ATS, 6 de Noviembre de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:12654A |
| Número de Recurso | 1397/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/11/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1397/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J. COM. VALENCIANA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/R
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1397/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 747/2016 seguido a instancia de D. Martin contra Pera Kebab SL (Admón. Único Nicolas) y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por el Fondo de Garantía Salarial, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 21 de noviembre de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 6 de febrero de 2018 se formalizó por el Abogado del Estado en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta sala, por providencia de 13 de septiembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16 de julio de 2013 (R. 2275/2012), 22 de julio de 2013 (R. 2987/2012), 25 de julio de 2013 (R. 3301/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 302/2012), 15 de octubre de 2013 (R. 3012/2012), 23 de diciembre de 2013 (R. 993/2013), 29 de abril de 2014 (R. 609/2013), 17 de junio de 2014 (R. 2098/2013), 18 de diciembre de 2014 (R. 2810/2012) y 21 de enero de 2015 (R. 160/2014).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14 de mayo de 2013 (R. 2058/2012), 23 de mayo de 2013 (R. 2406/2012), 13 de junio de 2013 (R. 2456/2012), 15 de julio de 2013 (R. 2440/2012), 16 de septiembre de 2013 (R. 2366/2012), 3 de octubre de 2013 (R. 1308/2012), 4 de febrero de 2014 (R. 677/2013) y 1 de julio de 2014 (R. 1486/2013).
Recurre el FOGASA la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2017 (R. 2545/2017), que desestima su recurso y confirma la dictada en la instancia, que ha declarado la improcedencia del despido impugnado, acordando la extinción de la relación laboral y condenando a la empresa Pera Kebab SL al abono de la indemnización correspondiente al tiempo entre el inicio de la relación laboral y la sentencia, y al pago de los salarios de tramitación. Condenando asimismo al abono de los salarios adeudados.
Se argumenta en la sentencia, con apoyo en las SSTS de 5 de diciembre de 2016 (R. 3832/2015) y de 21 de julio de 2016 (R. 879/2015) que, solicitada por el trabajador y el Fogasa en el acto de juicio la extinción del contrato y constando el cese de la actividad empresarial, al declararse la improcedencia del despido y no ser posible la readmisión es procedente la extinción del contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 110.1.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
El Fondo sostiene en suplicación, y ahora en casación, que, no discutiéndose que tiene facultades para instar la opción extintiva del contrato laboral por vía de indemnización, ello determina que su responsabilidad posterior se limite a la indemnización hasta el cese del trabajador y sin abono de salarios de tramitación. La sala desestima el recurso, al no considerar procedente estimar la petición del Fogasa de reducir la indemnización hasta el momento del cese y excluir el abono de salarios de tramitación.
Recurre en casación unificadora el Fogasa invocando como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 5 de mayo de 2016 (R. 1305/2015). Dicha resolución estima el recurso de suplicación formulado por el Fogasa, revoca en parte la sentencia de instancia y, teniendo por anticipada la opción por la indemnización, declara extinguida la relación a la fecha del despido -13 de diciembre de 2013-, condenando a la empresa al pago de la indemnización correspondiente, sin salarios de tramitación. Se trata del supuesto en el que el trabajador fue despedido disciplinariamente el 13 de diciembre de 2013 y frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido recurrió en suplicación el Fogasa denunciando la infracción de los artículos 110.1.a) y b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 23.3 y 56 del Estatuto de los Trabajadores con el argumento de que, adelantada la opción por la indemnización en el acto del juicio por el organismo, se debió declarar extinguida la relación laboral en sentencia, dado el cierre de la empresa y se debió dar la posibilidad de ejercitar tal adelanto de opción.
La sala acoge el recurso al considerar, en síntesis, que el Fondo interviene en defensa de los intereses públicos de los que es garante, por disponerlo así el artículo 23 de la LRJS, participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo tercero de este artículo las más amplias facultades, entre las que se encuentra la de anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria. En definitiva, al entender extinguida la relación a fecha del despido -- artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores-- no caben salarios de tramitación.
A pesar de las indudables similitudes apreciables entre las sentencias comparadas, existe un dato dispar de indudable transcendencia que obsta a la admisión del recurso. Y es que en el caso de autos consta que en el acto de juicio las opciones del art. 110 -párrafos a y b- de la LRJS las ejercitaron tanto el actor como el Fogasa. Y lo cierto es que en suplicación no se discute la legitimación del Fogasa para ejercitar dicha opción, sino las consecuencias jurídicas de la misma, esto es, el cálculo de la indemnización a la fecha del despido y la exclusión de salarios de tramitación. Mientras que en la sentencia de contraste no consta que el actor realizara en el acto de juicio la opción del art. 110.1.b del ET y lo que se cuestiona precisamente es la propia posibilidad del optar por parte del Fogasa, con la consecuencia de que la indemnización se calcule hasta la fecha del despido, y sin que procedan salarios de tramitación.
Además, concurre como causa de inadmisión la falta de contenido casacional, pues lo cierto es que la sentencia recurrida resuelve de conformidad a la doctrina de esta sala sentada en las sentencias de 19 y 21 de julio de 2016 (rcuds. 338/2015 y 879/2015), 13 de octubre de 2016 ( rcud. 4009/2015), 5 de diciembre de 2016 ( rcud. 3832/2015) y 5 de abril de 2017 ( rcud. 1491/2016), y 20 de junio de 2017 ( rcud. 3983/2015), en las que se ha reconocido el derecho del trabajador a percibir salarios de tramitación cuando la sentencia que declara la improcedencia del despido extingue la relación por cese de la actividad empresarial, siempre que el actor haya anticipado la opción extintiva en el acto de juicio.
Y la función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo [AATS 1 de octubre de 2014 (R. 1068/2014), 7 de octubre de 2014 (R. 1062/2014) entre otros y SSTS 29 de abril de 2013 (R. 2492/2012), 17 de septiembre de 2013 (R. 2212/2012), 15 de enero de 2014 (R. 909/2013), y 10 de febrero de 2015 (R. 125/2014) entre otras].
Falta de contradicción que no queda desvirtuada por las alegaciones de la recurrente de fecha 19 de septiembre, en las que se limita a reproducir parcialmente el escrito de formalización, obviando cualquier referencia a la otra causa de inadmisión que le fue puesta de manifiesto en la precedente providencia. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación del Fondo de Garantía Salarial contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia de fecha 21 de noviembre de 2017, en el recurso de suplicación número 2545/2017, interpuesto por el Fondo de Garantía Salarial, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Alicante de fecha 25 de mayo de 2017, en el procedimiento n.º 747/2016 seguido a instancia de D. Martin contra Pera Kebab SL (Admón. Único Nicolas) y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
