ATS 1334/2018, 18 de Octubre de 2018

Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2017, en autos de Procedimiento Abreviado nº 1094/2016, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, como Procedimiento Abreviado nº 14/2016, en la que se condenaba, entre otros, a Victorino, como autor de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daños a la salud del art. 368.1 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.910Ž74 euros, con 191 días de arresto sustitutorio para el caso de impago; así como al pago de una octava parte de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, actuando en representación de Victorino, con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación a la presunción de inocencia; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho de defensa; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación a la inviolabilidad del domicilio; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente, impugna dichos motivos e interesa su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación a la presunción de inocencia.

1. Afirma el recurrente que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente. Existe prueba documental y testifical, consistente en el atestado policial y en las declaraciones de los agentes que intervinieron en las vigilancias y registros, pero la misma es insuficiente por cuanto, en su inmensa mayoría, o no recordaban con exactitud los hechos o entran en franca contradicción cuando responden a la acusación pública o a las defensas. Éstos tampoco serían siquiera testigos presenciales del hecho delictivo (la ilícita transacción de sustancia estupefaciente), al haber sido cometido en la intimidad de las viviendas registradas, por lo que, a lo sumo, sus declaraciones constituirían meros indicios no susceptibles de justificar la condena.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio, entre otras muchas).

   También hemos dicho en relación a la invocación que se hace del derecho a la presunción de inocencia, cuando lo que se cuestione es si la droga poseída estaba destinada al tráfico o consumo de terceras personas, tiene declarado esta Sala, que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.

   Hemos dicho que puede inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como podían ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor ( STS 202/2016, de 10 de marzo, entre otras y con mención de otras).

3. Los hechos probados de la sentencia señalan, en síntesis, que, a consecuencia de las vigilancias realizadas por el Grupo de estupefacientes de la Comisaría de Málaga, se tuvo conocimiento de que Ángel Jesús transmitía de manera habitual sustancias estupefacientes desde su domicilio, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 NUM002, de Málaga.

   A su vez, Ángel Jesús adquiría la sustancia, que posteriormente vendía en el nº NUM000, en el nº NUM003 de la misma calle, en su piso NUM004, siéndole suministrada por Mónica y Victorino, los cuales, a su vez, facilitaban estupefacientes en pequeñas cantidades a otras personas.

   Dentro de las citadas vigilancias, respecto del condenado se constató una operación de venta, concretamente, cuando el día 2 de enero de 2015 (sic) los agentes policiales observaron como el llamado Bernardo se dirigió a la vivienda sita en CALLE000 NUM003- NUM004, donde entregó dinero a Mónica recibiendo de Victorino un envoltorio de plástico termosellado que contenía 0,15 gramos, de cocaína, cafeína y paracetamol, con una pureza del 16,55% y un valor de mercado ilícito.

   Victorino y Mónica utilizaban para almacenar la sustancia estupefaciente la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005, NUM006 NUM002, vivienda sin amueblar que sólo utilizaban para guardar las sustancias estupefacientes y los instrumentos de comercio a ellas asociados.

   Efectuado registro en dicha vivienda fueron hallados 68 envoltorios de papel de aluminio que contenían una sustancia rocosa blanca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína y levamisol, en una cantidad de 2,70 gramos y una pureza del 95,87%, que alcanzaría en el mercado un precio de venta de 9,05 euros por dosis.

   También se encontraron 8 envoltorios de papel de aluminio conteniendo una sustancia rocosa de color marrón en cantidad de 1,10 gramos de lo que, posteriormente analizada, resultó ser heroína, cafeína y paracetamol, con una pureza del 16,16%, sustancia cuyo precio por dosis alcanzaría los 97,37 euros en el mercado ilícito.

   Una bolsa de plástico conteniendo una sustancia rocosa de color marrón que resultó ser heroína, cafeína y paracetamol en cantidad de 3,20 gramos, con una pureza del 16,16% y un valor por dosis en el mercado ilícito de 230,17 euros.

   También fueron encontradas dos balanzas electrónicas de precisión, tres cuchillas, un trozo de cristal, un rollo usado de papel de aluminio, tres cazos de cocina y una espumadera también de cocina.

   La parte recurrente denuncia, como hemos expuesto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia pues, afirma, que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar su presunción de inocencia; cuestionando la valoración que la Sala efectúa del testimonio de los agentes.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim., es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, las sustancias intervenidas en poder del recurrente estaban destinadas a ser distribuidas a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de instancia llegó a tal conclusión después de valorar racionalmente y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala diferentes hechos probados (indicios) que permitieron al Tribunal concluir la efectiva posesión de la droga por parte del recurrente y su destino al tráfico.

   En primer lugar, la Sala destaca el hecho no discutido de que los acusados, Victorino y Mónica, reconocen su relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005, lugar donde fue hallada la sustancia estupefaciente, habiéndole sido intervenida a Victorino una llave de dicho inmueble en el momento de su detención. También la madre de Mónica dijo haber alquilado ese piso para que su hija y Victorino se instalaran a vivir en él, encontrándose todavía efectuando arreglos en el mismo.

   Por tanto, ante el hallazgo de la droga en la vivienda relacionada con los acusados y el análisis pericial de la misma, los indicios que se tomaron en consideración para comprobar el potencial destino de la sustancia intervenida fueron:

   - La incautación de la sustancia intervenida en la vivienda cuya relación con los acusados es admitida por los mismos, junto con los demás útiles o efectos relacionados en el factum.

   - Los informes emitidos por el organismo oficial sobre la naturaleza, peso y pureza de dichas sustancias.

   - Los testimonios de los agentes de policía. Concretamente, el agente NUM007 declaró en el acto del juicio que realizó diversas vigilancias en las que pudo ver vendiendo papelinas a Mónica y Victorino. Relató cómo el día 22 de enero de 2015 vieron a un individuo al volante de un turismo de la marca Tata, contactando con Mónica y entregándola el dinero, cogiendo Victorino la sustancia y entregándosela al conductor. A su vez, este consumidor fue interceptado por el agente NUM008.

   También el agente NUM009 vio un intercambio que realizó Victorino, en el que el testigo protegido nº NUM001 entregó dinero a éste y Victorino le dio un envoltorio con lo que resultó ser estupefaciente. Y los agentes NUM007 y NUM010 declararon en el plenario que vieron a Victorino y a Mónica entrar en la vivienda donde se guardaba la droga en distintas ocasiones.

   - La ausencia de Victorino de cualquier medio de vida lícito, lo que, dice la Sala, no le impidió en aquellas fechas adquirir un vehículo por más de 4.000 euros utilizando para ello billetes de 20 euros.

   Destaca igualmente la Audiencia, a propósito de los indicios que pesan sobre el otro acusado, Ángel Jesús, el testimonio de los agentes que observaron cómo de manera repentina se agolpaban en las inmediaciones del domicilio de éste una serie de personas con aspecto de adictos a los estupefacientes, acudiendo el mismo al domicilio de Mónica y comenzando a subir al domicilio de Ángel Jesús los consumidores al regreso de éste. Además, si bien Mónica sostuvo que las sustancias intervenidas en la CALLE000 nº NUM005 eran suyas, dicha afirmación no se corresponde con las pruebas referidas, ni con el hecho cierto de que era Victorino el que portaba la llave de ese inmueble cuando fue detenido.

   En definitiva, la posesión de la droga unida a las declaraciones de los agentes que realizaron las vigilancias lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente.

   El motivo efectúa alegaciones dirigidas a desvirtuar el valor incriminatorio de los testimonios, que considera contradictorios, pero la exposición de la prueba practicada a presencia del Tribunal y la razonada apreciación por este, ex art. 741 LECrim., de la credibilidad que le ofreció el testimonio de los agentes, frente a la inverosimilitud de las manifestaciones de los acusados, junto con la restante prueba practicada, muestran la existencia de prueba suficiente para fundamentar la condena de los mismos.

   En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, frente al testimonio exculpatorio de los acusados se alza el testimonio de los agentes de Policía avalado por los datos objetivos indicados.

   De conformidad con los indicios expuestos, que fueron valorados por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, la Sala a quo concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado y el destino al tráfico de la droga ocupada sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española en relación con el derecho de defensa.

1. En tal sentido, aduce el recurrente que la audición del DVD facilitado a la parte con la grabación del juicio es altamente deficiente, llegando a no entenderse nada de lo preguntado por el Ministerio Fiscal tanto a los acusados como a los testigos, y existiendo interferencias auditivas en numerosos pasajes de la grabación. Concretamente, señala cinco intervalos correspondientes a las declaraciones del recurrente y de los agentes nº NUM007, NUM011 y NUM012 así como en relación a las alegaciones del Ministerio Fiscal a propósito de la incomparecencia del último testigo que, según sostiene, resultarían ilegibles, lo que, con arreglo a la jurisprudencia que cita, habría limitado su derecho de defensa.

2. Tiene declarado esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) que, para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).

   Por lo demás, la doctrina general sobre la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS 734/2010, de 23 de julio).

   A su vez, respecto a la cuestión suscitada en este motivo, como recientemente hemos dicho en nuestra Sentencia nº 215/2018, de 8 de mayo, la misma ha sido objeto de tratamiento por esta Sala en diversos precedentes y dio lugar al Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 24 de mayo de 2017. Concretamente, en sentencias anteriores a tal Acuerdo ya se indicaron los principios que deben regir en esta materia (véase, la STS 464/2015, de 7 de julio; y la STS 1000/2016, de 17 de enero) y el contenido del mismo ha sido aplicado por diversas sentencias posteriores como la STS 529/2017, de 11 de julio; o la STS 84/2018, de 15 de febrero. En definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación (en nuestro caso, de audición) procede valorar, a continuación, si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados y las alegaciones que se incluyan en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado.

3. A la vista de lo indicado, hemos de adelantar que nada de ello sucede en el supuesto de autos.

   Comenzando por la declaración del recurrente, el mismo indica que entre los minutos 12:23:16 y 12:23:42 del vídeo nº 3 no se oye la grabación, pero lo cierto es que, examinada que ha sido la misma, no se advierten los déficits de audición apuntados, sin perjuicio de incidir en que durante los mismos sólo se contiene la lectura de las preguntas a realizar por el Ministerio Fiscal al acusado que en la vista se acogió a su derecho a no declarar.

   Lo mismo cabe advertir en cuanto a la declaración de los agentes nº NUM007 (minutos 12:25:32 a 12:40:36 del vídeo nº 3) y NUM012 (minutos 13:04:08 a 13:07:57 del vídeo nº 4), donde la calidad del audio no presenta ninguna incidencia relevante, siendo perfectamente audibles tanto las preguntas realizadas como las respuestas ofrecidas por los testigos.

   Respecto de la testifical del agente nº NUM011, visionados los minutos 12:59:25 a 13:01:06 del vídeo nº 4, únicamente se advierten ciertas interferencias durante escasos segundos (aproximadamente del 13:00:13 al 13:00:27) que no gozan de entidad bastante como para no entender las explicaciones ofrecidas por el testigo en relación, además, a hechos atinentes al otro acusado Ángel Jesús.

   Finalmente, en cuanto a las alegaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal ante la incomparecencia del último de los testigos (minutos 10:40:31 a 10:40:43 del vídeo nº 6), cabe indicar que las mismas son perfectamente audibles, solicitándose por éste la continuación del juicio en atención a que dicho testigo únicamente fue citado para acreditar el delito de atentado que venía siendo imputado a ciertos acusados y a la existencia de prueba testifical ya practicada relativa al delito contra la salud pública.

   En consecuencia, sin que se mencionen otros extremos distintos a los indicados, no se advierten los defectos de la grabación apuntados, el audio es correcto y permite conocer el contenido de las manifestaciones vertidas, a salvo las interferencias indicadas en la declaración del agente nº NUM011, y éstas, tanto por su escasa duración como por la ausencia de toda concreta especificación por parte del recurrente acerca de la indefensión material que ello le hubiera podido producir, tampoco afectan al derecho de defensa del mismo.

   Por lo que no existiendo la vulneración denunciada, el motivo, carente manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim.

En el tercer motivo se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación a la inviolabilidad del domicilio.

1. El recurrente considera que la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM005, NUM006, es nula al haberse practicado sin estar presente durante su práctica y, por ello, con clara infracción de lo dispuesto en los arts. 554 y 569 LECrim. así como en lo indicado en el mismo auto autorizante. Además, la prueba no fue oportunamente ratificada en el plenario con garantías de contradicción pues el agente nº NUM008 únicamente fue preguntado acerca de la titularidad del inmueble y sobre si allí había drogas, el agente nº NUM009 afirmó no recordar nada del registro y los agentes nº NUM013 y NUM014, salvo error u omisión, no declararon.

2. En relación con la denuncia de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, tiene establecido esta Sala que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS196/2017, de 7 de marzo).

   Por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, como hemos dicho por ejemplo en STS 12/2007, de 17 de enero, que una vez que se dicta la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, o cuando el titular presta su consentimiento, queda cumplido lo exigido en el art. 18.2 CE.

   Lo relevante a tales efectos constitucionales es el consentimiento del titular o, en otro caso, la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos: proporcionalidad; necesidad; especialidad; y motivación.

3. La cuestión de la ausencia del recurrente durante la práctica del registro planteada como "cuestión previa" al inicio del juicio es adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero.

   En resumen y en esencia se advierte que el registro se acordó por auto de fecha 4 de febrero de 2015, en el que se acuerda la entrada y registro de los domicilios en los que residen cada uno de los acusados. En relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005, NUM006 NUM002, en el acta no se menciona al recurrente, ni se solicitó su presencia en el mismo, sin que dicha circunstancia implique la nulidad de la diligencia, pues existe un sólido cuerpo de jurisprudencia que considera que su presencia únicamente deviene necesaria y preceptiva en caso de que el investigado estuviere detenido y, consta en autos, que la entrada y registro practicada en la vivienda aludida comenzó -según se expresa en el acta extendida al efecto- a las 12:53 horas -terminando a las 13:11 horas- mientras que el hoy recurrente fue detenido a las 13:00 horas.

   Por lo demás, como afirma la Sala, cabe recordar que la protección de la inviolabilidad del domicilio está directamente vinculada con el derecho a la intimidad personal y familiar de la persona investigada y que no existe el más mínimo indicio de que la casa indicada fuera ni el domicilio del recurrente ni de ninguna otra persona.

   Hemos dicho en la sentencia 291/2012, recordando el contenido de la sentencia con referencia 51/2009, con base en el contenido de la STC 22/2003, que la jurisprudencia ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro. Por tanto, sólo el residente de la vivienda es el titular del derecho fundamental a la intimidad personal y el ahora recurrente no era morador de la misma. Como indica la Audiencia, ésta era una vivienda "guardería" de la droga que distribuían Mónica y Victorino. Como explicita la Sala, Mónica confirmó en el acto del juicio que ni ella ni Victorino residían en la misma y la madre de ésta confirmó que no vivían allí. Por su parte, el agente nº NUM007 declaró que ambos vivían en el nº NUM003, con la madre de Mónica, y, en todo caso, el inmueble únicamente contaba con una estantería, luego no estaba habitado.

   Dichas circunstancias justifican el motivo de no haber sido conducido el hoy recurrente hasta el lugar para presenciar el registro, sin perjuicio de su reconocida vinculación con el inmueble, una vez accedieron los agentes y constataron, junto con el Letrado de la Administración de Justicia, que la vivienda estaba vacía -como así se hizo constar en el acta- y no presentaba signo alguno de estar habitada.

   Tampoco tiene virtualidad la queja del recurrente respecto a la pretendida ausencia de contradicción en la práctica de la prueba en el plenario. Como refiere el propio recurrente, los agentes nº NUM008 y NUM009 prestaron declaración testifical en el juicio y se ha podido constatar igualmente que la defensa del recurrente intervino en dicho interrogatorio. Es más, ambos acusados admitieron su posesión sobre el inmueble y, si bien Mónica sostuvo que la droga era suya, el Tribunal consideró que la poseían ambos acusados con base en datos indiciarios acreditados.

   No se advierte pues en qué medida pudo vulnerarse por esta razón (la no ratificación por parte de todos los agentes que presenciaron la diligencia) el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio del recurrente; debiendo incidirse en que la intervención del Letrado de la Administración de Justicia garantizó la ejecución regular del acto.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El último motivo se articula al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

1. Entiende el recurrente que del relato fáctico considerado probado por la Sala de instancia únicamente se desprende que éste ha intervenido, sólo y exclusivamente, en una pequeña transacción, y que no se habría tenido en consideración lo dispuesto por el art. 368.2 del Código Penal que, por lo expuesto, resultaría de entera aplicación al caso examinado.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.

   Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal, hemos dicho en la STS 477/2016, de 2 de junio, que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP. La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( SSTS 33/11, 261 o 413/11, de 11-5), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( SSTS 231/11, 5-4 o 529/13, de 31-5).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17-6), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2-2). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 o 1433/11, de 30-12).

3. La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el recurso argumenta sobre la no concurrencia de los elementos del tipo por el que ha sido condenado sin respetar el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   En tal sentido, se dice que únicamente constaría acreditada su intervención en un acto aislado de venta, pero lo cierto es que la sentencia tiene por acreditado no ya sólo que tanto el recurrente como su pareja distribuían sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades a terceras personas que acudían a su domicilio, sino que eran igualmente quienes suministraban al también acusado, Ángel Jesús, las sustancias estupefacientes que éste posteriormente vendía a otros terceros y que, a tal fin, empleaban la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM005 para guardar las sustancias estupefacientes y los instrumentos de comercio a ellas asociados.

   Efectuado el registro en dicha vivienda fueron hallados: 68 envoltorios de papel de aluminio que contenían una sustancia rocosa blanca que, posteriormente analizada, resultó ser cocaína y levamisol; 8 envoltorios de papel de aluminio conteniendo una sustancia rocosa de color marrón en cantidad de 1,10 gramos de lo que, posteriormente analizado, resultó ser heroína, cafeína y paracetamol; y una bolsa de plástico conteniendo una sustancia rocosa de color marrón que resultó ser heroína, cafeína y paracetamol. También fueron intervenidas dos balanzas electrónicas de precisión, tres cuchillas, un trozo de cristal, un rollo usado de papel de aluminio, tres cazos de cocina y una espumadera también de cocina.

   En el presente caso, la cantidad y diversidad de sustancias incautadas no permite afirmar que estemos ante hechos que revistan escasa entidad, encontrándose además en la vivienda usada por el recurrente útiles para la preparación y venta de la droga; asimismo, de las investigaciones policiales resulta que no se trataba de unas ventas aisladas u ocasionales, sino de una actividad reiterada que se venía desarrollando en su propio domicilio.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a Victorino la pena de cinco años de prisión y multa de 1.910Ž74 euros, con 191 días de arresto sustitutorio para el caso de impago, en aplicación del artículo 53.2 Código Penal. Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el artículo 53.3 del Código Penal, en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de marzo de 2005, que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del artículo 53.3 Código Penal" (acuerdo aplicado, entre otras, en Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2008; 64/2010, de 9 de febrero; y 33/2014, de 30 de enero). Por tanto, no resulta procedente imponer responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado, en su caso, por la Sala de procedencia.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: