ATS, 24 de Octubre de 2018
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2018:12026A |
| Número de Recurso | 781/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 781/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Procedencia: T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 781/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 24 de octubre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea.
Por el Juzgado de lo Social Nº 37 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2017, en el procedimiento nº 120/2016 seguido a instancia de D.ª Ramona, D.ª Rosana, D.ª Ruth, D.ª Santiaga, D.ª Sonia, D.ª Tamara y D. Basilio contra Ayesa Advanced Technologies SA, Atech BPO SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de noviembre de 2017, aclarada por auto de 20 de diciembre de 2017, que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 8 de febrero de 2018 se formalizó por el letrado D. Luis María Piñero Vidal en nombre y representación de la codemandada Ayesa Advanced Technologies SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de julio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 29 de noviembre de 2017, R. Supl. 920/2017, que estimó el recurso de suplicación interpuesto por los demandantes y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar estimó las demandas de los trabajadores y declaró el derecho de éstos a mantener sus respectivos contratos de trabajo con la empresa Ayesa, absolviendo a la mercantil Atech BPO SL.
La sentencia de instancia había desestimado la demanda de los trabajadores desestimando la de despido contra Ace International Consultants SL y declaró ajustada a derecho la finalización del contrato de trabajo con dicha mercantil, en virtud de una sucesión empresarial y absolvió a dicha mercantil. Igualmente declaró caducada la acción por despido ejercitada frente a Ayesa Advanced Technologies SA y Atech BPO SL y absolvió a dichas mercantiles de las pretensiones deducidas en su contra. Los actores han venido prestando servicios para Ace International Consultants SL, dedicada a la actividad de asesoría de empresas.
El 18 de diciembre de 2012, el Instituto Español de Comercio Exterior convocó concurso privado para la externalización del Contact Center en el Centro de Información de la Administración Comercial Española, siendo su objeto los trabajos para el funcionamiento del Contact Center del Centro de Asesoramiento Unificado de Comercio Exterior (CAUCE) desde el 16 de febrero de 2013 al 15 de febrero de 2015. El contrato de prestación de servicios se adjudicó a la mercantil Ace International Consultants SL y fue prorrogado hasta el 17 de febrero de 2015. El servicio fue ejecutado con 20 trabajadores (entre ellos los demandantes) a los que se proporcionó el ordenador con las características que figuraban en el pliego de condiciones, prestándose el servicio en las instalaciones de ICEX y realizándose las consultas a través de la centralita y portal de dicho Instituto que cuenta con un programa de software específico para ello.
A partir del 18 de febrero de 2015 el contrato de prestación de servicios se adjudicó a Ayesa Advanced Technologies SA, que en su oferta incluyó a 18 trabajadores de los 19 que prestaban servicios para Ace International Consultants SL entre ellos los demandantes. Ace International comunicó a Ayesa que el 17 de febrero de 2015 se produciría una sucesión empresarial, por imperativo legal y adjuntó un cuadro con los nombres, categorías profesionales y salario de los trabajadores en cuyos contratos estaba obligada a subrogarse. Ayesa subcontrató la actividad a una de las empresas de su grupo, Atech BPO SL y dicha mercantil contrató para su ejecución a 18 de los 19 trabajadores que estaban prestando servicios para Ace, con los que suscribió un contrato para obra o servicio determinado, con inicio el 18 de febrero de 2015 y a los que se proporcionó el ordenador con las características que figura en el pliego de condiciones.
El 16 de febrero de 2015, Ace comunicó a los actores que, con efectos del 17 de febrero de 2015 causarían baja en la empresa como consecuencia de la adjudicación de la contrata del ICEX a Ayesa desde el 18 de febrero de 2015 y la obligación de dicha compañía de subrogarse en sus contratos, en virtud del art. 44 ET.
Los actores ejercitan una acción meramente declarativa destinada al reconocimiento de la antigüedad en el servicio que ostentaban con carácter previo a su adjudicación a Ayesa.
La sentencia de suplicación considera que en el caso de autos se produjo una sucesión empresarial del art. 44 ET por lo que las condiciones laborales de los trabajadores de la empresa sucedida, y entre ellas la antigüedad, se mantiene, al no haberse producido una extinción, por lo que no cabe admitir como consecuencia jurídica el cambio de antigüedad en el trabajo de los demandantes, que no está contemplado en el art. 44 ET; pues a lo que autoriza es a mantener las condiciones laborales quedando el nuevo empresario subrogado en las obligaciones laborales del anterior que vienen concretadas en las condiciones de los contratos de trabajo que cada uno tenía con la empresa sucedida.
Recurre Ayesa Advanced Technologies SA, centrando el objeto de su recurso en el reconocimiento de la antigüedad de los trabajadores en un supuesto en el que la empresa asumió parte de la plantilla existente en un proyecto de Contac Center por aplicación de la norma convencional. La sentencia de contraste es la dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de abril de 2010, R. Supl. 5254/2009.
En el caso de la referencial, la sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de Qualytel Teleservices SA, a la que se absolvía, y estimando la demanda interpuesta por varias trabajadoras contra Iberphone SAU, declaró el derecho de las demandantes a la antigüedad total en la prestación de servicios en el servicio de atención telefónica 010 bajo anteriores contratistas, y la obligación de la citada de subrogarse en todos los derechos y obligaciones derivados de la relación laboral mantenida por las demandantes hasta la nueva adjudicación de la contrata. La sentencia de suplicación estima el recurso interpuesto por Iberphone SAU y, revocando parcialmente la sentencia de instancia, desestimó la demanda absolviendo a dicha empresa de los pedimentos deducidos contra ella, manteniendo el resto de los pronunciamientos.
Consta acreditado que de acuerdo con el pliego de condiciones, la concesionaria Iberphone debía dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center. Iberphone había contratado a unos 133 trabajadores -entre ellos a las tres demandantes- de los aproximadamente 200 que Qualytel reconocía tener adscritos al servicio.
Entiende la Sala que el núcleo central del debate jurídico consiste en determinar si Iberphone debe reconocer a las actoras la antigüedad que ostentaban previamente en la anterior adjudicataria, Qualytel, por producirse una sucesión empresarial del art. 44 ET o si, por el contrario, no existe una sucesión de empresas, sino una correcta aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo de Contact Center (BOE 5-5-2005) por parte de Iberphone, lo que obliga a examinar los referidos preceptos y el pliego de cláusulas administrativas particulares de prescripciones técnicas que han de regir el contrato de servicios.
La referencial, tras analizar los indicados preceptos, y referirse a la doctrina de esta Sala y del Tribunal comunitario, considera que no es posible subsumir el caso aquí debatido en ninguno de los supuestos de subrogación empresarial. En concreto, no estamos ante una sucesión del art. 44 del ET, al no aparecer en autos los presupuestos que permitan concluir se haya producido un traspaso de empresas por mor de la falta de transmisión de activos materiales o inmateriales que configuran la infraestructura básica para la explotación del negocio (consta acreditado que ni la empresa saliente ni el Ayuntamiento han transmitido elementos materiales a Iberphone para la prestación de sus servicios, sino, contrariamente, ha sido dicha empresa la que ha debido aportarlos: arrendamiento de un local tras realizar la obras de acondicionamiento del mismo, mobiliario, ordenadores, redes telefónicas,...). Tampoco es dable deducir que estemos ante una sucesión de plantillas, ya que el hecho de que parte de los trabajadores de la empresa saliente estén prestando servicios en la nueva contratista entrante lo es, por aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo, como incorporación de todo el personal de la plantilla correspondiente al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. Y menos aún cabe inferir se den los presupuestos de la cesión contractual, al no existir un acuerdo entre empresas.
Es evidente, pues, que no se trata de una asunción automática de los trabajadores, sino de un compromiso de incorporación a un proceso de selección, nada más, mediante la aplicación de un baremo. En definitiva, la nueva empresa adjudicataria del servicio, Iberphone, se ha limitado a cumplir con la obligación que le venía impuesta tanto por el Convenio como por las cláusulas administrativas de aplicación, faltando, por lo expuesto, el soporte para asumirse por la demandada responsabilidad devenida por la subrogación.
No puede apreciarse contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste porque los supuestos fácticos que se enjuician difieren sustancialmente. En la sentencia recurrida, además de constar que los servicios se prestaban en las instalaciones del ICEX y las consultas se realizan a través de la centralita y portal de dicho Instituto, que cuenta con un programa de software, específico para ello; la adjudicataria Ayesa incluyó en la oferta a la convocatoria de concurso del ICEX a 18 de los 19 trabajadores que estaban prestando servicios para ACE International, añadiéndose que eran todos, a excepción de un trabajador en situación de excedencia y otro trabajador al que no interesó el trabajo, y se les proporcionó un ordenador con las características del pliego de condiciones, argumentando la sala de suplicación que Ayesa había sucedido a la anterior contratista del servicio y que dicha sucesión empresarial es la regulada en el art. 44 ET quedando el sucesor subrogado en los derechos y obligaciones del anterior, siendo uno de estos derechos el de la antigüedad en el trabajo de cada uno de ellos.
En el caso de la sentencia de contraste, en el pliego de concesión la nueva concesionaria debía dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo del sector y así Iberphone contrató finalmente a unos 133 trabajadores de los aproximadamente 200 que Qualytel reconocía tener adscritos al servicio, reconociéndose además que Iberphone había arrendado un local para el desarrollo del servicio, en el que previas las obras de acondicionamiento había instalado ordenadores y redes telefónicas, por un total aproximado de 800.000 €. La sala entendió que la subrogación que exige el art. 44 ET no se cumplía en aquel caso, porque no se había producido un traspaso de empresas porque no había transmisión de activos materiales o inmateriales que configuraran la infraestructura básica para la explotación, ni tampoco se podía deducir que se tratara de una sucesión de plantillas porque el hecho de que parte de los trabajadores estuvieran prestando servicios en la nueva contratista entrante, lo era por aplicación del art. 18 del Convenio Colectivo de Telemarketing, finalmente tampoco concurrían los presupuestos de la cesión contractual al no existir un acuerdo entre empresas.
Por providencia de 20 de julio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 31 de julio de 2018 señala como núcleo central del debate el reconocimiento de las condiciones laborales dependiendo del reconocimiento de la existencia de una sucesión empresarial, considerando que concurre la necesaria identidad entre los supuestos enjuiciados. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis María Piñero Vidal, en nombre y representación de la codemandada Ayesa Advanced Technologies SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de noviembre de 2017, aclarada por auto de 20 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación número 920/2017, interpuesto por D.ª Ramona, D.ª Rosana, D.ª Ruth, D.ª Santiaga, D.ª Sonia, D.ª Tamara y D. Basilio, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de los de Madrid de fecha 28 de abril de 2017, en el procedimiento nº 120/2016 seguido a instancia de D.ª Ramona, D.ª Rosana, D.ª Ruth, D.ª Santiaga, D.ª Sonia, D.ª Tamara y D. Basilio contra Ayesa Advanced Technologies SA, Atech BPO SL y el Fondo de Garantía Salarial, sobre reconocimiento de derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
