SAP Valencia 228/2019, 3 de Mayo de 2019
| Ponente | JOSE MARIA GOMEZ VILLORA |
| ECLI | ES:APV:2019:1629 |
| Número de Recurso | 453/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 228/2019 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46213-41-1-2016-0000800
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 000453/2019-GO - Dimana del Procedimiento Abreviado [PAB] Nº 000575/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE REQUENA- P. A. 57/2016
SENTENCIA Nº 228/2019
Iltmas. Sres.:
PRESIDENTA
Doña Dolores Hernández Rueda
MAGISTRADOS
D. Don JOSE MARIA GOMEZ VILLORA.-ponenteDª. Alicia Amer Martín.
En la ciudad de Valencia, a 3 de mayo de 2019
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra la Sentencia 160/2018 de fecha 2 de noviembre, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Valencia, en el Juicio Oral nº 575/2017, seguido por delito de delito contra la salud pública, contra Pedro Miguel cuyas circunstancias constan en autos.
Han sido partes en el recurso, como apelante Pedro Miguel, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Montserrat de Nalda Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Francisco Juan Barbera Soriano, siendo apelado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra Doña Sandra Bonet, siendo designado ponente Don JOSE MARIA GOMEZ VILLORA que expresa el parecer de la Sala.
La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:
que el acusado Pedro Miguel, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado ejecutoriamente en virtud de sentencia de fecha 5 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Valencia por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, a la pena de 1 año de prisión cuya ejecución fue suspendida por un período de 3 años en la misma fecha, todo ello según consta en la ejecutoria nº 962/15 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Valencia, quien con la finalidad de destinar a la venta de terceras personas en fecha no determinada pero en todo caso con anterioridad al mes de agosto de 2015, procedió a realizar la plantación y posterior cultivo de un total de 28 plantas de marihuana en el interior de la URBANIZACION000 Polígono NUM001 nº NUM002 de la localidad de Chiva, resultando un total de 24.220,97 gramos de Cannabis Sativa, con una pureza del 5% de THC.
El cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.
La sustancia intervenida en la presente causa hubiera alcanzado en el mercado negro un valor al por menor aproximado de 107.298,89€
El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:
"Que debo condenar y condeno a Pedro Miguel, como responsa¬ble criminalmente en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP, de un delito contra la salud pública en su modalidad de venta de sustancias que no causan grave daño a la salud con agravante de notoria importancia, del artículo 368 y 369.1.5º del Código Penal, en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 429.000€ con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso impago, y al pago de las costas procasa¬les.
Se acuerda el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Pedro Miguel siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en los concretos términos que se recogen en los escritos presentados al efecto.
Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas se elevaron los autos a esta Audiencia, siendo designado ponente Don JOSE MARIA GOMEZ VILLORA, quien expresa el parecer del tribunal.
HECHOS PROBADOS
SE ACEPTAN íntegramente los de la sentencia apelada, que han quedado transcritos con anterioridad.
Fundamenta la Defensa de Pedro Miguel su recurso aduciendo, en primer término, la nulidad del juicio por infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución al no constar en la causa la decisión judicial que autorizó la entrada y registro en el domicilio así como el acta de dicha diligencia.
Igualmente señala que no consta tampoco la solicitud previa de la Guardia Civil dirigida al Juzgado de Instrucción que autoriza dicha entrada.
Dicha circunstancia ha provocado, para la Defensa, una nulidad radical ex artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al impedir el control jurisdiccional de tales actuaciones y su sometimiento al principio de contradicción, cuestión planteada al inicio de las sesiones del juicio.
Rechaza la apelante la interpretación que hace la Sentencia sobre el Acuerdo no jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 a la vista de la doctrina sentada por las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 605/2010 de 24 de junio, 223/2011 de 31 de marzo y 1138/2010 .
Como segunda alegación se alega por la parte recurrente la infracción de normas del ordenamiento jurídico, con infracción del principio de presunción de inocencia.
Para la Defensa de Pedro Miguel, eliminada de los autos la diligencia de entrada en el domicilio de aquel ex artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no existiría prueba de cargo en su contra al aparecer las declaraciones de los Policías Locales y de la Guardia Civil íntimamente conectadas con aquel registro.
Como tercer motivo de recurso se alega el error de hecho en la apreciación de la prueba por cuanto la Juez a quo no ha valorado la dependencia del acusado al consumo del cannabis y que se derivaría del Certificado de la Psicóloga Clínica de la Unidad de Conductas Adictivas de Torrent, certificado que acreditaría un consumo inveterado y continuado del acusado confirmado por un análisis de orina, circunstancia que unida a sus numerosos antecedentes policiales por consumo de cannabis habría de haberse valorado para la aplicación, en su caso, de la eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 en relación con los artículos 21.2 y
21.7 del Código Penal, individualizándose la pena en el grado inferior a la prevista para el delito por perseguir un fundamento cualificado de atenuación en los términos del artículo 66.1.7ª.
En mérito a todas las alegaciones anteriores, termina la parte por suplicar que se dicte Sentencia revocando la Sentencia de instancia, absolviendo al acusado con todos los pronunciamientos favorables, o, para el caso de mantener la condena se imponga la pena inferior en grado ex artículo 21.2 y 21.7 en relación con el artículo
66.1.7ª del Código Penal .
Por su parte, el Ministerio Fiscal se opone al recurso haciendo suya la fundamentación jurídica de la Sentencia.
Centrado en estos términos el objeto del presente recurso la primera cuestión que ha de analizarse es la pretendida nulidad al no constar en los autos el original del Auto acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado en el que se incauta la droga, así como del correspondiente acta.
La Sentencia analiza extensamente en su Fundamento de Derecho Primero la alegación de la Defensa que fue introducida como cuestión previa y la rechaza interpretando la doctrina emanada del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2009.
Así, señala la Juez a quo que "...tampoco se solicitó en el escrito de defensa prueba para que se practicara en el acto del juicio oral, en relación a este extremo, como se ha puesto ya en evidencia por el modo en que objetó la nulidad a pesar de conocer detalladamente las pruebas que se proponían por el Ministerio Fiscal, y tampoco en fase de instrucción ha cuestionado la nulidad pretendida siendo que desde el inicio de la instrucción tiene pleno conocimiento de las actuaciones, invocando en este momento procesal y de modo absolutamente genérico y meramente formal la pretendida nulidad.
Realmente consta en el atestado inicial origen del presente procedimiento copias de las diligencias de entrada y registro en el domicilio del acusado y del acta de dicha diligencia, sin embargo consta acreditado de forma contradictoria y en la forma en que se llevó a cabo tal diligencia de entrada y registro por la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal y practicada de forma contradictoria en el acto del juicio oral, sin que la defensa propusiera en ningún momento del procedimiento prueba alguna.
De manera que, en lugar de solicitar la defensa en fase de instrucción que se aportara testimonio de particulares tan amplio como a su derecho conviniera, prefirió silenciar este extremo para hacerlo valer en el acto del juicio, posiblemente en el convencimiento de los graves...
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