STS 719/2018, 21 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Sevilla tramitó Procedimiento Abreviado nº 169/2008 por delito de alzamiento de bienes y estafa contra D. Segismundo y D. Teodosio ; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Tercera (Rollo de P.A. núm. 9386/2013) dictó Sentencia en fecha 4 de julio de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

"Por contrato privado del día 7 de junio de 2004 Carlos María acordó vender al acusado Segismundo , ya circunstanciado, el 100% de las participaciones sociales, 10.200, de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L.", por precio de 432.728,71 euros que se abonaría mediante entrega de 30.000 euros en efectivo y el resto a percibir a través de la firma de un contrato de trabajo con el Sr. Carlos María .

Dicho contrato fue sustituido por otro fechado el 20 de julio de 2004 en el que Carlos María actuaba como vendedor, en su propio nombre y en representación de su esposa Eufrasia , y en que se convino un precio de 570.961,50 euros que serían abonados, en ese acto 6.000 euros en metálico, en el momento de la formalización de la venta ante fedatario público la cantidad de 24.000 euros y el día 10 de septiembre de 2.004, 30.000 euros instrumentado en un pagaré. El resto debía satisfacerse en un plazo de cuatro años, lo que hacía un total de 48 pagos mensuales iguales y sucesivos de 10.645'03 euros cada uno, articulados en pagarés nominativos con vencimiento el día uno de cada mes, siendo el primero de éstos el de 1 de septiembre de 2004.

El vendedor confió en la apariencia de solvencia, liquidez y voluntad de continuar con la gestión de la sociedad que aparentó Segismundo .

La venta fue elevada a documento público en escritura de 30 de julio de 2004, en la cual se consignó como comprador al también acusado Teodosio , ya circunstanciado e hijo de Segismundo , que actuaba en nombre, representación y como administrador único de la sociedad "Foresteka, S.L.". Todos los pagarés fueron avalados por Segismundo .

Por lo que se refiere al pago del precio convenido, y abstracción hecha del abono de 30.000 euros del que la vendedora dio carta de pago en la escritura de 30 de julio de 2004, no se satisfizo el pago de los 30.000 euros convenido para el día 10 de septiembre de 2004, y tampoco ninguno de los pagos mensuales, hasta 48, por importe de 10.645 euros cada uno articulados en pagarés nominativos.

Prácticamente desde la adquisición, los acusados paralizaron la actividad de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L.", lo que llevó irremediablemente a su descapitalización y al cese efectivo de toda actividad, y ello pese a percibir después de su adquisición el importe de créditos que tenía a su favor la empresa que estaban pendientes de cobro, los cuales no destinaron a la continuidad de la empresa, al pago del precio pactado por su adquisición y sin que conste el pago a otros acreedores

Así, tras la adquisición de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L" por "Foresteka S.L." bajo la dirección tanto de Teodosio , gerente y administrador de la misma, como de Segismundo , fueron percibidas por este concepto las siguientes cantidades:

De "Terracivil, S.A.", 47.898'63 euros.

De "CH2M HILL España, S.L.", 451.051'92 euros.

De "Sodecar, S.A.", 22.777'01 euros, de los que 8.916'39 euros fueron por pago a cuenta a la A.E.A.T., 12.515'02 euros por transferencia tras notificación notarial de cesión de derechos de cobro y 1.345'60 euros mediante un cheque nominativo.

De "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", 163.286'02 euros, 122.158'48 euros el 5-11-2004 y los otros 41.127'54 euros tienen fecha contable de 10-08-2007.

De "Dragados. S.A.", 7.310 euros.

De "Cableuropa, S.A.U.", 36.159'29 euros.

Del Excmo. Ayuntamiento de Huelva 61.828 euros, correspondientes a las facturas N° NUM000 y N° NUM001 , con fecha de registro de salida de la delegación de infraestructura de 14-01-2005.

El Excmo. Ayuntamiento de Sevilla con fecha 22-11-2.004 transfirió a "Alhemasa Empresa Constructora S.A." 13.126'10 euros en concepto de indemnización por la extinción de los derechos de arrendamiento existente en la finca situada en la Avenida Doctor Fedriani y Avenida Sánchez Pizjuán

De "Sato, S.A.": 58.403'54 euros.

El Sr. Carlos María presentó ante los Juzgados de Madrid demanda de Ejecución de Títulos Judiciales que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n° 60 de Madrid bajo el n° 1376/2.004, dictándose auto despachando ejecución el 20 de diciembre de 2004 frente a "Foresteka S.L." en el que se acordó el embargo de las 10.200 participaciones de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L." que habían sido vendidas a "Foresteka S.L.", resultando que el único activo de "Foresteka S.L." eran las participaciones que ésta poseía en "Alhemasa Empresa Constructora, S.L.", las cuales carecían entonces ya de valor al haber sido esta última sociedad descapitalizada, con cese de su actividad e incluso vendida su maquinaria".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Condenamos a Segismundo y a Teodosio , como coautores de un delito de ESTAFA ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO y DOS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, OCHO MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas

Condenamos a Segismundo y a Teodosio , como coautores de un delito de ALZAMIENTO DE BIENES ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas, para cada uno de ellos, de UN AÑO y UN MES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, CATORCE MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; condenándolos asimismo al pago por mitad de las costas procesales por ambos delitos, incluidas las devengadas por la acusación particular Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Carlos María en la cantidad de 540.961'50 euros, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos de abono el tiempo que los acusados permanecieran provisionalmente privados de libertad por la presente causa, así como las demás privaciones de derechos cautelarmente acordadas.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos de solvencia parcial de los acusados dictados por el Juzgado de Instrucción.

Remítase igualmente testimonio de la parte dispositiva de esta sentencia al Juzgado de Instrucción".

Dicha Audiencia dictó auto de aclaración de sentencia en fecha 21 de julio de 2016 cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, el/la Magistrado/a, ante mi, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia/a ACUERDA: Rectificar el error material sufrido en la sentencia n° 321/2016, de fecha 4/7/2016 , en el sentido de aclarar que en el apartado Primero de los Antecedentes Procesales, punto dos, donde dice:"representado por el Procurador D. Ignacio Díaz Valor y defendido por la Letrada Dña. Ana María Berlanga Navarrete" debe decir "representado por la Procuradora Doña Ana María León López y defendido por la Letrada Dña. Ana María Berlanga Navarrete" y en el apartado primero de los Antecedentes Procesales, punto tres, donde dice "representado por el Procurador D. Ignacio Diaz Valor y defendido por el Letrado D. Miguel Fitera Gómez", debe decir "representado por el Procurador D. Manuel Jesús Campo Moreno y defendido por el Letrado D. Miguel Fitera Gómez".

Notificada en forma las anteriores resoluciones a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Segismundo y D. Teodosio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso D. Segismundo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y el principio de presunción de inocencia, causando indefensión en relación con el principio acusatorio, por haberse condenado a los recurrentes con ausencia de prueba de cargo suficiente, y por existir incongruencia entre la descripción del supuesto hecho delictivo y la sanción aplicada, al igual que el artículo 120 de la Constitución Española , por haberse omitido motivación en la Sentencia sobre el verdadero valor de las participaciones en el momento de la compraventa, en relación a la existencia o no de pasivos ocultos, en dicho momento, en julio de 2004, y los actos concretos que conllevaron de manera intencionada a la supuesta descapitalización y cese de actividad de la sociedad Alhemasa Empresa Constructora, S.L. por parte de los acusados, así como cuando se afirma no constar el pago a otros acreedores pese haberse adquirido el importe de créditos, y la supuesta venta de maquinaria, y el destino concreto de los importes obtenidos por dichas supuestas operaciones de adquisición de créditos y venta de maquinaria.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma, por haberse denegado las diligencias de prueba que propuesta por esta parte en tiempo y forma se consideran pertinentes, se denegó la prueba consistente en las documentales con las letras j), k) y l).

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del n° 1, inciso 1°, del art. 851 por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, por contener una narración insuficiente y genérica, provocando una reducción al mínimo expresivo unas circunstancias fácticas en el relato de los hechos que aboca prima facie a la calificación jurídica de los mismos que después se hace en sentencia, y el grado de participación o ejecución de los acusados.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, por haberse consignado como hecho probado que tras la adquisición de Alhemasa Empresa Constructora SL por la empresa Foresteka, SL se cobraron esas cantidades, donde se dice que ésta estaba bajo la dirección tanto de Teodosio , gerente y administrador de la misma, como de Segismundo , de cuya posición de poder de dirección dentro de la empresa, nada se describe, y que implica la predeterminación del fallo a la hora de establecer el grado de participación del acusado D. Segismundo , a fin de señalarlo en calidad de autor, de los delitos que en el fallo se consigna.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al haberse infringido por aplicación indebida los artículos 257.1 y 248 , 249 y 250.1.6°, del Código Penal , vigente al momento de los hechos, también la infracción por aplicación indebida del mismo cuerpo legal en su redacción actual, de los artículos 1 , 4.1 °, 5 y 10 ; el artículo 28 ; el artículo 8. 3 ° y 4 °; el artículo 73 del mismo cuerpo legal ; el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 °; los artículos 109 , 110 y 111, y por ende al artículo 116 ; los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849. 2° de la LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, constituyendo error en la apreciación de la prueba.

Recurso D. Teodosio

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y el principio de presunción de inocencia, causando indefensión en relación con el principio acusatorio, por haberse condenado a los recurrentes con ausencia de prueba de cargo suficiente, y por existir incongruencia entre la descripción del supuesto hecho delictivo y la sanción aplicada, al igual que el artículo 120 de la Constitución Española , por haberse omitido motivación en la Sentencia sobre el verdadero valor de las participaciones en el momento de la compraventa, en relación a la existencia o no de pasivos ocultos, en dicho momento, en julio de 2004, y los actos concretos que conllevaron de manera intencionada a la supuesta descapitalización y cese de actividad de la sociedad Alhemasa Empresa Constructora, S.L. por parte de los acusados, así como cuando se afirma no constar el pago a otros acreedores pese haberse adquirido el importe de créditos, y la supuesta venta de maquinaria, y el destino concreto de los importes obtenidos por dichas supuestas operaciones de adquisición de créditos y venta de maquinaria.

Motivo Segundo.- Por quebrantamiento de forma, por haberse denegado las diligencias de prueba que propuesta por esta parte en tiempo y forma se consideran pertinentes, se denegó la prueba consistente en las documentales con las letras j), k) y l).

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del n° 1, inciso 1°, del art. 851 por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, por contener una narración insuficiente y genérica, provocando una reducción al mínimo expresivo unas circunstancias fácticas en el relato de los hechos que aboca prima facie a la calificación jurídica de los mismos que después se hace en sentencia, y el grado de participación o ejecución de los acusados.

Motivo Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, por haberse consignado como hecho probado que tras la adquisición de Alhemasa Empresa Constructora SL por la empresa Foresteka, SL se cobraron esas cantidades, donde se dice que ésta estaba bajo la dirección tanto de Teodosio , gerente y administrador de la misma, como de Segismundo , de cuya posición de poder de dirección dentro de la empresa, nada se describe, y que implica la predeterminación del fallo a la hora de establecer el grado de participación del acusado D. Teodosio , a fin de señalarlo en calidad de autor, de los delitos que en el fallo se consigna.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al haberse infringido por aplicación indebida los artículos 257.1 y 248 , 249 y 250.1.6°, del Código Penal , vigente al momento de los hechos, también la infracción por aplicación indebida del mismo cuerpo legal en su redacción actual, de los artículos 1 , 4.1 °, 5 y 10 ; el artículo 28 ; el artículo 8. 3 ° y 4 °; el artículo 73 del mismo cuerpo legal ; el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 °; los artículos 109 , 110 y 111, y por ende al artículo 116 ; los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Motivo Sexto.- Por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849. 2° de la LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, constituyendo error en la apreciación de la prueba.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 20 de febrero de 2018 solicitó la inadmisión de los recursos, impugnando subsidiariamente de fondo los motivos, interesando su desestimación; la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 20 de diciembre de 2018.

Formulan tres motivos por quebrantamiento de forma, el primero por vicio in procedendo , por haberse denegado las diligencias de prueba que propuesta por el recurrente en tiempo y forma se consideran pertinentes, la consignada en las documentales con las letras j), k) y l).

1. Indican que en la prueba J) interesaban solicitar al puesto de la Guardia Civil de La Rinconada (Sevilla), certificación de las denuncias formuladas por "Alhemasa Empresa Constructora, S.L." por robos acaecidos en sus oficinas e instalaciones de maquinaria, archivadores, etc. durante los años 2004, 2005 y 2006"; y en la prueba K), al Juzgado de Instrucción n° 6 de Bilbao certificación de procedimientos tramitados ante el mismo esos robos. Y explica que la finalidad de estas dos pruebas es demostrar que la descapitalización sobrevenida y sufrida por la empresa "Alhemasa Empresa Constructora, S.L." se debió a hechos delictivos provenientes de terceros, que afectaron gravemente al capital -patrimonio- de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L.".

   En la prueba l) interesaban solicitar al Juzgado de Instrucción n° 22 de Madrid, certificación de las actuaciones procesales recaídas en el procedimiento abreviado n° 4528/2004, iniciado a instancia de Foresteka, SL, contra D. Carlos María , y el estado procesal a la fecha; cuya finalidad, alega, era demostrar que FORESTEKA, S.L. fue la primera en buscar la tutela judicial penal para defenderse en contra de presuntos hechos delictivos por parte de persona física, de D. Carlos María , (querellante), quien podía estar incursa en hechos de presuntos delitos en contra de Foresteka, SL, y que afectan al recurrente.

2. Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, reza entre otras muchas la STS núm. 610/2018, de 29 de noviembre , la casación por el motivo de la denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECr requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr , y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, los requisitos siguientes:

   1. ) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado.

   2. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

   3. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y

   5. ) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación."

   "Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECr . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de " pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o " necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón".

   "Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo) si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva".

   Y en la misma sentencia citada se precisa que en el recurso de casación el control de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

   La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )". Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado de ningún modo podría alterar el fallo, no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3. En autos, es obvia la innecesariedad de la constatación de la existencia de una denuncia y su ulterior trámite por delito de robo oficinas e instalaciones de Alhemasa, cuando es circunstancia admitida por la propia sentencia recurrida.

   Del mismo modo que resultaba innecesario acreditar la antelación en la denuncia contra el aquí querellante, pues obviamente, en materia penal no rige como en derecho registral la máxima prior in tempore ...

   Y en ambos casos además, la denegación no podía causar indefensión alguna al recurrente, pues en cuanto parte legitimada en ambos procedimientos, disponía o podía disponer sin dificultad alguna de la documentación y trámites subsiguientes en uno y otro procedimientos, sin que nada obstara a que los hubiese incorporado a este proceso.

Los otros dos motivos por quebrantamiento de forma que formulan son por vicio in iudicando, primeramente en su ordinal tercero, al amparo del n° 1, inciso 1°, del art. 851 por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados, por contener una narración insuficiente y genérica, provocando una reducción al mínimo expresivo unas circunstancias fácticas en el relato de los hechos que aboca prima facie a la calificación jurídica de los mismos que después se hace en sentencia, y el grado de participación o ejecución de los acusados.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda, de la que es ejemplo la STS 307/2016 de 13 de abril y las que allí se citan, sobre el vicio procesal relativo a la falta de claridad de los hechos probados ( art. 851.1 LECr .), reitera que la sentencia debe anularse, prosperando por lo tanto este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de la descripción fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión, bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que imposibiliten saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que genere dudas acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no; siendo necesario además que los apuntados defectos no permitan calificar jurídicamente los hechos.

Desde concurrente criterio, tal falta de claridad que impide la falta de comprensión del hecho probado, debe a su vez impedir una correcta subsunción; es decir, la incomprensión, ambigüedad, etc., del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia; en modo alguno cuando la facilita.

En todo caso, la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos.

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto. La solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce de la -falta de claridad- art. 851.1, sino por la vía del art. 849.2 LECr si cumplimentara los requisitos allí consignados.

Por ello, el recurso debe ser desestimado, pues el relato declarado probado es perfectamente comprensible, para cualquier lector, mientras que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, en el entendimiento de los recurrentes, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el art. 851.1, precepto que no ampara el ensanchamiento del "factum" con complementos descriptivos o narrativos, que considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECr .

La redacción del relato de hechos probados de la sentencia es competencia del Tribunal sentenciador ( arts. 741 y 142.2º LECrim ., y art. 248.3 LOPJ ), el cual habrá de realizarla de acuerdo con su convicción al respecto -pues únicamente deberá declarar probados aquellos hechos sobre los que haya llegado a tal convicción- y, además, deberá hacerlo en la medida necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso que recoja todos los detalles que las partes estimen precisos para la correcta descripción de los hechos; bien sea, porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos, o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la calificación jurídica de los mismos.

El otro vicio in iudicando alegado, se encuentra en el cuarto motivo formulado, por haberse consignado como hecho probado que tras la adquisición de Alhemasa Empresa Constructora SL por la empresa Foresteka, SL se cobraron las cantidades allí especificadas, donde se dice que ésta estaba bajo la dirección tanto de Teodosio , gerente y administrador de la misma, como de Segismundo , de cuya posición de poder de dirección dentro de la empresa, nada se describe, y que implica la predeterminación del fallo a la hora de establecer el grado de participación del acusado D. Segismundo , a fin de señalarlo en calidad de autor, de los delitos que en el fallo se consigna.

Indudablemente tal circunstancia fáctica predetermina el fallo; pero ello no integra el vicio alegado. En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

Cuando las expresiones cuestionadas, denotan datos de puro hecho ( Foresteka, SL estaba bajo la dirección tanto de Teodosio , gerente y administrador de la misma, como de Segismundo , indudablemente lo es) de modo que incluso permiten predicar su verdad o falsedad, característica propia de su naturaleza descriptiva, el quebrantamiento de forma invocado resulta inentendible. Sólo cuando en el apartado de los hechos probados se usan categorías normativas en sustitución de los enunciados asertivos mediante los que tendría que describirse la conducta que luego tendría que valorarse en derecho.

El motivo se desestima.

El sexto motivo lo formulan por infracción de Ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2 del artículo 849. 2° de la LECr ., basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, constituyendo error en la apreciación de la prueba.

1. Designan como documentos literosuficientes a estos efectos, que no han sido valorados por la sentencia recurrida:

   i) Documento consistente en comunicación escrita de Teodosio en representación de Foresteka, S.L., de fecha 23/08/2004, dirigida a Carlos María y su esposa, Eufrasia , y reenviada en fecha 25/08/2004 al fax de D. Carlos Manuel , su asesor en la operación de compraventa, que consta a los folios 244 a 247, en todo su contenido, poniendo de manifiesto la existencia de una serie de pasivos o deudas, entre ellos con la Seguridad Social (en el importe conocido por los acusados en esa fecha de tan sólo de 80.444 euros, y no de los 811.306,41 euros que finalmente fueron objeto de las referidas liquidaciones), así como que con respecto a la deuda con Hacienda de la que se había informado irregularmente y de forma verbal, y que se habían llevado a cabo embargos de créditos, a pesar de haberse dicho que estaban fraccionadas y aplazadas por la pignoración de maquinaria, siendo que se embargaron los saldos de SATO, VERA, CARMONA, entre otros clientes. Además, se le avisa del uso de la Tarjeta VISA de la empresa utilizada para un cargo de Sevilla Wagen, por importe de 701,68 euros, en fecha 27/07/2004, por reparación de un vehículo propiedad de Carlos María . Ante las circunstancias se avisa al vendedor de que se paralizarán los pagos hasta que se formulara el informe de auditoría externa, y se manifiesta la disposición a renegociar el precio de la compraventa en aras a una solución amistosa.

   ii) Comunicación escrita realizada en fecha 09/09/2004, por D. Teodosio , en nombre de Foresteka, SL, y dirigida a D. Carlos Manuel , abogado, y asesor de Alhemasa Empresa Constructora, SL, al folio 249, avisando de su intención de renegociar el precio de la compraventa de participaciones de la sociedad en función de la verificación de datos que arroje la auditoría externa, y una vez comprobado el verdadero balance de la Cía. en el momento de la venta, y en cuanto que vislumbra el asesoramiento de letrados de todas las partes implicadas, compradores y vendedores, en la compraventa de la sociedad Alhemasa Empresa Constructora SL., solicitando una reunión en fecha próxima al 30/09/2004 o anterior, en su inciso final, junto con los respectivos letrados, incluso, cuando en el documento se dice "creo que no sólo con buena lógica sino también con justicia, que una vez obtengamos los resultados de la auditoría, u con los datos que la misma refleje, deberíamos proceder a reunirnos las partes para renegociar, en el sentido de ajustar el precio pactado, que con casi toda seguridad lo será a la baja, a las magnitudes económicas reales que desprenda tal auditoria", de donde es clara la intención de diálogo, y no la de no pagar sin más.

   iii) El documento consistente en la Resolución de fecha 19/10/2004 elevando a definitivas las Liquidaciones por diferencias de cotizaciones por cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional del Régimen General de la Seguridad Social contenidas en las Actas de Liquidación NUM002 , NUM003 y NUM004 , expedida por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla, por importe de 400.581,62, 286.405,44 y 124.279,35 euros, respectivamente, a los folios 424 a 429, en concreto con relación al particular que se señala en dicho documento, en su Antecedente de Hecho, apartado 1° (folio 424), sobre el hecho de que las Actas fueron notificadas a la empresa responsable Alhemasa Empresa Constructora, SL en fecha 06/05/2004, y, en el apartado 2°, sobre el hecho de que se hubo presentado alegaciones en fecha 24/05/2004, es decir, antes de la operación de compraventa de las participaciones sociales a los acusados, sin que conste este pasivo en los documentos económicos y financieros de la escritura de compraventa ni en los contratos privados previos a esta, referenciando para su comprobación la citada Escritura de compraventa de participaciones de fecha 30/07/2004 y sus Anexos, obrante a los folios 169 a 242, aunque consta repetida en los autos), ni tampoco ninguna referencia se haga a ello en los contratos privados previos.

   iv) Documento consistente en escrito de alegaciones contra las Actas de Inspección anteriormente referidas, presentado por D. Carlos María (folio 430), y firmado por el mismo (folio 434), en nombre de Alhemasa, siendo presentado en fecha 24/05/2004, obrante a los folios 430 a 434, y ello en relación a que dicho escrito fue presentado por tanto por el vendedor antes de la compraventa de las participaciones a los acusados, sin que conste esta comunicación a los mismos, ni referencia alguna en los Anexos de la escritura de compraventa ni en los contratos privados previos.

   v) Documento consistente en la denuncia de Foresteka, SL, representada por Teodosio , contra D. Carlos María , por presunta estafa, de fecha 28/10/2004, a Ios folios 437 a 442, en todo su contenido, donde se viene a reiterar de manera expresa y formal ante la Autoridad que en la operación de compraventa de la sociedad Alhemasa Empresa Constructora, SL no se hizo constar en los Anexos, ni se comunicó a los compradores la existencia de una serie concreta de unos pasivos ocultos que afloraron con posterioridad inmediata a la compraventa.

   vi) Auto de Archivo de 22/11/2004 dictado por el Juzgado de Instrucción n° 22 de Madrid , en los Autos de procedimiento Abreviado n° 4528/2004, al folio 637 y siguiente, archivando la causa a que dio origen las denuncias, en cuanto que dice que "en el propio contrato de compraventa, en su estipulación tercera se deja abierta la posibilidad de aparición de pasivos ocultos, y teniendo en cuenta que las partes estaban debidamente asesoradas", y que se produjo "una serie de comunicaciones entre las partes encaminadas a reajustar el precio de venta de la entidad mercantil Alhemasa y ante la falta de acuerdo, los vendedores acudieron a la vía civil y el comprador interpone la denuncia penal".

   vii) Documento consistente en Papeleta de Conciliación instada por Foresteka, S.L. frente a D. Carlos María y su esposa, Eufrasia , con fecha 10/12/2004, a los folios 447 a 448, en cuanto a la fecha de su presentación, folio 447, siendo posterior al archivo de la denuncia anteriormente indicada, y también respecto del particular que dice que se solicita por parte del promotor de la conciliación se avenga el vendedor a reconocer las irregularidades que provocaron el desajuste económico financiero de la empresa objeto de compraventa entre las partes, y la rescisión del contrato de compraventa de participaciones sociales, y cuya resolución recayó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 61 de Madrid, con los Autos n° 1237/2004, al folio 446, ante cuyo acto no comparecieron los demandados, el Sr. Carlos María y su esposa.

   viii) Documento consistente en Informe preliminar de auditoría externa redactado por D. Fabio (folios 449 a 454), de MAF Auditores, relativo al ejercicio de 2003, ratificado por el mismo en el acto de juicio en todo su contenido, y en concreto fijándonos en el al folio 452, en el punto 5.3, donde pone de relieve que existen deudas que no se contabilizaron, en concreto con Hacienda (462.684 euros, por deudas fiscales del Impuesto de Sociedades e IRPF, por el periodo de 1999 a 2002) y en el folio 453, en los puntos 5.4, aludiendo a la deuda con la Seguridad Social (en concreto el importe de las Actas de Liquidación de la Inspección Provincial de Trabajo y seguridad Social de Sevilla, por importe de 811.265 euros), y en su punto 6, se concluye que en realidad esos incumplimientos contables presentan unos fondos propios negativos de 2.421.456 euros, lo que es causa de disolución obligatoria de la sociedad, salvo que se ampliara el capital ( al folio 453), siendo que ni una cosa ni otra hizo Don Carlos María , sino que decidió vender la sociedad y no más.

   ix) Documento consistente en contestación de la entidad SATO SA al oficio del Juzgado, al folio 1.199 y 1.204, donde consta que existe una factura de abono por importe de 22.399,80 euros, que hay que descontar de la factura NUM005 (folio 1204), así como que en el extracto de Consultas de facturas de SATO (folio 1199) consta todas esas cantidades de lo facturado por Alhemasa a dicha entidad como "pendiente de pago", siendo expedida en fecha 09/06/2008, cuatro años más tarde del momento de los hechos.

   x) Documento consistente en la contestación del Excmo. Ayuntamiento de Huelva al oficio del Juzgado, al folio 1181, en cuanto dice que el periodo a que hace referencia el escrito remitido por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Sevilla no se realizó ningún pago a Alhemasa, ya que el último de dicho ejercicio a la entidad Alhemasa Empresa Constructora SL, con CIF B41397902 corresponde a la factura NUM006 , de fecha 16/10/2003 por importe de 4.158,69 euros y se realizó el día 03/03/2004. Y ello en relación con el folio 1174, en el que se refleja sólo que las facturas por importe de 42.428,37 euros y 19.399,63 euros fueron enviadas al Departamento de Intervención, en fecha 14/01/2005, pero no consta que dicho importe se abonara en fecha de agosto de 2004 a diciembre de 2004, ni consta cobrado efectivamente por Alhemasa Empresa Constructora, SL o los acusados, después, mientras estaba bajo la administración de D. Teodosio .

   xi) Documento consistente en la contestación de la entidad SODECAR, SA, al folio 947, donde consta que SODECAR SA abonó directamente a la Agencia Tributaria la cantidad de 8.916,39 euros, por las deudas levantadas por las Actas de Infracción a Alhemasa por el concepto de IRPF a los trabajadores, y que SODECAR SA abonó de forma tal que debía cumplir con la Diligencia de la A.E.A.T, n° 410423006760H, que ya constaba notificada; que 12.515,02 euros fueron abonados en fecha 14/09/2004 por una transferencia, pero no consta que dicha cuenta de abono sea la de Alhemasa o la de alguno de los acusados, es más, no se indica la identidad del cesionario del derecho de crédito que le fue notificado notarialmente, y a quién se destinó el pago, así como la cantidad ínfima de 1.345 euros, cuyo cheque nominativo no consta que fuera a favor de Alhemasa o de los acusados.

   xii) Documento consistente en contestación al oficio del Juzgado por parte de la entidad COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, SA, al folio 950, donde dice que las cantidades de 41.127,54 euros fue abonada el 10/08/2007, cuando ya D. Teodosio había dejado de ser el administrador tras haber vendido la sociedad en fecha 19/01/2005, y que otra cantidad, la de 122.158,48 euros, fue abonada el día 05/11/2004, pero haciendo constar que se le abona a la entidad ALMESA EMPRESA CONSTRUCTORA SA, sin indicar el CIF, y no a Alhemasa Empresa Constructora SL., por lo que surge la duda a favor de reo, ya que no consta que existiera una modificación del tipo de sociedad ni tampoco un cambio de denominación de la misma, tratándose de entidades distintas.

   xiii) Documento consistente en la contestación de la entidad DRAGADOS SA al oficio del Juzgado, al folio 1.126, donde dice que la entidad ha "contabilizado" en dicho periodo de agosto a diciembre de 2004 facturas por importe de 7.310 euros, y que el medio de pago fue mediante confirming a 180 días, pero no consta la fecha del pago efectivo, en su caso, ni la fecha de las facturas, ni por tanto, se puede establecer con seguridad si se adelantó el pago mediante confirming, ni en su caso, los intereses y comisiones, o si el vencimiento era en agosto de 2004, diciembre de 2004, o febrero de 2005, o junio de 2005, no consta cuándo se cobró por Alhemasa, ya que hay que tener en cuenta que en fecha de febrero de 2005 ya se había vendido la sociedad a un tercero, y el acusado Teodosio ya no era su administrador ni representante.

   xiv) El documento consistente en la contestación al oficio al Juzgado de la entidad CABLEUROPA, SAU, al folio 1.129, donde dice que el pago fue el 10/0712004, es decir, con anterioridad al contrato privado y la escritura pública de compraventa de la sociedad a Foresteka, S.A, y cuando la empresa era aún administrada por D. Carlos María .

   xv) Documento consistente en la contestación al oficio del Juzgado por parte de la entidad TERRACIVIL, SA, al folio 933 y siguientes, en cuanto que señala cuatro facturas que se abona mediante letras de cambio con vencimientos de fecha 25/12/2004 y otras tres en marzo de 2005, días 22 y 30, pero en esa fecha la sociedad ya no estaba en manos del acusado D. Teodosio , puesto que la había vendido, y no consta el beneficiario último de las cantidades de dichas letras de cambio, lo que debe favorecer a los acusados.

   xvi) El documento consistente en la contestación al oficio del Juzgado por parte de la entidad CH2M HILL España, SL, a los folios 942 y 943, donde dice que todas las facturas la abonan mediante pagarés o talones con vencimientos en enero, febrero, y en su mayoría en el mes de agosto de 2005, sin que conste que se presentaran al cobro por alguno de los acusados, ni si existía en el momento de dicha presentación al cobro fondos con los que realizarse dichos efectos cambiarios, o si, dichos pagarés fueron cedidos o endosados en pago a otros acreedores, además, en la fecha de agosto de 2005, y desde el día 19 de enero de 2005, la sociedad Alhemasa Empresa Constructora SL ya había sido vendida por D. Teodosio a D. Darío .

   xvii) Documento consistente en la contestación al oficio del Juzgado por parte del Ayuntamiento de Sevilla, al folio 1.184, donde dice que solo se pagó 13.126,10 euros a la empresa Alhemasa, pero no consta que fuera a los acusados, ni tampoco el destino que se le diera a dicha cantidad, sin que pueda presuponerse que los acusados se apropiaran y beneficiaran de dicha cantidad, máxime cuando en dicho documento se dice que otras cantidades muy importantes, de 14.866,09 euros y de 44.753,84 euros, fueron embargadas por la Agencia Tributaria, abonándose a dicho organismo en fechas 18/04/2005 y 26/04/2005 respectivamente, que forzosamente deben obedecer a deudas fiscales de ejercicio anterior al año 2004, y por deudas generadas con anterioridad a la compraventa de fecha 30/07/2004.

   xviii) Documento consistente en Escritura de Pignoración de derechos de créditos, de fecha 03/09/2004 (folios 701 a 705), incidiendo en su disposición primera (folio 703) en que se dice que se cede unilateralmente en garantía a la Hacienda Pública los créditos reseñados en la Exposición I, por un importe total de 545.536,06 euros, y en su Exponendo I (folio 702, vuelto), en se detalla que los créditos se corresponden con 49 facturas, y que se anexan a dicha escritura.

   Y como valorados, pero en errónea forma:

   xix) Documento consistente en Escritura de Compraventa de Participaciones Sociales, de fecha 30/07/2004 (folio 169 a 242, repetida a los folios 836 a 912), en su Estipulación Tercera, al folio 172 vuelto, y también al 841 vuelto, en cuanto dice que tendrá efecto en la fijación definitiva del precio pactado la aparición de deudas que debieran estar contabilizadas al día de la escritura y no lo estuvieran, y que el importe de dichas deudas ocultas, si surgieran, sería descontado del precio pactado pendiente de pago.

   xx) Documento consistente en la escritura de compraventa de participaciones a D. Darío , en fecha 19/01/2005, a los folios 685 a 688, en cuanto el precio que se fija por la adquisición de dichas participaciones es el de 1 euro, coincidiendo con la conclusión del Informe preliminar de Auditoría externa emitido por D. Fabio , concluyendo dicho valor como verdadero valor de las participaciones por estar inmersa desde el ejercicio 2003 en una situación de fondos propios negativos, conforme al folio 453, y por las razones que ya se expuso en anterior apartado.

   xxi) Documento consistente en Escritura de fecha 19/01/2005, de elevación de acuerdos sociales, a los folios 692 a 695, en relación a que se tenga en cuenta dicha fecha de otorgamiento de escritura a la hora de establecer la realización de los cobros de ciertas cantidades según las contestaciones a los oficios de las distintas entidades clientes de Alhemasa, por darse en el momento en que la sociedad ya no está en manos de D. Teodosio .

2. Hemos reiterado (vd. SSTS 794/2015, 3 de diciembre 860/2013 , con cita de la STS 539/2013 de 27 de junio , etc.) que el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECr ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr , o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Ahora bien, la doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en palabras de la STS 166/1995, de 9 de febrero , resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

   En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, entre otros:

   - Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

   - La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011 ).

   - Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009 ).

   - Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011 ).

   - Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos.

   - El acta del juicio, pues aunque acredita la realidad procesal que en ella se refleja y por tanto el de las pruebas practicadas y el modo en que se desenvolvieron, ello difiere de la eficacia y alcance demostrativo de esas pruebas respecto de los hechos que constituyen su objeto.

   El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por sí mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

   En definitiva, el art. 849.2 de la LECr , como explicita en su último inciso exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo ).

3. De ahí que ninguno de los documentos invocados permitan sustentar este motivo, cuando no se indica el preciso particular que permite modificar o adicionar el relato de hechos probados ni cuál fuere el contenido modificado o adicionado; además carecen de literosuficiencia al precisar de ulterior explicación o argumentación para acreditar lo que interesa al recurrente o incluso de prueba complementaria; e incluso resultan contradichos por pruebas personales, ya fueren de quienes los originaron o de terceros, pues como acabamos de reseñar esta norma no otorga preferencia alguna a la prueba documental.

   En definitiva, el motivo se desestima pues la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECr consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio; pero en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretende el recurrente; no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, lo que el motivo exige es que se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos ( STS nº 356/2015, de 10 de junio ).

   Como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación con cita de nuestra sentencia 614/2017 de 14 de septiembre , es doctrina jurisprudencial consolidada que "un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que el recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente".

El primer motivo lo formulan por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación al artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa, y el principio de presunción de inocencia, causando indefensión en relación con el principio acusatorio, por haberse condenado a los recurrentes con ausencia de prueba de cargo suficiente, y por existir incongruencia entre la descripción del supuesto hecho delictivo y la sanción aplicada, al igual que el artículo 120 de la Constitución Española , por haberse omitido motivación en la Sentencia sobre el verdadero valor de las participaciones en el momento de la compraventa, en relación a la existencia o no de pasivos ocultos, en dicho momento, en julio de 2004, y los actos concretos que conllevaron de manera intencionada a la supuesta descapitalización y cese de actividad de la sociedad Alhemasa Empresa Constructora, S.L. por parte de los acusados, así como cuando se afirma no constar el pago a otros acreedores pese haberse adquirido el importe de créditos, y la supuesta venta de maquinaria, y el destino concreto de los importes obtenidos por dichas supuestas operaciones de adquisición de créditos y venta de maquinaria.

1. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : "...sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

2. En autos, la sentencia de instancia, motiva adecuadamente la existencia y suficiencia de la prueba de cargo que determina la culpabilidad de ambos recurrentes.

   Así, en relación con los presupuestos fácticos de la estafa:

   De la valoración conjunta de la prueba practicada estimamos acreditado que los acusados se concertaron para aparentar una solvencia y una voluntad de continuar con la gestión de la entidad Alhemasa que no poseían, resultando que en realidad ni tenían intención de abonar el precio pactado ni tampoco proseguir la actividad que le era propia, consiguiendo de esta manera que le fueran transmitidas la totalidad de las participaciones de la misma, por los motivos que se pasan a exponer.

   Carlos María desde años atrás regentaba Alhemasa y ostentaba junto con su esposa Eufrasia la totalidad de sus participaciones. Como quiera que la empresa atravesara problemas de liquidez, el Sr. Carlos María , que tenía la intención de permanecer al frente de la misma, intentó inicialmente obtenerla a través de la incorporación de un tercero, "un socio financiero" un inversor que aportara capital, entrando por este motivo en contacto con Segismundo , quien se presenta como persona con experiencia en el sector, solvente, conocedora del medio, con capacidad para efectuar el análisis de la documentación que de todo tipo reclamaba y se le presentaba y con medios económicos.

   Estos extremos han quedado acreditados por las declaraciones de Carlos María , Aquilino y el tenor del contrato privado del 7 de junio de 2004 según el cual parte del precio se abonaría a través del contrato de trabajo con el Sr. Carlos María , quien permanecería en la empresa. De las propias manifestaciones en juicio del acusado Segismundo se desprende que era una persona con experiencia en la materia, lo que motivó que fuera él quien llevara la marcha de las negociaciones y con solvencia económica para afrontar la operación.

   Circunstancias éstas que unidas a las largas y arduas negociaciones que llevaron a cabo Carlos María y Segismundo contribuyeron a hacer creer 21 primero en la seriedad de los propósitos del segundo, como puso de manifiesto en la vista oral Segismundo al afirmar que antes de la compra de Alhemasa estuvo pidiendo datos de la misma durante un año, tiempo durante el que duraron las conversaciones.

   Finalmente las partes pactan la venta de Alhemasa, sin que en ella permaneciera Carlos María , por un precio superior al del anterior contrato, 570.961'50 euros, y lo elevan a público el 30-07-2004. Pese a que todas las negociaciones fueron llevadas a cabo por Segismundo , en el mismo momento de la firma de la escritura en la notaría aparece como adquirente de las participaciones de Alhemasa Teodosio , hijo del anterior, haciéndolo en nombre, representación y como administrador único de la sociedad instrumental "Foresteka S.L. ", entidad que aparece como compradora, posibilidad ésta que permitía la estipulación cuarta del contrato privado de 20-07-2004 (f. 161 y ss.).

   Los acusados nunca tuvieron la intención de pagar el precio acordado por la adquisición de las participaciones de Alhemasa como acredita que sólo pagaran una ínfima cantidad respecto del total acordado hasta conseguir la firma de la escritura de 30-07-2004, consiguiendo así ganar tiempo mediante el aplazamiento del resto del precio que se instrumentó mediante pagarés que avaló Segismundo , para de esta manera poder consumar sus designios expropiatorios de los activos de la empresa, sobre lo que después se volverá. Tampoco ha quedado acreditado que tuvieran bienes o patrimonio con el que abonar el alto precio que se habían comprometido pagar.

   A este respecto Segismundo ha declarado que quería comprar la empresa para su hijo, y que él mismo tenía capacidad económica para hacerlo. Concretamente ha afirmado que "en el momento de la firma tenía solvencia para avalar.... en diciembre de 2.004 no se encuentran bienes embargables, yo era solvente tenía una S.L. con mis cinco hijos. Yo avalé los pagarés, tenía más experiencia" y un préstamo "no disponible" en La Caixa.

   Pero lo cierto es que salvo los 30.000 euros abonados antes de la firma de la escritura, nada más se ha pagado del precio, ascendente a 570.961'50 euros, que "poder avalar" no equivale a tener bienes o liquidez con los que responder de la operación y ninguna corroboración se ha aportado de su solvencia. Respecto de la sociedad adquirente, Foresteka, pocos datos aparecen en autos, se afirma por la acusación particular que su capital social era de sólo 3.000 euros y todo revela que efectivamente su principal activo estuvo constituido por las participaciones de Alhemasa.

   Tampoco los acusados tenían el propósito de continuar la actividad de la empresa recién adquirida.

   De la falta de intención de continuar la actividad social son exponentes el hecho de que tras el despido por parte de los acusados, en fechas muy próximas a la adquisición de Alhemasa, de Aquilino y Fidel , quienes desempeñaban puestos clave en Alhemasa pues respectivamente eran gerente y director de producción, no fueran reemplazados, hecho éste admitido por Segismundo en la vista oral, aunque manifieste que ello se debió a lo desesperado de la situación, y asimismo resulta de las manifestaciones en juicio de Fidel . Como también lo es que durante la gestión de los acusados, no consta que Alhemasa concertara nuevos contratos, nuevas obras o nuevos clientes y que incluso obras que estaban ya concertadas con anterioridad no finalizaron, como después se verá.

   Aquilino , gerente de Alhemasa, ha manifestado en juicio que preparó toda la documentación para la operación de la venta de las participaciones, se reunió con Segismundo a quien le dio todos los datos que pedía, diciéndole Carlos María que era una relación totalmente transparente y que no se ocultaran datos. Afirmó que no tenía sentido que mintiera en tanto que el mismo pretendía quedarse en la empresa, por lo que ningún motivo tenía para ocultar o dar una información a los compradores que no se ajustara a la realidad. A este respecto no cabe pasar por alto que, tal y como manifestó en juicio Segismundo , incluso le ofertó en septiembre de 2.004, comprar la compañía. El único motivo por el que Carlos María decidió venderla era porque había problemas de liquidez, constándoles mucho trabajo convencerlo para que incorporara a un socio capitalista, apareciendo Segismundo que vino de manos del jefe de administración, que lo conocía. Durante toda la negociación pensaron que quien compraba era Segismundo y su hijo no apareció hasta el último momento, que no tenía la más mínima experiencia para llevar la sociedad.

   Añade que en el momento de la compra constituyó una sorpresa que, para el pago del precio, se aportaran pagarés por lo que suponían de riesgo, riesgo que luego apareció, cuando de lo que se trataba era de inyectar liquidez A este respecto afirma que hubo una primera remesa de pagarés que luego se negoció con otros pagarés, lo que no le gustó nada y así se lo expuso a Segismundo durante un viaje que hizo con él desde Jerez en el que le dijo que no estaba poniendo dinero sino jugando con pagarés. Asegura que durante la gestión de los acusados no se realizó ni una sola operación y que por los movimientos que hacían sacó la conclusión de que su intención era liquidarla. "Que liquidaba créditos y el dinero no sabía dónde iba. Que había movimientos y nosotros no sabemos dónde iba el dinero". La venta se produjo en julio de 2004 y él fue despedido a finales de Septiembre. Con anterioridad, mantiene que cuando él se marcha el tema con Hacienda estaba solucionado al haber conseguido un aplazamiento, y solo podría surgir el problema si éste no se pagara. Con relación a esta cuestión y a la de la Seguridad Social afirma de manera tajante que estaban bien cubiertas, añadiendo que con posterioridad a la fecha del documento obrante a los folios 430 y ss hubo cobros a los clientes y estos sólo se pagan si se le da el certificado de Hacienda y de la Seguridad Social.

   Por su parte Fidel ha declarado que era el director de producción de Alhemasa y su misión era llevar a buen puerto las obras que tenían encomendadas. Mensualmente Aquilino y él revisaban los cobros y los pagos, recordando que en agosto de 2004 había unos 200.000 euros de saldo positivo, considerando que la empresa era viable. Existían deudas con la Seguridad Social y con la Agencia Tributaria pero ambas estaban aplazadas y si no hubiera sido así no se podría trabajar pues se embargan los créditos y ello no sucedió hasta después de julio de 2.004. Cuando vuelve de sus vacaciones, en agosto conoce a los acusados y se reúne con Segismundo ("el padre") para informarle "de todas las obras que teníamos". Mientras él estuvo no se paralizaron las obras. Cuando les dice a los nuevos propietarios que había problemas de tesorería y hace hincapié en ello, a lo que se hace caso omiso, comienzan sus problemas con la nueva dirección que culmina con su despido el 29 de septiembre de ese mismo año, el cual fue declarado improcedente realizando el mismo la gestión de cobro de lo debido informando al Juzgado, sin que fuera reemplazado en su puesto.

   Y en relación con el delito de alzamiento:

   En el presente caso ha quedado acreditado que la totalidad de las participaciones de Alhemasa fueron vendidas en julio de 2.004 por un precio de 570.961'50 euros del que solo fueron desembolsados en metálico, con carácter previo a la suscripción de la escritura, 30.000 euros, quedando el resto, 540.961'50 euros, aplazado. La parte compradora dejó de abonar el pago de los 30.000 euros convenido para el día 10 de septiembre de 2004, y asimismo no satisfizo ninguno de los pagos mensuales (hasta 48) por importe de 10.645 euros cada uno articulados en pagarés nominativos con vencimiento el día uno de cada mes, siendo el primero de 1 de septiembre de 2004.

   Estos hechos no resultan debatidos y han quedado acreditados por la abundante documental obrante en autos y las manifestaciones de los acusados del querellante.

   Conforme al clausulado de la escritura de 30-07-2004, la parte compradora se comprometía a no descapitalizar la empresa adquirida, al menos durante el plazo de pago del precio aplazado, así como en caso de venta de la misma a terceros entendiéndose como tal la de participaciones que representaren más del 50% del capital de la compañía, o bien a anticipar el cago de la totalidad de los pagarés aplazados pendientes de pago o a avalarlos bancariamente.

   Pues bien, lejos de ello y desde prácticamente su adquisición, los querellados se apropiaron de los activos de la sociedad, percibiendo las cantidades que constituían créditos en favor de la misma.

   En concreto y bajo la dirección de los querellados fueron percibidas por este concepto elevadas sumas provenientes de "Terracivil, S.A.", 47.898'63 euros (folio 933 ss, Tomo III), "CH2M HILL España, S.L.", 451.051'92 euros. (Folios 942 y 943), "Sodecar, S.A.", 22.777'01 euros (folio 946 y 947), "Cobra Instalaciones y Servicios, S.A.", 163.286'02 euros (folio 950, Tomo IV), "Dragados. S.A.", 7.310 euros (folio 1126), "Cableuropa, S.A.U.", 36.159'29 euros (folio 1129), Excmo. Ayuntamiento de Huelva, 61.828 euros (folio 1130 y ss y en especial f.1 174 ss), Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, 13.126'10 euros (folio 1184) y "Sato, S.A.", 58.403'54 euros, pues aunque las acusaciones refieran que fueron percibidos 87.656'04 euros, la factura de 29.252'50 euros data del 1-07-2004, tal y como se desprende del contenido de los folios 1198 a 1205.

   En lo que atañe a los ingresos efectuados por el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla cabe advertir que éste con fecha 22-11-2.004 transfirió a "Alhemasa Empresa Constructora S.A." 13.126'10 euros, en concepto de indemnización por la extinción de los derechos de arrendamiento existente en la finca situada en la Avenida Doctor Fedriani y Avenida Sánchez Pizjuán, constando que además de esta cantidad, en el período comprendido entre agosto y diciembre ambos del año 2.004, la Unidad de Contratación acordó la devolución de un aval por importe de 8.715'33 euros al no haberse presentado la empresa a la licitación para la cual fue prestado, y 3.649'61 euros que se habían prestado como garantía provisional para otra licitación.

   Por su parte, el Excmo. Ayuntamiento de Huelva abonó a Alhemasa 61.828 euros, correspondientes a las facturas N° S12/HU/004/04 y N° S12/HU/005/04, con fecha de registro de salida de la delegación de infraestructura de 14-01-2005, lo cual no es incompatible, no obstante lo indicado por la defensa en su informe en el acto del juicio, con la información aportada por la misma corporación obrante al folio 1281 a tenor de la cual el último pago efectuado a Alhemasa en el año 2.004, lo fue en cantidad de 4.158'69 euros el 3 de marzo de 2.004.

   Estas elevadas cantidades fueron percibidas en su mayoría en el período comprendido entre agosto y diciembre de 2.004, ninguna prueba ni corroboración documental ha sido aportada de que hayan sido destinadas al mantenimiento de la actividad de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L", ni al pago del precio pactado por su adquisición, salvo las difusas manifestaciones efectuadas por Segismundo respecto a que se dedicaron al abono de proveedores y que su obsesión era ésta y la de pagar a los trabajadores y como se pretende, sin éxito, con la aportación de la documental al inicio del juicio por la defensa.

   Segismundo ha admitido en el juicio que llegaron a cobrar unos 800.000 euros o más y que incluso Aquilino les hizo una oferta para adquirir la sociedad en el mes de septiembre, a lo que no accedieron, pese a afirmar que existía una situación desesperada.

   Incluso algunos contratos fueron rescindidos por reiterados incumplimientos. Tal es el caso del Excmo Ayuntamiento de Huelva que en el año 2.004, tras designar a Alhemasa adjudicataria de obras de reparaciones, renovación de albañilería y otras obras complementarias en las vías públicas y en centros escolares públicos de la ciudad de Huelva, hubo de rescindir los contratos por reiterados incumplimientos. Ante lo cual el Ayuntamiento ha certificado solamente la parte de los expedientes correspondiente a las obras realizadas (f.1.174), expedientes NUM007 y NUM008 . Tal y como consta en las actuaciones la apertura de los trámites para la adjudicación del expediente relativo a las obras en los centros escolares fue aprobada por Decreto de Alcaldía de fecha 12 de abril de 2.004, el anuncio para la adjudicación había sido publicado el 14-07-2004, procediéndose a la apertura de las plicas presentadas por la Mesa de Contratación el 28-07-2004 (f 1131 y ss). Respecto a las obras en las vías públicas, la apertura de trámites fue aprobada por Decreto de Alcaldía de 25 de marzo de 2.004, publicándose los días 5 y 7 de abril de 2004 los anuncios convocando licitación para la adjudicación de las obras, con un presupuesto máximo de gastos de 300.000 euros, procediéndose a la apertura de plicas por la Mesa de Contratación el 16-07-2004 y resolviéndose la adjudicación en favor de Alhemasa por Decreto de Alcaldía de 28-07-2004.

   Las facturas de ambos expedientes tuvieron su salida de la delegación de infraestructura el 14-01-2.005.

   En suma, en ambos casos se trataba de contratos cuya adjudicación se había iniciado con anterioridad a la venta de las participaciones de Alhemasa a Foresteka y su abono se produjo con posterioridad a la venta de las participaciones a la segunda, resultando pertinente recordar que el acusado Teodosio ha declarado en el plenario que cree que las obras iniciadas durante el periodo de su gestión no se llegaron a terminar.

   Como empresa constructora Alhemasa contaba entre sus activos gran cantidad de maquinaria y vehículos (camiones, camiones grúa, dumper, carretillas elevadoras, furgonetas, retroexcavadoras, retrogiradoras, tractocamiones, semiremolques basculantes, etc.). La trascendencia de los mismos para el cumplimiento de su objeto social queda puesta de manifiesto en la escritura de venta de las participaciones a la que se adjunta el Anexo XI, "Inventario de maquinaria, vehículos, equipamiento", (folios 896 vuelto y ss).

   Todo indica que este activo desapareció.

   Al respecto Segismundo ha declarado en el juicio que hubo un robo de maquinaria que fue denunciado en la Guardia Civil de La Rinconada y Huelva, sin que los hechos hayan sido esclarecidos, como admite la defensa al inicio del juicio, no resultando creíble que aunque se hubiera podido producir alguna sustracción de herramientas u otros enseres, desaparecieran y ello fuera permitido sin tomar medidas eficaces al respecto, todos los vehículos y la maquinaria, de gran valor y muy difícilmente transportables de manera furtiva por su envergadura. Cabe recordar que el mismo en su declaración sumarial admitió la venta de parte de la maquinaria y por su parte Teodosio ha reconocido que llegó a vender maquinaria, aunque aduce en su descarga que fue para pagar las nóminas de de manera parcial, "que en el mes de diciembre se prorrateó a los trabajadores en sus nóminas una parte y después una segunda", admitiendo la "extinción" de la empresa.

   Lo cierto es que el propio Segismundo ha admitido que en diciembre no había bienes embargables y cuando Teodosio , en nombre y representación de Foresteka, vende las participaciones de Alhemasa en escritura de venta de 19-01-2.005 (folio 685 y ss), lo hizo por el precio de un euro a Darío , quien a partir de ese momento pasa a ser el administrador único de Alhemasa. En esta escritura ninguna mención se hace a la maquinaria ni a ningún otro bien, créditos, balances, etc. y debe recordarse que en aquél momento respecto a la totalidad de las participaciones de Alhemasa se había acordado su embargo por el Juzgado de la Instancia n° 60 de Madrid.

   En suma, la sociedad Alhemasa, que en el momento de la transmisión el 30 de julio de 2.004 tenía un elevado nivel de contratación en el sector, con numerosas adjudicaciones obtenidas de corporaciones locales e importantes empresas, con gran cantidad de activos (maquinaria de gran valor y otros) y de trabajadores, que percibía cuantiosos pagos de clientes, en el mes de diciembre de 2.004 nada poseía, los contratos en marcha eran cancelados, se encontraba en una situación de quiebra total. En pocos meses la actividad cesó llegando a tener graves problemas con los trabajadores, como el propio Teodosio ha admitido en juicio, y Segismundo en su declaración sumarial afirmó que ya en octubre de 2004 tuvieron que parar los pagos.

   La empresa que había sido adquirida, junto con gran cantidad de documentación, el 30-07-2.004 por 570.961'50 euros, al cabo de pocos meses fue prácticamente vendida por el valor simbólico de un euro sin información alguna sobre su situación, deudas pendientes, activos etc, pasando a ser administrada y gestionada por un tercero.

   Resulta significativo que la Agencia Tributaria que había estado otorgando aplazamientos de la deuda de manera reiterada desde el año 1.998 e incluso en el año 2.004 (pieza separada documental, en especial folios 451 y ss y 478 y ss de la pieza separada de documental de la Agencia Tributaria, autorización de aplazamiento de 8-09-2004 ) pasa a denegarlos durante la gestión de los acusados sistemáticamente por incumplimiento del pago de los aplazamientos anteriores (véanse folios 527, 536, 543, 555, 564 576, 583 y, sin foliar, el aplazamiento denegado el 14-02-2005, notificado el 4-03-2005) por considerar que las dificultades de tesorería no eran transitorias sino estructurales, faltándole capacidad para generar recursos para afrontar el plazo aplazado haber incumplido aplazamientos anteriores, no habiéndose recuperado el crédito correspondiente, produciéndose, en el caso de concederse nuevos aplazamientos, graves quebrantos a la Hacienda Pública. Coetáneamente, los vencimientos de los pagos aplazados del resto del precio de la adquisición de las participaciones de Alhemasa, articulados en pagarés nominativos avalados por Segismundo , tal y como ha manifestado Carlos María y el mismo acusado ha reconocido, seguían corriendo y no eran abonados, por lo que la ejecución del crédito era no solo esperable sino notoriamente inminente.

   Y así en efecto, el Sr. Carlos María presentó ante los Juzgados de Madrid demanda de Ejecución de Títulos Judiciales que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia n° 60 de Madrid bajo el n° 1376/2.004, dictándose auto despachando ejecución el 20 de diciembre de 2004 frente a "Foresteka S.L." por importe de 21.290'06 de principal, en el que se acordó el embargo de la totalidad de las participaciones de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L.". Recordemos que éstas habían sido vendidas a "Foresteka S.L." (folios 251 y 252), resultando que el único activo de "Foresteka S.L." eran las participaciones que ésta poseía en "Alhemasa Empresa Constructora, S.L.", las cuales carecían entonces ya de valor al haber sido esta última sociedad descapitalizada, vendida incluso su maquinaria y con cese de su actividad, como ya se ha dicho y ha sido reconocido por los querellados. A lo que cabría añadir la enajenación a un tercero, Darío , en fecha de 19-01-2005 de 4.998 participaciones de Alhemasa por un euro, pasando éste a gestionar y a ser el administrador de la sociedad.

   De esta manera han conseguido no pagar el precio acordado por la adquisición de Alhemasa, impidiendo de esta manera que los vendedores pudieran obtener el cobro de lo debido y han dejado sin contenido el embargo de las participaciones sociales practicado a instancia de Carlos María .

3. Por ende, determinación de la quaestio facti , en forma racionalmente motivada, acomodada a máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En base a un cuadro probatorio lícitamente obtenido y suficiente como hemos visto para destruir la presunción de inocencia.

   No ampara este motivo como hemos dicho la revalorización íntegra de la prueba que pretenden los recurrentes; sino posibilitar acreditar la irracionalidad de la valoración realizada por la Audiencia, que ni se logra ni existe.

   Tanto más cuando ni siquiera las pruebas que invocan los recurrentes en su favor, les favorecen.

   Así la pretendida validez civil y mercantil de los contratos celebrados, con olvido de que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que cuando la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles; y siendo la tipicidad conforme expresión acuñada en varias resoluciones jurisprudenciales, verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, una vez que resulta acreditado como antes se ha descrito, que medió un engaño precedente aparentado intención de compra las acciones cuando no mediaba intención alguna de su abono, la inequívoca descripción del contrato invocado por el recurrente es de negocio jurídico criminalizado; pero no porque así lo denomine la Audiencia, sino porque la conducta descrita del engaño y el desplazamiento patrimonial que origina, resultan plenamente acreditados, conforme motivadamente expuso. Engaño continuado por Teodosio , al aceptar su condición de comprador como representante de la entidad Foresteka SL, que carecía de activo alguno y desde el primer momento contribuye en cualificada manera a la descapitalización de Alhemasa.

   Como de igual modo, el pretendido incumplimiento contractual de la contraparte, por la existencia de deuda oculta; cuando conocían su existencia, no había débitos ocultos y además se pacta un precio por las participaciones sociales de 570.961,50 euros; y sin actividad ninguna por parte del recurrente al frente de la empresa, en los primeros meses que sucedieron a la adquisición de las participaciones por trabajos realizados pro Alhemasa recibe, 47.898'63 euros (folio 933 ss, Tomo III), 451.051'92 euros (folios 942 y 943), 22.777'01 euros (folio 946 y 947), 163.286'02 euros (folio 950, Tomo IV), 7.310 euros (folio 1126), 36.159'29 euros (folio 1129), 61.828 euros (folio 1130 y ss y en especial f.1 174 ss.), 13.126'10 euros (folio 1184) y 58.403'54 euros (folios 1198 a 1205), es decir un total de 861.831,51 euros, por lo que necesariamente alguna deuda tenía que existir como así se le indicó, salvo que pretendiera que el pacto de compra de las participaciones sociales implicaba que nada tenía que desembolsar y además de la empresa percibí 300.000 euros.

   La sentencia de instancia, razona detalladamente en su fundamento sexto, la inexistencia de deuda oculta:

   Los acusados mantienen que cuando adquirieron la sociedad ésta estaba en una situación ruinosa que les fue ocultada.

   En consonancia con tales asertos en el escrito de defensa de ambos (folio 1287 y ss.) mantiene que, cuando entran en posesión de la compañía, detectan hechos y circunstancias económicas, fiscales, laborales y de todo orden que no se le habían comunicado ni reflejado por los vendedores en ninguno de los estados contables que se incorporaron a los documentos en que se instrumentó el negocio jurídico de la compraventa de las participaciones. Exponen como hechos más significativos la existencia de pasivos ocultos, inexistencia de activos que aparecían en el balance de la compañía, existencia de otras deudas no comerciales tales como las de la Seguridad Social y la Agencia Tributaria de las que, afirman, no fueron informados.

   En primer lugar cabe advertir que en esta relación de irregularidades se constatan duplicidades como acontece con ciertos apartados reflejados en el expositivo 5° del escrito de defensa enumerados como "hechos fraudulentos". Así el apartado A) ya fue descrito en el numeral 2 a), al contenido en el 5° C) ya se aludía en el 2 b) o el 5° G) es reiteración del 1 a), y lo mismo cabe aseverar respecto de las deudas a la Agencia Tributaria o la Seguridad Social.

   Existen otras denunciadas irregularidades que deben descartarse en atención a la fecha en que se mantiene que las mismas se produjeron, en relación con la de la compra de la entidad. Entre ellas cabe mencionar las que se reflejan como "existencia de deudas laborales"(1°, c) a Aquilino y Fidel dado que los mismos fueron despedidos precisamente por los acusados en el mes de septiembre de 2.004, tratándose de hechos posteriores a la adquisición y que tuvieron su causa en las propias acciones de los acusados. Tampoco deben ser incluidos las retiradas de fondos que se hicieron con anterioridad a la fecha de la compra (apartado 2° b y c).

   En lo que se refiere a las deudas a la Seguridad Social se asegura que se reflejaron sólo 150.000 euros y el 20-10-2004 aparece un total de 811.266'41 euros que se correspondían con 3 actas levantadas el 6-05-2004 y a cuyo importe debía hacerse frente entre el 20-10-2004 y el 20-11-2004. Se dice que se ocultaron embargos pendientes con la Hacienda Pública.

   Pues bien, la defensa de los acusados propuso (folio 1.297) como prueba para el plenario el libramiento de oficio a la Tesorería de la Seguridad Social para que por ésta se expidiera certificación de las deudas pendientes por cotizaciones laborales y demás contingencias sociales a cargo de Alhemasa, así como las satisfechas en el período de los años 2.004 al 2.005 inclusive, bien directamente por esta empresa o por terceros con cargo a sus créditos. La citada Tesorería en documento de fecha 11-10-2011 ha contestado a tal requerimiento que la información viene referida al nombre comercial "Alhemasa S.L. y Mondisa Montajes Diversos S.A. U.T.E.", que es la empresa que figura en su base de datos y que la misma "NO tiene pendiente de ingreso ninguna reclamación por deudas ya vencidas con la Seguridad Social"(Tomo V, sin foliar).

   Asimismo fue interesado por la defensa en el citado escrito que se solicitase de la Agencia Tributaria certificación acreditativa de las cantidades adeudadas por todos los conceptos tributarios por "Alhemasa Empresa Constructora S.L." y de las cantidades satisfechas, bien por pago a tal Agencia, bien por embargos de derechos de crédito frente a terceros o de cualesquiera clase de archivos, durante los 2.004 al 2.005, ambos inclusive. De la documentación remitida por la Agencia Tributaria que aparece fechada el 2-12-2012, (Tomo V, sin foliar), se desprende que los ingresos efectuados por Alhemasa a la misma, desde el 7-01-2004 hasta el 21-07-2.004, último apunte existente antes de la venta, fueron de 60.763'66 euros, en el mes de agosto no se produjo ningún ingreso y desde el 14-09-2.004 hasta finales de aquél año 2.004, período al que se contraen las fechas de la mayoría de los cuantiosos pagos acreditados efectuados por otras empresas a Alhemasa durante la gestión de los acusados hasta un importe cercano a los 891.093 euros, sólo se ingresaron a la Agencia Tributaria 9.046'39 euros.

   Consta asimismo (folio 39 del Rollo de esta Sala) que en el año 2.004 no se produjo ningún embargo a Alhemasa y en el año 2.005 se tramitaron y fueron satisfechos por deudas tributarias con fecha de pago 18-04-2005, 14.866'09 euros y de 26-04-2005, 44.735'84 euros, correspondientes a tres facturas.

   A este respecto cabe recordar que por escritura de 19-01-2005 Teodosio , en nombre y representación de "Foresteka S.L.", vendió a Darío 4.998 participaciones de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L" por el precio de un euro y que a partir de esa fecha pasó a gestionar la sociedad Darío , tal y como ha reconocido el acusado Teodosio y se desprende de las escrituras públicas de esa fecha, folio 685 y 689 y ss de las actuaciones.

   Segismundo en su declaración sumarial admitió que efectivamente Carlos María le comunicó antes de la firma que había una deuda pendiente con Hacienda por un importe de unos 400.000 euros, y así se reflejó en el correspondiente Anexo, pero que luego resultaron ser unos 100.000 euros más. Y cabe que nos remitamos a las consideraciones ya efectuadas (Fundamento Jurídico 3°) respecto a que la Agencia Tributaria denegó sistemáticamente los aplazamientos de pago solicitados por Alhemasa durante la gestión de los acusados.

   Segismundo en su declaración sumaria! mantuvo que no contrató un auditor o asesoría externa para conocer la situación real de Alhemasa, lo que luego en el plenario matizó de manera confusa, pero causa extraordinaria extrañeza a este Tribunal que tratándose como se trataba de la adquisición de una empresa de cierto volumen de contratación y complejidad, los adquirentes bien por sí mismos o a través de otros no utilizaran la diligencia necesaria para comprobar la situación y el valor de lo que a tan alto precio adquirían, su posible endeudamiento tanto ante organismos públicos, como es el caso de la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, o la existencia de reclamaciones pendientes por otros conceptos, máxime cuando las negociaciones previas se prolongaron durante un año, habiendo admitido que tuvieron a su disposición la auditoría del año 2002 y sin que pudieran ignorar que la operación de venta se debía a la falta de liquidez de la empresa.

   La defensa de los enjuiciados interesó igualmente que por el Juzgado se solicitara a la mercantil "JOVICASA S.L." certificación acreditativa del pago a la misma, por la sociedad "Alhemasa Empresa Constructora, S.L" de la cantidad de 90.151 euros en el mes de septiembre de 2.004, comunicando el gerente de la misma, Simón , que el 7 de septiembre de 2.004 suscribió un acuerdo con Teodosio por el que éste reconocía una deuda a su favor por "operaciones económicas" ascendente a 90.151'00 euros a pagar en diversos plazos, el último de los cuales sería el de 17-01-2.005, que solo le han sido abonados parcialmente, restando un saldo a su favor a fecha 14-11-2011 de 26.146'72 euros.

   En cuanto a las "operaciones económicas" existentes entre Jovicasa y Alhemasa que motivaron el reconocimiento de deuda no se ha dado explicación plausible alguna, tampoco se ha acreditado que la deuda lo fuera de Alhemasa. Sobre este particular Segismundo ha manifestado en el acto del juicio que pidió dinero a un primo segundo suyo que le dio 91.000 euros para pagar la extraordinaria de navidad y a un amigo "que ahora está en Panamá "un aval para que le diera una línea de descuento y en su declaración sumaria (que ha aportado a la empresa de su patrimonio personal 90.000 euros que ha recobrado en un 50% o 60%. En suma no cabe descartar que esta "deuda" se deba a un acuerdo particular entre los acusados y Jovicasa, siendo esta operación calificada como de "peloteo" por la acusación particular.

   Poca o ninguna luz puede arrojar a los hechos que nos ocupan la pericial practicada a instancias de la defensa, habiendo comparecido en la vista oral en calidad de perito Fabio quien ratificó el informe obrante a los folios 449 y ss. Sin embargo, examinado el mismo se constata que no aparece firmado y preguntado sobre el particular en el plenario ha manifestado que se trata solamente de un borrador provisional que efectivamente no está firmado porque se trata de un informe inconcluso sin que sepa que datos faltan y sin que tampoco los hiciera constar.

   Por último Agustín , asesor tributario, ha manifestado que antes de la operación se habló de la situación de Alhemasa con Segismundo , para que este conociera el activo y pasivo y poder fijar el precio, que intervino en las negociaciones proporcionando estados contables, los explicó y aclaró las dudas sin que hubiera interés en ocultar nada y menos por parte de Carlos María . Con posterioridad a la venta, su empresa siguió asesorando a los nuevos adquirentes pero no recuerda que le hayan pagado sus honorarios. Labor de asesoramiento que admite en el plenario el propio acusado Segismundo .

   En definitiva y como ha quedado ampliamente expuesto, ninguna prueba confirma la versión ofrecida por los acusados, carente de verosimilitud y de toda corroboración objetiva.

   Por tanto, el motivo necesariamente se desestima.

El motivo restante, el quinto, lo formulan por infracción de Ley, al haberse infringido por aplicación indebida los artículos 257.1 y 248 , 249 y 250.1.6°, del Código Penal , vigente al momento de los hechos, también la infracción por aplicación indebida del mismo cuerpo legal en su redacción actual, de los artículos 1 , 4.1 °, 5 y 10 ; el artículo 28 ; el artículo 8. 3 ° y 4 °; el artículo 73 del mismo cuerpo legal ; el artículo 66.1.2° en relación con el artículo 21.6 °; los artículos 109 , 110 y 111, y por ende al artículo 116 ; los artículos 123 y 124 del Código Penal .

1. Si bien con inicial protesta de observar el relato de hechos probados, a continuación alegan que "el acusado celebró contratos válidos conforme a nuestra legislación mercantil y civil, contratos previos que son de fechas 7 de junio de 2004 y sustituido por otro fechado el 20 de julio de 2004, elevado a escritura pública en fecha 30 de julio de 2004 que vinculó contractualmente a las partes. De estos hechos probados y conforme al derecho penal no existe el engaño bastante, ni el error producto del engaño, cuando se ha celebrado un contrato con un consentimiento legalmente válido y sin vicios, con lo cual se vinculan ambas partes en función del principio del pacta sunt servanda . Al celebrarse el contrato ambas partes conocen como verdadero el contenido y existencias de las cláusulas contractuales que tiene causa lícita conforme a derecho". En definitiva, que el incumplimiento deriva del ejercicio de la exceptio non adimpleti contractus.

   De donde deducen la inexistencia del delito de estafa y en tácita consecuencia la del delito de insolvencia.

2. El recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

   Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECr se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

   En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

3. En autos, el factum entre otros extremos, recoge que el vendedor confió en la apariencia de solvencia, liquidez y voluntad de continuar con la gestión de la sociedad que aparentó Segismundo ; por ende mediaba engaño, al simular una solvencia inexistente que determinó el desplazamiento patrimonial a través de la venta de las participaciones, de modo que el sustento invocado por el recurrente al afirmar que no existe el engaño bastante, ni el error producto del engaño, cuando se ha celebrado un contrato con un consentimiento legalmente válido y sin vicios , no se corresponde con los hechos probados, lo que integra causa de inadmisión ( art. 884.3º LECr ), que ahora deviene causa de desestimación.

   En la sentencia de esta Sala Segunda núm. 434/2018, de 28 de septiembre , hemos destacado que el delito de estafa puede surgir con ocasión de los negocios jurídicos bilaterales, consistiendo en ellos el engaño en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada que son inexistentes, además de haber sentado que hay engaño cuando el sujeto agente se prevale de forma consciente de una apariencia de solvencia empresarial, cuando la situación efectiva era de déficit y falta de liquidez ( STS 535/2007, de 8 de junio )

4. La insolvencia, simplemente se niega, pero basta la lectura del apartado de hechos probados para ver como relata la adquisición por parte de los acusados de la empresa junto con gran cantidad de documentación, el 30 de julio de 2004 por 570.961'50 euros, y pendientes el pago aplazado de 30.000 euros para el 10 de septiembre de 2004 y un total de 48 pagos mensuales iguales y sucesivos de 10.645'03 euros cada uno, articulados en pagarés nominativos con vencimiento el día uno de cada mes, siendo el primero de éstos el de 1 de septiembre de 2004, sin que ninguno fuera atendido, pese a haber cobrado pagos pendientes de clientes por importe de 860.000 euros, al cabo de pocos meses absolutamente descapitalizada fue prácticamente vendida por el valor simbólico de un euro sin información alguna sobre su situación, deudas pendientes, activos etc, pasando a ser administrada y gestionada por un tercero; de modo que librado mandamiento de embargo, el único bien encontrado fueron las participaciones sociales, en esas circunstancias, sin valor alguno.

   Por otra parte, como bien argumenta la sentencia recurrida, aunque la totalidad de los pagarés no estuvieran vencidos, ello no obsta a la comisión del delito pues la existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( SSTS 11.3.2002 y 28/11/2013 ), resultando por lo demás patente que no existía en poder de los obligados al pago, patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores, sin que hayan tampoco acreditado que realizaran pagos a otros acreedores.

   De igual modo, la sentencia 821/2017, de 13 de diciembre , señala que nada obsta, nacida la obligación, aunque no sea pura, conductas del obligado tendentes a ocultar su patrimonio, para eludir el pago el acreedor, en el caso de que llegara a ser exigible. Dicho de otro modo, es cuestión pacífica desde hace tiempo (vd. entre otras: SSTS 656/1990, de 26 de febrero ; 2471/1991, de 4 de julio ; 2692/1992, de 11 de septiembre ), que la obligación no tiene que ser vencida y exigible, pues igualmente se pone en peligro el patrimonio del acreedor cuando antes del vencimiento de la obligación ya nacida, el deudor oculta los bienes. Basta que esa conducta sea apta para alcanzar el objetivo de burlar las expectativas de los acreedores.

   Baste recordar que "alzarse" con los bienes, en el DLE (antes DREA), significa delito que comete quien hace desaparecer u ocultar su fortuna para eludir el pago a sus acreedores; y de forma coincidente, para la doctrina científica, en clásica definición, aquel acto de disposición sobre los propios bienes orientada a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar sus créditos, que hubieran podido satisfacerse sobre esos bienes. Es decir, la exigencia inexcusable es la existencia de una obligación, no su vencimiento y exigibilidad.

5. En cuanto al concurso de delitos que no de normas, como parecen pretender los recurrentes al alegar sin motivar infracción de los art. 8 y 73 CP , entre la estafa y el delito de alzamiento, baste reiterar el contenido de la sentencia de esta Sala núm. 130/2017 de 1 de marzo :

   En cuanto a la concurrencia del delito de estafa y del delito de alzamiento, las hipótesis que pueden acaecer, desde una consideración abstracta, son múltiples y de muy variada consecuencia; y así, en atención al origen de los bienes objeto de alzamiento, esencialmente resultan diferenciables si eran precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa o formaban parte de la titularidad del estafador ajena a la defraudación.

   Correlativamente son múltiples los ejemplos jurisprudenciales y aparentemente diversas las soluciones otorgadas, si bien obedecen al deslinde del origen descrito de los bienes alzados:

   Las SSTS 197/2016, de 10 de marzo y 287/2015, de 19 de mayo , donde se sancionan separadamente los delitos de alzamiento de bienes y de estafa, aunque no es cuestión que integrara el objeto de discusión en casación.

   La STS, 146/2015, de 17 de marzo , en supuesto de estafa procesal del art. 250.1.7º, en concurso con insolvencia punible del art. 258, entendió que su naturaleza era normativa:

   Bajo el ordinal séptimo, invocando los arts. 852 LECr y 5,4 LOPJ , se ha aducido la existencia de vulneración del principio non bis in idem ( art. 25,1 CE ). Esto, se dice, por haber condenado doblemente con la aplicación de los dos tipos penales ya citados.

   En esto, ciertamente, sí tienen razón los recurrentes. En efecto, pues el art. 250.1.7º CP reclama para que concurra el delito que describe la existencia de un fraude procesal diseñado para provocar error en el juez o tribunal con objeto de hacerle dictar una resolución que comporte como efecto un perjuicio económico para la otra parte o para un tercero.

   En este caso, de la estrategia fraudulenta puesta en práctica ya se ha dicho, y figura minuciosamente descrita en los hechos probados; y, en cuanto al perjuicio económico, es también clara su producción. Y, en este punto, se da la circunstancia de que el efecto económicamente perjudicial de aquella, siendo exigencia del artículo que acaba de citarse, es, al mismo tiempo, elemento estructural del delito de alzamiento de bienes: el perjuicio de tercero ( art. 250.1.7º CP ) se confunde o coincide con la disminución patrimonial ( art. 258 CP ). Con ello, al penar por los dos delitos, se produce, efectivamente, un solapamiento, esto es, la doble utilización del mismo dato, típico según la previsión de cada uno de esos dos preceptos, y con ello, en el caso, tanto del delito-medio (la estafa procesal) como del delito-fin (el alzamiento de bienes); cuyo supuesto sería una especie de agotamiento del anterior.

   Así resulta que el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el art. 8.4º CP , por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado.

   La STS 385/2014, de 23 de abril , afronta in extenso esta cuestión, en su fundamento sexto y concluye:

   a) que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa; se trata de supuestos agotamiento del delito, que ejemplifica con el denominado timo del "nazareno";

   b) "si en el momento en que se produce la ocultación de bienes para eludir el pago de esa obligación ha recaído ya sentencia condenatoria por el delito de estafa; o incluso cuando existe una distancia temporal relevante entre el desplazamiento patrimonial que genera el engaño característico de la estafa y el vaciamiento propio de la más emblemática de las insolvencias punibles, cabría el concurso real"; y

   c) cuando la actividad defraudadora y provocación de la insolvencia se mueven en un marco temporal relativamente próximo, pero con solución de continuidad, donde se produce una nueva decisión del autor que empeora sensiblemente la posición del estafado, aboga también por entender la existencia de concurso real, pues en otro caso se produciría un incoherencia penológica, pues el "alzamiento que tuviese como base una relación obligacional derivada de un contrato lícito y legítimo merecería más pena (prisión de uno a cuatro años y multa mínima de doce meses); que aquél que se produjese como secuela de un delito de estafa no agravada que, según la tesis de la consunción, quedaría absorbido por ésta mereciendo toda la conducta una única pena de prisión comprendida entre seis meses y tres años ( art. 249 CP )"; comparación punitiva que en realidad trasluce que "si se aplica solo una de las normas no se está contemplando todo el desvalor del injusto: el reproche de culpabilidad se queda corto. Si se aplica de forma excluyente uno de los dos tipos penales en aparente conflicto escapará parte del injusto al reproche. Sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, supone desdeñar una relevante porción de injusto, negar trascendencia penal a toda la actividad inicial defraudatoria equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio lícito". En definitiva, que se trate de un alzamiento consecuente con un delito de estafa no cierra la posibilidad de la calificación diferente y autónoma.

   La STS 331/2014, de 15 de abril , dados los hechos declarados probados, donde el acusado desde el mismo momento en que se celebra el "negocio jurídico criminalizado", ya inicia actividades de alzamiento, para procurar la efectiva disposición de los bienes fraudulentamente obtenidos, entiende que la estafa absorbe el alzamiento:

   En realidad nos encontramos nuevamente ante una modalidad del timo del nazareno, que en la actualidad revive con una riqueza de formas en las que la realidad supera cualquier ficción. En este timo lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio. La actuación del acusado fue similar. Adquirió el negocio generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y lo transmitió inmediatamente a un testaferro, para poder disponer de la maquinaria e instalaciones transmitidas sin que los perjudicados pudiesen recuperarlas a través de la ejecución de los pagarés.

   Por ello es jurídicamente incorrecto el criterio de la Audiencia de instancia que desvincula el engaño inicial de la insolvencia subsiguiente, calificando ésta como un delito separado de alzamiento de bienes, que no puede sancionar porque no ha sido objeto de acusación.

   Con este tratamiento fragmentario se prescinde del núcleo esencial del comportamiento delictivo, que consiste en que el escamoteo de los bienes forma parte del conjunto de la maniobra que constituye la estafa, que no se configura solo con el engaño inicial, sino que se completa con la deliberada creación de la insolvencia inmediata transmitiendo los bienes a un testaferro, transmisión que indudablemente formaba parte en todo momento del plan del autor.

   La STS 296/2014, de 31 de marzo , por su parte, aboga por sancionar ambos delitos por separado, en concurso real:

   No es cierto que se haya producido una incorrecta inaplicación del artículo 8.3 del Código Penal, en relación con el 248 y 257.1 del Código Penal , que describen los delitos de estafa y alzamiento de bienes objeto de condena, ni por consiguiente la vulneración del principio "non bis in idem", contenido en el artículo 25.1 de nuestra Constitución (motivo Quinto del Recurso), por el hecho de haber condenado por ambos delitos, cuando quienes recurren sostienen que el alzamiento debería haber quedado absorbido por la estafa, ya que forma parte de su fase de agotamiento, habida cuenta de que, como refiere la más reciente doctrina de esta Sala (STS de 25 de Mayo de 2012 , por ej.), en ocasiones como la presente, es decir, ante la concurrencia de un delito de estafa y otro de alzamiento de bienes, su castigo ha de ser por separado, de acuerdo con las reglas del concurso real, pues estamos ante acciones diferentes, aunque se sucedan sin solución de continuidad, produciéndose una nueva decisión del autor, una vez consumada la estafa, que además produce el efecto de incrementar considerablemente la gravedad de la posición del perjudicado al impedir, o dificultar seriamente, al menos su futuro resarcimiento.

   (...) La tesis de la absorción sostenida en el Recurso, con apoyo en alguna Jurisprudencia anterior como la de la STS de 20 de Diciembre de 2005 , podría tener cabida cuando el alzamiento se produce respecto del propio bien obtenido mediante la estafa previa, pero nunca cuando aquel recae sobre parte del patrimonio del defraudador de origen distinto al delito de estafa, como en el caso que aquí nos ocupa.

   La STS 440/2012, de 25 de mayo , por su parte, aboga por sancionar ambos delitos por separado, en argumentación luego reproducida de forma concordante en la 385/2014, de 23 de abril; entre otras consideraciones, porque el "art. 258 no permite entender que su presencia priva definitivamente de toda razón a quienes defienden una relación de consunción entre los delitos de estafa propia y alzamiento de bienes. El art. 258, desde esa perspectiva, vendría a contemplar otros delitos no patrimoniales de los que nace responsabilidad civil (imprudencias, delitos de lesiones o contra la vida, delitos sexuales...). En los delitos patrimoniales la sustancial semejanza de bien jurídico protegido invitaría a otra solución".

   En definitiva, las anteriores resoluciones, permiten afirmar en sistemática conclusión, que cuando los bienes objeto de alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa, no estamos ante un concurso de delitos, sino que son supuestos de agotamiento del delito.

   Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio. Es lo que sucede en el conocido timo del "nazareno", consistente en la venta rápida a bajo precio de las mercancías defraudadas, lo que genera a su vez, el impago de las obligaciones e insolvencia provocada. Donde, salvo eventuales actos procesales de interrupción (condenas intermedias), solo procede condena por el delito de estafa.

   De igual modo, parece doctrina pacífica de la Sala Segunda, desde 2005 que debe ser sancionada la conducta como concurso real, cuando el objeto alzado, no es el ilícitamente obtenido con la defraudación, pues sancionar exclusivamente con las penas del alzamiento de bienes o exclusivamente con las previstas para la estafa, a quien ha maquinado un ardid para lograr engañar a otro impulsándole a un acto de disposición en su beneficio; y luego extrae fraudulentamente de su patrimonio bienes para dificultar el debido resarcimiento, además de la incongruencia punitiva que conllevaría su consideración como concurso de normas, supone ignorar una relevante porción del injusto, negar la trascendencia penal en ese caso a toda actividad inicial defraudatoria en el primer supuesto, o de insolvencia punible posterior, en el segundo; equiparando esa conducta a la de quien sencillamente quiere eludir el pago de una deuda contraída a través de un negocio ilícito (si se condena solo el alzamiento) o a la de quien comete la defraudación sin dificultar posteriormente con la comisión de un nuevo ilícito el recobro del perjuicio (en el caso de condenar solo la estafa).

   Por tanto en autos, concurso real, pues los bienes objeto de alzamiento, fueron los integrantes del patrimonio de Alhemasa, mientras que lo adquirido fueron las participaciones sociales.

6. Por último, también sin motivación alguna, sino en escueta aserción, alegan a su vez en este motivo, infracción de los artículos 1 , 4.1 °, 5 y 10 ; el artículo 28 ; del artículo 66.1.2° del vigente Código Penal en relación con el artículo 21.6° del mismo texto legal , en cuanto a la inaplicación de la rebaja en uno o dos grados de la pena por la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas; por infracción de los artículos 109 , 110 y 111, y por ende al artículo 116, del Código Penal vigente: y en consecuencia, también se denuncia al amparo del artículo 249.1 de la LECrim , la infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

   Si no existe infracción en la aplicación de los preceptos reguladores de los delitos de estafa y alzamiento de bienes, debe decaer la alegación relativa a la aplicación indebida de los artículos 1 , 4.1 °, 5 , 10 y 28 del Código Penal . No es preciso hacer referencia a los primeros, y en cuando al art. 28 en el relato de hechos se describe la participación de ambos acusados. Segismundo realiza todas las negociaciones conducentes a la compra-venta de Alhemasa, aparenta la "solvencia, liquidez y voluntad de continuar con la gestión de la sociedad", avala los pagarés con los que se aplaza el pago del precio. Teodosio actúa en la escritura pública como comprador, como representante y administrador de Feresteka SL, sociedad instrumental. Ninguno de los dos hace frente a sus obligaciones contractuales, sino que, por el contrario ambos (los acusados, dice el relato de hechos probados) paralizaron la actividad de "Alhemasa Empresa Constructora, S.L." lo que llevó irremediablemente a su descapitalización y al cese efectivo de toda actividad, y ello pese a percibir después de su adquisición el importe de créditos que tenía a su favor la empresa que estaban pendientes de cobro, los cuales no destinaron a la continuidad de la empresa, al pago del precio pactado por su adquisición y sin que conste el pago a otros acreedores. En la sentencia tal cuestión viene examinada en su fundamento jurídico quinto.

   En cuanto a la "cualificación" de la atenuante de dilaciones indebidas, apreciada como simple pese a que no fue solicitada tempestivamente, ante la falta de argumentación alguna por los recurrentes, no es posible determinar qué sustenta una dilación no solo extraordinaria e indebida, y ponderada en la atenuante simple, sino de mayor entidad, sin explicación de la afectación que les ha conllevado, ni períodos de paralización existentes y sus causas.

   Respecto responsabilidad civil y costas, aunque su escueta proposición nada explica, parece deducirse del contexto, que se formulan en modo tributario a la estimación de la inexistencia delictiva o de la participación en su comisión; de modo que las precedentes desestimaciones acarrean igualmente las referidas a estos particulares relativas a responsabilidad civil y costas.