STS 12/2007, 17 de Enero de 2007

Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a Dª Araceli y a D. Fidel como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas, sancionando a ambos con las mismas penas: la de prisión por tres años, mínimo establecido en el art. 368 para los casos de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, y una multa de cien euros.

La policía venía vigilando el domicilio donde vivía Soledad, retuvo incluso a un comprador que dijo haber adquirido la papelina de cocaína, que se le ocupó en ese piso, estando allí tal señora, conocida como "la Topina" y obtuvo autorización judicial para la entrada y registro en tal lugar; diligencia que se practicó a las 22,30 horas del 4.8.2003, en el curso de la cual se encontró al citado Rafael escondido en un patio al que sólo se tenía acceso desde la cocina de ese domicilio.

Ahora los dos recurren en casación, la primera por cinco motivos y el segundo por cuatro, de los que hemos de estimar sólo parte del último de los formulados por Rafael, en el que se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Examinamos unidos tales dos recursos porque son coincidentes en algunos extremos.

Comenzamos tratando de los motivos relativos a quebrantamiento de forma por lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr y lo hacemos refiriéndonos primero al motivo 5º del recurso de Araceli .

Se ampara en el nº 1º del art. 851 y también en el art. 5.4 LOPJ .

No hacemos caso de la cita que aquí se hace del citado art. 5.4, pues tal cita se repite en el encabezamiento de varios motivos de este recurso y lo que luego se alega en sus respectivos desarrollos nada tiene que ver con la infracción de precepto constitucional, que es a lo que se refiere tal art. 5.4 .

Ha de rechazarse de plano este motivo 5º porque se encuentra totalmente vacío de contenido, ya que en el breve desarrollo de su exposición se limita a reproducir el texto del nº 1º del art. 851, sin precisión alguna respecto de ninguno de los tres incisos de que consta esta norma procesal.

Pasamos ahora al motivo 2º del recurso de Fidel, que se acoge al inciso 2º de ese art. 851, diciendo que es contradictorio declarar probado que este señor era un hombre a sueldo, cuando las cantidades intervenidas eran indicativas de que la droga la tenía el recurrente no para traficar, sino para su consumo personal, dada su condición de toxicómano. Se plantea aquí un tema de fondo, el de la posible absolución de Fidel por tenencia para autoconsumo, y no una contradicción entre los hechos probados, de la sentencia recurrida, objeto de este inciso 2º del art. 851.1º LECr, por lo que, sin más que argumentar, ha de rechazarse también este motivo 2º.

Nos referimos ahora al motivo 3º de este mismo recurso de Fidel, fundado en el nº 3º del art. 851 LECr, que prevé, como posible casación por quebrantamiento de forma, las llamadas incongruencias omisivas o negativas, que existen cuando una pretensión o cuestión jurídica planteada por una de las partes no ha sido objeto de tratamiento en la sentencia recurrida.

Tal defecto se atribuye en el escrito de recurso a la circunstancia de no haberse pronunciado la sentencia recurrida sobre la prueba pericial caligráfica instada por el Ministerio Fiscal.

Este tema no es de los que, de modo obligado, bajo sanción de incongruencia negativa, ha de tratar un tribunal penal, que no tiene el deber de referirse a todos y cada uno de los medios de prueba practicados en la instancia, sino, cuando como aquí dicta resolución condenatoria, sólo ha de decirnos y argumentar sobre la prueba de cargo existente; eso sí, sin omisiones que pudieran considerarse indicio de parcialidad y, en definitiva, pudieran repercutir en la razonabiliddad de la suficiencia de la prueba utilizada para condenar.

Nada de esto sucede con la pericial caligráfica referida (folio 163 y ss. del rollo de la Audiencia Provincial) que, por su contenido, caso de haberse valorado en la sentencia recurrida, pudiera haber sido usada como prueba de cargo contra el aquí recurrente (folios 172 y 176). Parece que fueron tan escasas las anotaciones que se dicen hechas por la propia mano de Fidel que el tribunal mencionado no quiso tenerlas en consideración.

Desde luego, una cuestión de prueba no forma parte de las pretensiones o cuestiones propiamente jurídicas que tiene el deber de resolver específicamente un tribunal de justicia. No se corresponde con el quebrantamiento de forma del art. 851.3º LECr .

Pasamos aquí al motivo 3º del recurso de Araceli, que se funda en el nº 2º del art. 849 LECr .

También ha de rechazarse de plano, porque en su texto se limita a citar los folios 1 a 56, 59 a 68, 70 a 75, 100 y demás de las actuaciones, con una referencia por añadidura de modo genérico a las actas del juicio oral.

Tenía que haber concretado la recurrente en qué punto se hallaba la contradicción entre lo que tales documentos acreditaban y lo declarado como hechos probados en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida.

1. Ahora vamos a tratar de todos aquellos motivos que se refieren al tema del registro domiciliario practicado en el piso que habitaba Dª Araceli, que son los siguientes:

- El motivo 1º de los formulados por esta señora, amparado en los arts.. 5.4 LOPJ y 852 LECr, en el que se denuncia infracción del art. 18.2 CE que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

- El 4º de los alegados también por Araceli, acogido asimismo al citado art. 5.4 y el 849.1º LECr, en el que se denuncia infracción del art. 566 y concordantes de la LECr, pidiendo declaración de nulidad de la diligencia de entrada y registro en su piso.

- El 1º de los del recurso de Fidel, basado en el art. 849.2º LECr, en el que se designa como documentos los folios 163, 164 y 166 referidos a la resolución por la que se autorizó el citado registro y a la consiguiente diligencia de práctica de tal medida.

- La primera parte del motivo 4º de este mismo recurso, que es una reproducción de lo alegado en el motivo 1º al que acabamos de referirnos.

2. Contestamos a tales motivos de casación en los términos siguientes:

1. Tienen razón los recurrentes en cuanto a que existieron defectos formales de importancia en la tan repetida diligencia de registro domiciliario:

   1. Por un lado, no se notificó el auto del Juzgado de Instrucción, con lo que quedó infringido lo dispuesto en el art. 366 LECr .

   2. Además, tampoco se practicó el registro a presencia del interesado ni de ninguna otra de las personas a que subsidiariamente se refiere el art. 569 LECr .

   La misma redacción de tal diligencia (folios 166 y 167) deja claro que cuando el registro se inició, no había allí a la vista ninguna persona fuera de un niño pequeño que tenía año y medio, llegando después la madre de dicho menor, Dª Elena, hija a su vez de Dª Araceli condenada y aquí recurrente. No consta en el texto de la mencionada diligencia que se procediera conforme aparece ordenado en el referido art. 569 .

2. Pero esas infracciones son de mero orden procesal. Tienen importancia, porque el legislador ha querido que esta actuación procesal comience por la notificación al particular titular del domicilio (art. 566 ) y continúe su práctica de forma que se encuentre presente el interesado o alguna de esas otras personas referidas en el art. 569 . Algunos han querido ver aquí la realización, en esta concreta actuación, de las exigencias del principio de contradicción. Entendemos que sería excesivo que estos defectos procesales llevaran consigo la nulidad o, en todo caso, la prohibición de utilizar como prueba de cargo lo que de ese registro pudiera derivarse.

   Son, desde luego, infracciones procesales, pero carecen del efecto previsto en el art. 11.1 LOPJ, sólo aplicable a los casos en que las pruebas obtenidas se hubieran conseguido "violentando los derechos o libertades fundamentales". Una vez que se dictó la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, quedó cumplido lo exigido en el ya citado art. 18.2 . Las referidas deficiencias procesales ocurridas en el momento de practicar esa diligencia ordenada por el Juez de Instrucción carecen, en este caso de relevancia a los efectos del obligado respeto a la mencionada inviolabilidad domiciliaria.

3. Lo relevante a tales efectos constitucionales es la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos:

   1. Proporcionalidad, pues sólo cabe la limitación de un derecho fundamental de la persona cuando lo es en aras de la investigación de un delito grave, como lo son sin duda los relativos al tráfico de drogas de los arts. 368 y ss. del CP .

   2. Necesidad (o subsidiariedad), ya que sólo se permite esa limitación si no se puede acudir a otro medio de investigación menos lesivo. A estos efectos, hay que tener en cuenta que, cuando se sabe que en un domicilio se vende droga, siempre hay una razón de urgencia para actuar, a fin de aprehender la sustancia estupefaciente lo antes posible para evitar ese negocio ilícito que tanto perjudica a la salud. Aquí hay una importante diferencia con relación a los casos de autorización judicial para intervenciones telefónicas.

   3. Especialidad, en cuanto que sólo respecto de unos determinados y concretos hechos delictivos cabe acordar estas medidas de investigación, nunca como actuación prospectiva para averiguar qué delito o delitos pudieran haberse cometido por una persona.

   4. Motivación, porque la resolución judicial, por sí misma o por remisión al oficio o actuaciones de la policía solicitante de la medida, ha de dejar claro cuáles son las razones por las que la autorización de entrada y registro domiciliario se concede.

4. Entendemos que en el caso presente se cumplieron las exigencias derivadas de tales principios, sin que se haya planteado por ninguno de los recurrentes cuestión alguna en relación a los tres primeros. Sólo se ha cuestionado el requisito de la motivación en el motivo 1º del recurso de Araceli, que ciertamente aquí quedó cumplido.

   En el caso presente nos encontramos frente a un procedimiento en el que hubo una vigilancia policial de una casa a donde acudían toxicómanos a comprar, de modo que uno de estos compradores fue retenido por la policía, declaró en comisaría y reconoció haber efectuado tal compra en casa de "la Topina", conocida de la policía. Tal declaración aparece a los folios 14 y 15 de estas actuaciones, y a ella se refiere el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Málaga, por el que se ordenó el registro en el domicilio de Araceli (folios 19 y 20 y 163 y 166). Las manifestaciones de la policía en la solicitud previa a dicha resolución judicial y la realidad de esa declaración del toxicómano citado son, de modo evidente, indicios suficientes para justificar la autorización judicial de registro domiciliario aquí impugnada.

   Han quedado cumplidos desde luego los mencionados requisitos derivados de esos cuatro principios constitucionales antes referidos.

   Repetimos como conclusión: existieron infracciones de orden procesal, pero sin incidencia alguna en el derecho fundamental reconocido en el art. 18.2 CE .

   No hubo, pues, infracción de precepto constitucional. Conviene hacer constar aquí que, además, los hallazgos de los objetos encontrados en este registro domiciliario no fueron tenidos en cuenta como elementos de prueba de cargo, como luego veremos, pese a que se hicieran constar en el apartado de los hechos probados.

   Hay que rechazar los motivos que estamos examinando: 1º y 4º del recurso de Araceli y 1º y parte primera del 4º del interpuesto por Fidel, pese a tener razón los recurrentes en algunas de las alegaciones formuladas.

Sólo nos queda por examinar los motivos relativos a la presunción de inocencia, el 2º de Araceli y la segunda parte del 4º de Fidel .

Vamos a referirnos aquí al citado motivo 2º de los formulados por Dª Araceli . Se ampara en los arts.

5.4 LOPJ y 852 LECr, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Se dice que no hay prueba de que fuera esta señora la autora de las ventas que en el piso vigilado por la policía se estaban efectuando o que fuera ella persona interesada en el negocio ilícito que en tal piso se realizaba.

No se discute el hecho de que en ese piso se vendiera droga, sino la participación de la acusada, de uno u otro modo, en esa actividad ilícita.

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º nos dice en qué prueba se fundó el tribunal de instancia para condenar a ambos acusados, refiriéndose en primer lugar a las manifestaciones del testigo que declaró oculto tras un biombo, aunque a la vista de los letrados defensores. Se trata de un comprador ( Jose Ramón ) que había sido retenido por la policía al salir de la casa de la vendedora, quien dijo que había sido "la Topina" quien se lo había vendido en el piso que luego fue registrado, añadiendo que había comprado droga allí unas seis o siete veces, que le vendió "La Topina", que ella estaba dentro de la casa, que tenía un vendedor, que ese día en que fue detenido le había vendido otra persona, aunque otros días le había hecho ella directamente. Nadie ha puesto en duda que la señora conocida por tal apodo era Dª Araceli . Así lo afirmó la policía y así lo reconoció ella (folio 65). Véanse las declaraciones de este testigo en el juicio oral a los folios 128 y 129 del rollo de la Audiencia Provincial.

La otra prueba de cargo utilizada para condenar a ambos acusados (a los dos, sin hacer distinción entre uno y otro, se refiere este fundamento de derecho 2º) es la declaración testifical del agente 47.880 que participó en las actuaciones de la policía en este caso, concretamente en las vigilancias previas y en la toma de declaración al mencionado testigo comprador. Nos dice cómo observaron que iban muchos compradores al mencionado piso: "un chorro de gente", manifiesta muy expresivamente. Vieron cómo algunos salían con la papelina en la mano e incluso pudieron observar que en ocasiones se la fumaban incluso allí mismo, al salir, en los recovecos de la plaza.

También declararon como testigos otros policías nacionales, dos más en la primera sesión del juicio y otro en la segunda, sobre las mencionadas vigilancias y el registro efectuado, aunque no con los detalles que nos ofreció el referido 47.880.

Estimamos que una condena con tales pruebas fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia, en lo que se refiere a Dª Araceli, no así en cuanto al otro acusado, como exponemos a continuación.

Pasamos ahora a referirnos a la segunda parte del motivo 4º y último del recurso interpuesto por D. Fidel . Se ampara en el art. 5.4 LOPJ y, lo mismo que el 2º de Araceli que acabamos de examinar, tiene por objeto la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

La sentencia recurrida condena a este señor porque se encontraba en la casa registrada en el momento en que el secretario judicial y los cinco policías que le acompañaban entraron en ese piso con la debida autorización judicial. Se dice que Fidel estaba allí vendiendo sustancia estupefaciente por encargo de la coacusada, añadiendo que estaba escondido en un hueco de un patio al que sólo se podía acceder desde la cocina de esa vivienda.

Como acabamos de decir, se condena a Fidel con las mismas pruebas con que se condenó a Araceli

, esto es, con base en las declaraciones del referido testigo comprador y en las prestadas por el citado policía NUM003 .

Ahora bien, nada dice tal testigo comprador ( Jose Ramón ) de que fuera este acusado quien a él le vendiera en alguna ocasión. Es más, al declarar tras el biombo, se le permite en un determinado momento, al final de su declaración, por iniciativa del presidente, que por una rendija mire al acusado (también a la acusada) para identificarle como la persona que en ese piso en alguna ocasión le había vendido cocaína, manifestando con relación al varón que no puede decir que fuera él. A ella tampoco la identificó en ese momento este testigo, pero Soledad había quedado ya antes identificada a través de su apodo ("La Topina"), como ya se ha dicho.

Asimismo en las declaraciones de ese policía NUM003 (tampoco en las de los otros tres agentes testigos en el juicio oral) nada hay que pueda respaldar esa aseveración categórica que se hace en los hechos probados de la sentencia recurrida cuando se afirma que Fidel estaba en la vivienda realizando ventas de sustancia estupefaciente.

Parece ser que se condena a Fidel porque fue hallado por la policía escondido en el patio contiguo a la cocina en la extraña forma que acabamos de describir; pero esto sólo podría constituir un indicio respecto del hecho de que efectivamente allí se encontrara para vender droga a quien llegara a comprarla. Fidel reconoce en el juicio oral que se escondió en el lavadero porque empezaron a dar porrazos en la puerta de entrada, se asustó, se puso nervioso y se escondió. Si esta situación de Fidel cuando le encuentra la policía es un hecho con el que pudiera construirse una prueba de indicios, la sentencia de instancia tendría que haberlo razonado buscando algunos otros datos en que apoyarse para argumentar la condena en base a tal clase de prueba. No lo hace así, sino que razona sobre la prueba de cargo utilizando una sola línea de fundamentación que aplica para los dos conjuntamente, como ya hemos dicho.

En conclusión, esa argumentación sobre la prueba de cargo es válida respecto de Araceli, no así para Fidel : nada hay en el juicio oral que pueda justificar esa aseveración concreta de que Fidel estaba allí para vender droga.

Sabido es cómo la doctrina del Tribunal Constitucional desde esas sus dos primeras sentencias en materia de prueba de indicios, las números 184 y 185 de 1985, ambas de 17 de diciembre, y también esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo venimos exigiendo, en materia de prueba de indicios de modo muy especial, una motivación que pudiera justificar el razonamiento lógico que toda prueba de esta clase entraña, para llegar desde unos determinados y concretos hechos básicos hasta ese otro necesitado de prueba en casa caso, en este supuesto la realidad de que Fidel estuviera en el piso al que llegó la comisión judicial para su registro, vendiendo sustancia estupefaciente. Nos dice el art. 386 LEC, a propósito de las llamadas presunciones judiciales, el equivalente civil de lo que en penal denominamos prueba de indicios, que ha de haber entre esos hechos básicos y este otro hecho necesitado de prueba "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Y ciertamente sobre la realidad de ese enlace tiene que razonar la sentencia penal cuando ha de condenar haciendo uso de esta clase de prueba, tan importante en los procesos penales. Tal razonamiento aquí no existió.

Como ya anticipamos al comienzo de esta resolución, hay que estimar este motivo 4º del recurso de Fidel en su apartado segundo: no hubo prueba que pudiera justificar su condena, por lo que procede decretar su absolución en la segunda sentencia.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Dª Araceli contra la sentencia que a ella y a D. Fidel condenó por delito contra la salud pública relativa a tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha veintinueve de diciembre de dos mil cuatro, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de su recurso.

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Fidel, por estimación de la parte segunda de su motivo cuarto relativo a infracción de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia, y por ello anulamos la sentencia antes mencionada, declarando de oficio las costas de este recurso y dictando a continuación segunda sentencia en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil siete. En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga con el núm. 24/04 y seguida ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esa misma capital que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública relativo a tráfico de droga, contra los acusados D. Fidel y Dª Araceli, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, dado que los acusados operaban y traficaban a cambio de dinero con sustancias incluidas como drogas en las Listas I y IV del Convenio único de Naciones Unidas.

Hay que condenar por tal delito en calidad de autora a Dª Araceli, por haberse dedicado en su piso a la venta de cocaína.

Se tiene por reproducido aquí el contenido del apartado de la sentencia recurrida titulado cuestiones previas, excluyendo del mismo sus dos últimos párrafos.

Hemos de absolver a D. Fidel del delito del art. 368 por el que le acusó el Ministerio Fiscal, por las razones expuestas en el fundamento de derecho octavo de la anterior sentencia de casación.

Se tienen por reproducidos aquí los demás fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.

Por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 239 y 240 LECr, hay que condenar a Dª Araceli al pago de la mitad de las costas devengadas en la instancia, declarando de oficio la otra mitad.

III.