ATS 1485/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 16/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 482/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera, se dictó sentencia, con fecha 22 de diciembre de 2015 , en la que se condenó a Victor Manuel , a Adolfina y a Dimas como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la atenuante analógica a la de confesión respecto a ella y sin circunstancias en cuanto a los otros dos, a las penas de tres años de prisión a ella y cuatro años de prisión a ellos, y 800 euros de multa a los tres.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Victor Manuel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Villena Tous, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; por Dimas , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª. Rosa María Godoy Bernal, articulado en seis motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Adolfina , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Paredes Pareja, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

En los motivos primero y segundo del recurso, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 849.2 LECrim ., se invoca conjuntamente error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Alega que se dicta una sentencia condenatoria sin soporte probatorio suficiente pues, argumenta, la única prueba ha sido la declaración del coimputado, sin que concurrieran en el caso los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que fuera idónea para destruir la presunción de inocencia. Destaca que ese testimonio incriminador responde a un móvil espurio, pues existían malas relaciones, como lo demuestra el atestado en que consta que Adolfina había formulado varias denuncias contra la madre de Victor Manuel ( Matilde ) por insultos, amenazas y allanamiento de morada, pues llegó a entrar en el domicilio en el que Adolfina era arrendataria y que le había arrendado el ex marido de Matilde . Añade que esa declaración incriminatoria es inverosímil al relatar que en su propio domicilio, la droga, la balanza de precisión y la libreta con anotaciones, les pertenecen a Victor Manuel y al " Tiburon " ( Dimas ), porque "trafican con droga en su domicilio". Tampoco resulta corroborado (ese testimonio) por otros elementos probatorios.

   En la libreta con anotaciones, según la pericial caligráfica, únicamente escribieron Adolfina y el " Tiburon ". Es también erróneo lo que se afirma en la sentencia, relativo a que el móvil de Victor Manuel se encontró en el domicilio de Adolfina , según resulta del Acta del registro, y de hecho en el atestado se refleja que el móvil lo portaba Victor Manuel cuando fue detenido.

   En el motivo segundo insiste en que no hay prueba alguna que le vincule con la droga hallada en el domicilio, y se remite a lo expuesto anteriormente.

2. La invocación de la presunción de inocencia nos obliga a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

   Por otra parte, sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, como recordábamos en STS 565/2011, de 6 de junio , tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos:

   "Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio ).

   El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que "la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba" ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que "la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena" ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

   Por último, "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, "configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

   Por otra parte, ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril ; y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación ( art. 849.2 LECrim .) exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, de 12 de junio ; y 795/2007, de 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral o el soporte o grabación del juicio, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, de 4 de abril ).

   En fin, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   En el hecho probado de la sentencia se declara expresamente acreditado que sobre las 12:30 horas del día 16 de junio de 2014, con el consentimiento de Adolfina , arrendataria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Carboneras, situada en el piso inmediatamente inferior al domicilio de Victor Manuel , se practicó por la Guardia Civil un registro cuyo resultado fue la incautación de 60,29 gramos de cocaína, con un porcentaje de pureza del 6,86 %. Se añade que Adolfina , en connivencia con Dimas y con Victor Manuel , estaban en posesión de la sustancia referida con la finalidad de destinarla al comercio ilícito. Igualmente se intervino en el registro de la vivienda: una balanza de precisión, una libreta con anotaciones de nombres y cantidades escritas por Adolfina y por Dimas , 113 recortes de bolsas de plástico y una navaja con restos de cocaína.

   Existe prueba de cargo válida y suficiente para llegar a ese relato que se especifica en el fundamento de derecho segundo de la sentencia y que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento siguiente.

   En el caso, la declaración de la coimputada es bastante para entender válidamente destruida la presunción de inocencia y se dispuso de elementos de corroboración para confirmar ese testimonio incriminador. Es destacable en primer término que Adolfina ofrece un relato en Instrucción y en Plenario que es, de una parte, autoincriminatorio, reconociendo que participaba en la actividad, y añadiendo que los otros dos imputados también se dedicaban conjuntamente con ella a ese tráfico ilícito. Esa declaración de la coimputada se confirma por el hallazgo de la droga y de los útiles para preparar dosis en el lugar indicado (en una bolsa bajo el sofá).

   La mala relación con su vecina (madre de Victor Manuel ) no es motivo suficiente para hacer dudar de la realidad de la imputación formulada por Adolfina que, no olvidemos, también se autoinculpa.

   En casa de Adolfina aparecieron también efectos pertenecientes a Victor Manuel , concretamente su DNI en la entrada y al menos una vídeo consola. Que su móvil estuviera o no en el domicilio no es dato esencial y menos aún para su exculpación. Es especialmente relevante, como elemento corroborador que un documento de identidad apareciera en el citado domicilio.

   El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

   RECURSO DE Dimas .

En los motivos primero y segundo, formalizados ambos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE (motivo primero) y del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE (motivo segundo). En el motivo sexto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba. Los tres motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero alega que no existe "indicio" alguno contra Dimas en relación con los hechos que se le imputan. Argumenta, en síntesis, que la declaración de Adolfina le desvincula totalmente de los hechos. En la libreta con anotaciones escribían Adolfina y Victor Manuel pero no Dimas , según resulta de lo declarado por la propia Adolfina . Las declaraciones de los agentes tampoco le incriminan. En el juicio todos los compradores negaron que Dimas les hubiera vendido sustancia alguna. Cuestiona la pericial caligráfica: Adriana no fue la perito designada; el texto indubitado con el que se realiza la comparativa no pertenece a Dimas sino a Victor Manuel (folio 181 en relación con el folio 171).

   En el motivo sexto invoca error en la apreciación de la prueba y se limita a citar el atestado, el acta del juicio oral y la pericial (folios 159 al 188). Y se remite a lo expuesto en el motivo primero.

   En el motivo segundo alega que el registro es nulo: el consentimiento no fue otorgado por Adolfina de manera consciente y libre; en el registro debió estar presente Victor Manuel ; el consentimiento no fue otorgado para un asunto concreto ni consta qué delito se investigaba (folio 48); y no se acredita la condición de inquilina de Adolfina .

2. Respecto a Dimas , recordando y dando por reproducida la doctrina de esta Sala antes referida en relación con el otro recurrente, las mismas pruebas sirven también para incriminarle firmemente. La declaración de la coimputada se ve sólidamente confirmada en el caso de Dimas porque muchas de las anotaciones en la libreta le corresponden a él, pues la perito aclaró que todas las anotaciones las habían escrito Adolfina y Dimas , no existiendo dudas respecto a quiénes pertenecían los textos indubitados sobre los que se realizaron las comparativas y en fin la perito concluyó terminantemente que las anotaciones de la libreta habían sido escritas precisamente por Adolfina y por Dimas . También despejó todas las dudas respecto a su nombramiento, explicando que es práctica habitual que cualquiera de los peritos acepte el nombramiento en representación de la Asociación de Peritos Judiciales de Andalucía y que, una vez aceptado, a nivel interno se turne entre los distintos asociados, y eso es lo que ocurrió en el caso. Adriana , miembro de la asociación, fue la finalmente asignada para esa pericial y ratificó su juramento o promesa. No existe, en fin, irregularidad alguna.

   El registro del domicilio es válido y fue practicado con todas las garantías. Adolfina era la que ocupaba el domicilio como arrendataria (es un dato que no se ha cuestionado en el procedimiento); prestó su consentimiento para el registro libre y voluntariamente, y no hay indicio alguno para que se pueda dudar de ello. No era necesaria la presencia de los coimputados, que no tenían allí su domicilio o residencia. El registro lo era para investigar un presunto delito de tráfico de drogas.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1 LECrim .).

En los motivos tercero y cuarto, formalizados al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE , en relación con el art. 118 LECrim . (motivo tercero) y del art. 784 LECrim . (motivo cuarto).

1. Alega que se nombró abogado de oficio cuando tenía asistencia letrada de libre elección que defendía conjuntamente a Victor Manuel y a Dimas . Añade que se impidió incomprensiblemente a esa defensa conjunta recurrir en reforma el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado. Denuncia igualmente que no se llevó a efecto la notificación personal a Dimas del Auto de Apertura del Juicio Oral, y pese a que había designado una defensa letrada que le asistiese se le viene a nombrar una nueva defensa letrada de oficio, sin su consentimiento. Esta actuación del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vera ha supuesto dejar en situación de indefensión al recurrente. Concluye también que se debió notificar personalmente el Auto de Apertura del Juicio Oral ( art. 786 LECrim .). Se ha producido, en definitiva, una situación de indefensión real y efectiva. Se impidió presentar pericial contradictoria.

2. No se observan las irregularidades denunciadas. La letrada inicialmente designada y que es quien firma también el recurso de casación, no aportó en Instrucción el poder acreditativo de la representación y por ello y tras el oportuno requerimiento se procedió a designar de oficio Abogado y Procurador. No obstante ello, a la primera letrada se le notificó también el Auto de Apertura del Juicio Oral y no procedió entonces a promover incidente de nulidad alguno, planteando el mismo la nueva letrada designada como cuestión previa y que fue rechazado por el Tribunal de instancia en razón a que no se observa indefensión real y efectiva, al estar en todo momento asistida de representación letrada y obedecer el nuevo nombramiento al incumplimiento de la designada en relación con defectos en el poder presentado.

Se intentó la notificación personal del Auto de Apertura del Juicio Oral, y de hecho se le notificó a la madre en el domicilio que figuraba en las actuaciones quien se comprometió a hacerle llegar la resolución a su hijo. Pero en todo caso, se le notificó a la letrada inicialmente designada, sin que la misma realizara alegación alguna.

El recurso de reforma contra el Auto de Transformación en Procedimiento Abreviado le fue devuelto porque dictada Providencia por la que se daba el plazo de dos días para la subsanación del defecto del poder relativo al Procurador, se hizo caso omiso a ese requerimiento.

Esa misma representación letrada asistió mucho tiempo antes a la formación del cuerpo de escritura por su patrocinado, y no solicitó en ningún momento, ni entonces ni después de incorporarse a las actuaciones el dictamen pericial caligráfico, objeción alguna ni promovió o solicitó la práctica de una prueba pericial contradictoria.

No cabe invocar por tanto, una indefensión real y efectiva.

Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.1 CP e indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

1. Insiste, en la primer parte del motivo, en la ausencia de prueba alguna para la condena. Alternativamente considera que se debió apreciar el subtipo atenuado, pues solo se le relaciona con 20 gramos de cocaína, siendo su perfil el de un vendedor al menudeo que carece de antecedentes penales y que, además, es consumidor.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída (la figura delictiva atenuada se introdujo por Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de ese año) que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   La STS 1049/2011 de 18 de octubre , subraya que "la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la supresión mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva, la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa".

   Asimismo, las SSTS 586/2013, de 8 de julio y 191/2014, de 10 de marzo , que recogen una doctrina ya consolidada nos dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad del hecho: "Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente".

   Dichas sentencias siguen diciendo: "no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia. El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante el tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de "escasa entidad", no de escasa cantidad. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad, pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta, hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico".

3. La primera parte del motivo debe ser rechazada, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no existir méritos para que prosperen los motivos precedentemente examinados, en los que se advierte que la cocaína la poseían los acusados para su venta a terceros. Posesión para el tráfico que encaja en la descripción del art. 368 CP , por ello correctamente apreciado.

   Tampoco la segunda parte del motivo puede ser acogida. En el caso presente, no concurre el primero de los requisitos necesarios para poder aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP , referente a la escasa entidad del hecho.

   Efectivamente, no puede apreciarse una escasa entidad del hecho atendiendo a que los acusados se dedicaban habitualmente y utilizando un domicilio a la actividad de tráfico de sustancia de la que causa un grave daño a la salud de las personas (cocaína). Así, en el domicilio se halló la no despreciable cantidad de más de 60 gramos y útiles para la preparación de dosis (báscula de precisión, recortes de plástico...), y una libreta con anotaciones que sugiere una actividad prolongada y habitual. Cabe concluir que se trata pues de una actividad habitual y que no puede ser calificada objetivamente de "escasa entidad". A ello habría que añadir que las circunstancias de la incautación denotan una actividad de venta alejada de la imagen de los consumidores que venden unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica. Circunstancias todas ellas que impiden en definitiva aplicar el art. 368.2 CP .

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim ).

   RECURSO DE Adolfina .

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca conjuntamente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE y del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 CE .

1. Alega que no existe prueba válida y suficiente para la condena. Sostiene que el registro es nulo pues la fuerza actuante le hizo creer erróneamente que ella solo era testigo, cuando posteriormente a su consentimiento viciado para el registro se la imputó también a ella, por lo que la Guardia Civil debió también otorgarle esa condición y ofrecerle asistencia letrada para poder tomar aquélla decisión. Su declaración está también vinculada con ese registro nulo, puesto que la hicieron creer que estaba colaborando con la Guardia Civil en la investigación de actividades ilícitas de terceros.

2. Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

   Por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro, como hemos dicho por ejemplo en STS 12/2007, de 17 de enero , una vez que se dicta la resolución judicial autorizante de la entrada y registro en el domicilio de un particular, o cuando el titular presta su consentimiento, queda cumplido lo exigido en el art. 18.2 CE . Las deficiencias procesales ocurridas en el momento de practicar esa diligencia ordenada por el Juez de Instrucción carecen, en este caso, de relevancia a los efectos del obligado respeto a la mencionada inviolabilidad domiciliaria.

   Lo relevante a tales efectos constitucionales es el consentimiento del titular o, en otro caso, la autorización judicial que, de modo semejante a lo que ocurre cuando se denuncia infracción del secreto de las comunicaciones telefónicas, ha de obedecer al menos a cuatro principios básicos: proporcionalidad; necesidad; especialidad; y motivación.

3. En el caso, se dispuso de prueba de cargo suficiente, válidamente obtenida y practicada, para afirmar que la acusada aquí recurrente se dedicaba a la venta de cocaína junto con los otros dos acusados, y que la sustancia hallada en su domicilio tenía esa finalidad de venta a terceros.

   La defensa de Adolfina no planteó como cuestión previa la nulidad del registro, que expresamente consintió. Fue únicamente la defensa de Victor Manuel la que promovió como cuestión previa la nulidad del registro por no estar presente el detenido. A ello ofrece oportuna y adecuada respuesta la Audiencia, en el fundamento de derecho primero de la sentencia, señalando que la detención se produce con posterioridad a que concluyera el registro de la vivienda.

   Es de destacar, en primer lugar, que no se advierte vicio que pudiera acarrear la nulidad radical del registro practicado. Como hemos reiterado, no es precisa para la validez de la diligencia de entrada y registro la asistencia de letrado, ni siquiera en el caso de estar detenido, sino la presencia del propio interesado, y resulta que la encartada estuvo presente. El consentimiento fue prestado libre y voluntariamente, pues no existe dato alguno que permita asumir que lo otorgó por miedo, intimidación o presionada, coaccionada o engañada por los agentes.

   En la diligencia en la que se recaba el consentimiento consta que lo presta libre y voluntariamente, y ni ella misma ni su defensa manifestaron lo contrario o presentaron alegación u objeción alguna, salvo ahora en sede del recurso de casación. Nada, en fin, durante la sustanciación del procedimiento se ha alegado u objetado acerca del consentimiento. Consta asimismo que la diligencia se practicó a presencia de la titular del domicilio, como arrendataria del mismo.

   Pero es que, además, la recurrente tanto en su declaración ante el Instructor como en el acto del juicio oral, prestadas con todas las garantías y con asistencia letrada, reconoció los hechos, concretamente el pleno conocimiento de que había droga y útiles necesarios para su comercialización, y admite al menos que llevaba en parte la contabilidad de ese tráfico ilícito, reconociendo expresamente que muchas de las anotaciones de la libreta eran de su puño y letra. La pericial caligráfica así lo confirma.

   La prueba obtenida, en fin, es válida, fue regularmente obtenida y es suficiente para sostener la condena.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP como muy cualificada.

1. Alega que debió apreciarse la atenuante como muy cualificada pues "suprimida la confesión o colaboración en modo alguno hubiera sido posible el propio descubrimiento y posterior enjuiciamiento y represión del ilícito". Gracias a la colaboración de la recurrente, y solo por ella, fue posible incautar la sustancia que se guardaba en su vivienda, detener a los dos coacusados y esclarecer los hechos.

2. El Tribunal de instancia razona adecuadamente que, en todo caso, la confesión de Adolfina es parcial y sesgada, pues no reconoce explícitamente su directa participación en la actividad de tráfico que desarrollaban los tres en su vivienda y se limita a admitir que les ayudaba realizando las anotaciones manuscritas en la libreta hallada en su domicilio, y por ello aprecia la atenuante analógica a la de confesión, y rechaza la pretensión de considerarla como muy cualificada (FD 4º). Decisión correcta y ajustada a derecho que, por ello, se ha de mantener ahora.

Efectivamente no cabe reputarla -la confesión- como especialmente relevante o determinante. No hay razón alguna que justifique la aplicación de esa atenuante con el carácter de muy cualificada. Esta Sala no ha dudado en admitir la atenuante de confesión como muy cualificada en aquellos supuestos en los que el "actus contrarius" del imputado encierra una intensidad especial. Es evidente que si el fundamento de la atenuación no es otro que el objetivo de política criminal de favorecer el esclarecimiento de los hechos delictivos, la mayor o menor intensidad de la confesión deberá estar relacionada con el logro de ese objetivo. Decíamos en las STS 250/2014, 14 de marzo , que quien renuncia a su derecho a guardar silencio, quien abdica del derecho a no confesarse culpable y acude a las autoridades narrando la verdad de lo acontecido y confesando su participación en unos hechos delictivos, merece un tratamiento singularizado por la jurisdicción penal. Pero el efecto de la degradación de la pena inicialmente prevista en el tipo ha de vincularse a la influencia que ese testimonio autoinculpatorio haya podido tener en el desenlace del proceso. La STS 199/2010, 10 de marzo , por ejemplo, contempló el supuesto del acusado que no se limitó a una indicación puramente nominal de la persona que iba a resultar destinataria del estupefaciente que él transportaba, sino que desempeñó un papel activo, aceptando el traslado a distintos lugares de contacto y hasta un intercambio de ropas con un agente de policía, con el fin de lograr la detención de otros implicados, cosa que efectivamente sucedió.

El mismo tratamiento muy cualificado tuvo el supuesto de hecho a que se refiere la STS 94/2009, 23 de septiembre . La información proporcionada por la acusada no se centró en la equívoca indicación de una identidad que, bien por su carácter inveraz, bien por las circunstancias del caso, no permite fundamentar una imputación. De ahí que el carácter fructífero que la colaboración supuso para la investigación, así como el indudable riesgo asumido por la recurrente, justificaron la atribución excepcional de ese carácter de atenuante muy cualificada. También hemos apreciado el carácter cualificado de la atenuación analógica de colaboración con la administración de justicia, entre otras, en la STS 942/2009, 23 de septiembre .

En el presente caso, la influencia de la confesión de Adolfina en el esclarecimiento de los hechos imputados no llegó a ser decisiva. Es cierto que facilitó la investigación, pero era notorio, según declararon los agentes encargados de la investigación, que los otros dos recurrentes se dedicaban al tráfico de sustancias. Si la cualificación de las circunstancias atenuantes sólo procede cuando éstas alcanzan una intensidad superior a la normal, difícilmente se podrá aplicar cuando únicamente concurren los requisitos para su apreciación como atenuante genérica y menos aún cuando únicamente concurren los presupuestos para apreciar una atenuante analógica.

El motivo, pues, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: