".

No existe, pues, atisbo de arbitrariedad en la respuesta penal por unos hechos que, atendido el número de perjudicados y las cantidades defraudadas, puede considerarse claramente acomodada a la culpabilidad del acusado.

Por lo que se refiere a la queja por haber obtenido un tratamiento penal más gravoso que el resto de los acusados, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio (cfr. SSTS 1279/2004, 28 de octubre, y 1337/1995, 21 de diciembre ).

Precisamente por ello, la alegación referida al hecho de que Nazario -otro de los imputados- haya obtenido una rebaja de la pena en dos grados, tampoco tiene especial significación. En el caso de aquél, no sólo reconoce los hechos imputados, sino que concurre a su favor la atenuante de reparación, lo que justifica un tratamiento más benévolo.

Todo ello conduce de forma necesaria a la desestimación del motivo (art. 885.1 de la LECrim ).III .- El tercero de los motivos invoca la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador (art. 849.2 LECrim ).

Sin embargo, los términos de su formulación incurren de forma evidente en la causa de inadmisión -ahora desestimación- contemplada por el art. 884.6 de la LECrim . El recurrente no menciona ni individualiza los documentos a partir de los cuales esta Sala puede llegar a formar convicción sobre el error decisorio imputado al órgano decisorio.

En numerosos precedentes hemos advertido de la obligación que compete al recurrente, cuando alega error facti, por el cauce procesal que autoriza el art. 849.2 de la LECrim , de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -art. 855 LECrim -, esta Sala ha flexibilizado permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso, pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/2004, 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación adivinar o buscar tales extremos (SSTS 465/2004, 6 de abril; 1345/2005, 14 de octubre; 733/2006, 30 de junio y 1107/2006, 10 de noviembre).

Con independencia de ello, en la medida en que el recurrente incorpora en su escrito alegaciones referidas a la indebida inaplicación de la atenuante de reparación, esta Sala ha comprobado que, en efecto, el juicio histórico alude a la entrega de 11 millones de pesetas como "... las únicas cantidades abonadas por el Sr. Argimiro en contraprestación del dinero recibido". Un simple contraste cuantitativo entre ese importe y la cantidad defraudada, permite concluir el acierto de la Sala al rechazar la aplicación de la atenuante que, por cierto, no fue ni siquiera invocada en las conclusiones definitivas. El supuesto mecanismo restitutorio a través de la empresa Cest Italia, tampoco justifica el tratamiento que reivindica el recurrente. Todo ello sin olvidar que en la determinación de la pena, la Sala de instancia no ha sido insensible a las alegaciones del recurrente, fijando una pena muy alejada de lo límites máximos que podía haber alcanzado.

Procede la desestimación del motivo (arts. 884.6 y 885.1 LECrim ).

B) RECURSO DE Fabio

SEGUNDO .- El primero de los recursos alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , al estimar que existe una contradicción en los hechos probados.

I .- El desarrollo argumental del vicio in iudicando que se denuncia pone de manifiesto, sin embargo, que la contradicción se daría, no en el juicio histórico, sino entre éste y los fundamentos jurídicos. Razona la defensa del recurrente que, mientras en la fundamentación jurídica (FJ 1º) de la sentencia cuestionada se pone el acento en la falta de inscripción registral de las obligaciones hipotecarias emitidas, en el apartado 4º del hecho probado se precisa que "... las citadas emisiones fueron debidamente inscritas en el registro de la propiedad sin que hayan salido del patrimonio de los emisores las fincas por ellas gravadas".

No tiene razón el recurrente.

De entrada, la contradicción ha de ser de naturaleza fáctica. Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999 , de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción " in terminis " de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

En el presente caso, quiebra uno de los requisitos estructurales para la apreciación del motivo, esto es, que la contradicción anide en el relato de hechos probados. Cuando para argumentar la existencia de ese vicio in iudicando la defensa ha de recurrir a un juicio referencial, que ponga en relación el factum con la fundamentación jurídica, la justificación del motivo se aparta del significado procesal que le es propio. Y estaexigencia no es caprichosa, ni rinde culto a una concepción formalista sin encaje en nuestro sistema constitucional. Lo que tiende a evitar el art. 851.1 de la LECrim , cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad sobre una base fáctica agrietada por sus propia incoherencia, sobre una descripción de los elementos del tipo en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo han de estar descrito con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos.

Además, aun dejando a un lado el desenfoque argumental de que adolece el motivo, debe tenerse presente que el hecho de que algunas de las emisiones sí fueran inscritas no altera el dato referido al abultado número de las restantes que no se incorporaran a los asientos registrales y que sirvieron, precisamente, para dar cuerpo al engaño como elemento nuclear del delito de estafa.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

II .- El segundo de los motivos sostiene la existencia de un error de derecho al amparo del art. 849.1 de la LECrim , aplicación indebida de los arts. 528, 529 del CP de 1973 y 250 del CP vigente.

Alega el recurrente que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa, en la medida en que no existió engaño bastante. Como trabajador de la sociedad de valores, se limitó a realizar su trabajo de intermediación y que algunas emisiones de las obligaciones hipotecarias no estuviesen escritas no se debió a su mala fe, pues como trabajador pensó que si existía una emisión firmada por Notario, sería verídica y reuniría todos los requisitos legales.

El motivo no puede prosperar.

La existencia del delito de estafa, tal y como ha sido calificado por el Tribunal a quo, fluye del juicio histórico. El acusado era "... jefe de la mesa de operaciones de la CMO. Sociedad de valores (...), a través de la cual los intermediarios financieros (...) colocaron en el mercado las obligaciones hipotecarias, ofreciendo a sus clientes la adquisición de las obligaciones hipotecarias al portador emitidas". Tras describir el factum cómo el recurrente recibía el importe recaudado y, después de retener su comisión, entregaba el dinero a otro acusado, precisa lo siguiente: "... como consecuencia de las cantidades detraídas sucesivamente por los intervinientes, la diferencia entre el valor nominal de las obligaciones y la cantidad recibida por el emisor era considerablemente menor, hecho al que tampoco se dio importancia al no tener intención de devolver las sumas recibidas, para lo cual no inscribió en el Registro de la Propiedad la constitución de las obligaciones hipotecarias, sabiendo que tal inscripción era el elemento constitutivo de la garantía hipotecaria, y ello a pesar de que en las escrituras de emisión se hacia constar que las obligaciones no serían puestas en circulación mientras no se inscribiera la escritura en el registro de la propiedad correspondiente .

Sigue expresando el juicio histórico: "... además de que el valor de los inmuebles era inferior a las sumas recibidas al haberse sobrevalorado, y de no inscribirse la constitución de las obligaciones hipotecarias en el registro, las fincas se trasmiten a terceros, y se constituyen nuevas cargas, imposibilitando así la ejecución sobre las mismas; se pactan además aplazamientos ficticios de sus vencimientos, lo que unido al hecho de carecer los perjudicados y los intermediarios de los títulos originales ( Fabio remitía a los intermediarios, en la mayoría de las ocasiones, no las obligaciones hipotecarias originales sino resguardos de depósito en la caja de la CMO. firmados por el mismo) hacen inviable la ejecución ".

Ya apuntábamos en nuestra sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio- que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.En el presente caso, el relato de hechos probados describe la participación del acusado-recurrente en una operación de emisión de obligaciones hipotecarias que, desde el primer momento, fue concebida como un instrumento al servicio del enriquecimiento personal, rodeando esa inversión de todas las garantías aparentes que se derivaban de la intervención de un Notario, privándole de forma consciente y deliberada, mediante la no inscripción registral, del requisito jurídico indispensable para que la devolución de aquellas obligaciones quedara suficientemente garantizada. Con ello se engañó a un elevado número de inversores que, confiados en la garantía normalmente asociada a este tipo de emisiones, entregaron importantes cantidades de dinero sin desconfiar de la actitud de Fabio , haciendo posible la ulterior sobrevaloración de los inmuebles -cuyo verdadero estado de cargas no constaba en el registro- y, como era previsible, el impago de las cantidades abonadas en el momento de suscribir la obligación.

El Tribunal de instancia dedica buena parte del FJ 1º en desmenuzar en qué consistió el engaño que el recurrente cuestiona: "... el engaño es patente: supone la captación de dinero de particulares bajo la supuesta garantía hipotecaria de unas obligaciones al portador, que no figuran inscritas en el Registro de la Propiedad, y que en consecuencia, de nada garantizan. Se complementa su engaño en el propio otorgamiento de las escrituras en las que se hacen constar, a efectos de tasación de las fincas, unas cantidades que no responden a la realidad, sobrevalorando los inmuebles que, sobre los que además se constituyen cargas o se transmiten a terceros, además de pactarse aplazamientos ficticios de sus vencimientos y de entregar a los inversionistas no el titulo original sino meros resguardos. Se cumplen, pues, como decimos, todos los requisitos del delito de estafa, al existir claramente un engaño, ciertamente «bastante», constituido por esa apariencia de garantía real (hipotecaria) en la emisión de las obligaciones al portador que servían de base para la captación de fondos o depósitos remunerados, y que causalmente determinó el desplazamiento patrimonial de los perjudicados, confiados (por error, provocado por el sujeto activo del delito) en dicha garantía, obteniendo éste, con ánimo de lucro, unos considerables beneficios .

Ninguna objeción puede formularse a este razonamiento. Existió, pues, delito de estafa y procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

III .- El tercero de los motivos, con igual cobertura jurídica que el precedente, sostiene la existencia de un error de derecho, por aplicación indebida de las circunstancias 7 y 8 del CP de 1973 y 6ª del art. 250 del CP vigente.

El desarrollo del motivo insiste, no en la explicación de las razones de la improcedencia de cualquiera de aquellos subtipos agravados, sino en la ausencia de engaño como elemento definitorio del delito de estafa. La concurrencia de una estrategia falaz como elemento inspirador de la conducta del acusado ya ha sido razonada al expresar los argumentos que justifican la desestimación del motivo precedente. A lo allí expuesto debemos remitirnos.

Respecto de la cantidad de notoria importancia -art. 529.7 , basta una suma de todas las cantidades obtenidas por el recurrente, muy por encima de los 6 millones de pesetas, para concluir la corrección del criterio de la Sala de instancia. Como recordábamos en nuestra STS 199/2008, 25 de abril , es cierto que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 26 de abril de 1991 , fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de 6 millones para la muy cualificada. También lo es que algunas sentencias han optado por un criterio objetivo y temporal que atiende al valor de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación (STS 1182/1998, 13 de octubre ). Sin embargo, en la actualidad, existe unanimidad para estimar que la fijación de aquél importe no era ajena al tratamiento punitivo que los arts. 528 y 529.7 del CP previgente construían a partir de la diferencia entre una agravación ordinaria y una agravación muy cualificada. De ahí que, a raíz del CP de 1995 la cantidad de

36.000 euros -seis millones de pesetas- se convierte en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ).

Lo propio puede decirse respecto de la alegada -y no argumentada por el recurrente- incorrección de la circunstancia 8ª del art. 529 -múltiples perjudicados-. Su aplicación es acorde con el criterio tradicional de esta Sala expresado, entre otras, en las SSTS 472/2003, 28 de marzo -que se hace eco de la existencia de más de un enfoque jurisprudencial sobre la materia- y 1231/2002, 1 de julio.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

IV .- El cuarto de los motivos, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , aduce la existencia de una indebida aplicación de los preceptos en los que se ha fundado la condena por dos delitos continuados de estafa y de un delito de estafa, cuando sólo se habría cometido uno de estafa o, en su caso, un únicodelito continuado de estafa.

El motivo tiene que ser estimado.

La sentencia de instancia condena a Fabio : a) como autor de dos delitos continuados de estafa de los arts. 528, 529, circunstancia 7º -muy cualificada- y 8ª del CP, texto refundido de 1973 ; b) en calidad de autor de un delito de estafa de los arts. 528, 529.2 y 7 del CP , también del CP previgente.

Sin embargo, a lo largo de la fundamentación jurídica no existe argumentación alguna que justifique, ni la apreciación de dos delitos continuados, ni la concurrencia del apartado 2 del art. 529 , esto es, "... cuando se realice con simulación de pleito o empleo de fraude procesal administrativo análogo".

Es cierto que el juicio histórico sistematiza en distintos bloques las diferentes emisiones de los títulos hipotecarios. Sin embargo, no existe dato alguno que sugiera o explique el criterio del Tribunal a quo para estimar que no hubo un plan preconcebido ejecutado a partir de la connivencia con los también acusados Argimiro y Nazario , aprovechando en todos los casos la ocasión que proporcionaba al recurrente su condición de intermediario en inversiones de capital mobiliario. Tampoco ha podido esta Sala encontrar la explicación para estimar concurrente una agravación consistente en la simulación de pleito o el empleo de cualquier otro fraude procesal administrativo.

Por todo ello, procede la estimación del motivo, declarando que los hechos descritos en el juicio histórico son constitutivos de un único delito continuado de estafa de los arts. 529.7 y 8 del CP , con los efectos sobre la pena que se indican en la segunda sentencia.

V .- El quinto de los motivos, con respaldo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la existencia de infracción de ley, aplicación indebida del art. 113 del CP de 1973 , en relación con el art. 131 del CP vigente y los arts. 24 y 17 de la CE .

El motivo no es viable.

Como apunta el Ministerio Fiscal, al margen de que estemos ante una cuestión nueva no alegada hasta el presente, baste señalar que la fecha de comisión de los hechos imputados -los últimos de ellos fueron ejecutados en el año 1989- y la de presentación de la querella -8 de abril de 1991-, no permiten aplicar los plazos prescriptivos, sobre todo, teniendo en cuenta que el delito continuado de estafa, concurriendo las circunstancias previstas en los arts. 528.7 y 8 , estaba castigado con la pena de prisión mayor -con una duración entre 6 y 12 años de prisión-, siendo su plazo de prescripción de 10 años (art. 113 CP ).

Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

VI .- El último de los motivos alega, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 849.1 de la LECrim, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

A juicio del recurrente existe un evidente vacío probatorio por la insuficiencia de la prueba mínima de cargo, vulnerándose con ello el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

No tiene razón el acusado.

Al desestimar el primero de los motivos hechos valer por el otro recurrente, ya dejamos constancia de la doctrina de esta Sala a la hora de valorar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el presente caso, el Tribunal pudo contar con una amplia y abundante prueba documental, además, escuchó el testimonio de los acusados y la declaración de los testigos, algunos de ellos, directamente perjudicados. No existió, pues, vacío probatorio y el juicio de autoría se ha proclamado con arreglo al canon constitucional de valoración racional de la prueba. La defensa del recurrente no se detiene en ofrecer una valoración crítica que permita concluir la falta de racionalidad de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia.

La actuación del acusado Fabio -concluyen los jueces de instancia- "... es fundamental, pues participa en todas las emisiones y es el punto de enlace entre emisores e inversores; como apoderado de CMO firmaba los resguardos de depósito, co-responsable de que no se registraran los títulos, no se anotaran las operaciones de mediación, ni la percepción de comisiones, responsable de la desaparición de los títulos; y todo ello aprovechando y realizándolo por la confianza que los intermediarios tenían depositada en laentidad de la que era apoderado (CMO) ".

TERCERO .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales, en relación al recurrente Fabio y condenamos al recurrente Argimiro , al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y d eclaramos no haber lugar al recurso de casación formalizado por la representación legal de Argimiro . Asimismo, declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación parcial del cuarto de los motivos entablado por la representación legal de Fabio , por infracción de ley, contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra el mismo y otros por sendos delitos de estafa, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales en relación a Fabio y condenamos a Argimiro , al pago de las costas causadas en el recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Luis-Roman Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil nueve

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Procedimiento Abreviado núm. 3260/1991, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid , se dictó sentencia de fecha 8 de noviembre de 2008 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la

sentencia recurrida.

PRIMERO .- Por las razones expuestas en el FJ 2º, apartado IV, de nuestra sentencia precedente,

procede la estimación parcial del cuarto de los motivos entablados, declarando que los hechos probados son constitutivos de un único delito continuado de estafa de los arts. 528 y 529.7 y 8 del CP de 1973 .

SEGUNDO .- Procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión menor, accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de condena. Esta pena es el resultado de degradar en un grado la pena correspondiente al delito por el que se formula condena, en atención a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, estimada como muy cualificada. Su duración se fija a la vista de la intensa ofensa al bien jurídico representado por el patrimonio de todos los perjudicados y a las circunstancias personales del acusado.

III.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y arresto impuestas por el tribunal de instancia en aplicación de los tres delitos de estafa por los que se condenó a Fabio y se condena a éste, como autor de un único delito de continuado de estafa de los arts. 528 y 529.7 y 8 del CP de 1973 , a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Manuel Marchena Gomez D. Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.