ATS, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:11060A |
| Número de Recurso | 1289/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 10/10/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1289/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/RB
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1289/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
Dª. Maria Luz Garcia Paredes
En Madrid, a 10 de octubre de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2016, en el procedimiento nº 8/2016 seguido a instancia de D. Abelardo contra Swissport Spain SA, Norwegian Air Shuttle ASA, Menzies Aviation Spain SL, Groundforce AGP 2015 UTE (Globalia Handling/Iberhandling), Globalia Corporación Empresarial SA, Aviapartner SAS (Aviapartner Málaga Handling SA), Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada. Se absuelve a Norwegian Air Shuttle ASA, Menzies Aviation Spain SL, Groundforce AGP 2015 UTE (Globalia Handling/Iberhandling), Globalia Corporación Empresarial SA, Aviapartner SAS (Aviapartner Málaga Handling SA) e Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora de las peticiones de la parte actora.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante y por la codemandada Swissport Spain SA, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 24 de enero de 2018, aclarada por auto de 1 de febrero de 2018, que desestimaba el recurso de la codemandada saliente Swissport Spain SA y se estima el interpuesto por D. Abelardo y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 12 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente en nombre y representación de Swissport Spain SA (Sociedad absorbida) y Swissport Handling SA (Sociedad absorbente), recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de junio de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 24 de enero de 2018, R. Supl. 1876/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Swissport Spain SA frente a la sentencia de instancia, y estimó el del actor, revocando parcialmente la sentencia de instancia en el único sentido de declarar que el salario regulador del despido asciende a 233,78 € diarios y la indemnización por despido improcedente asciende a 168.087,82 €.
La sentencia de instancia había estimado la demanda del trabajador, declarando improcedente su despido, condenando a Swissport Spain SA a las consecuencias de dicho despido y absolviendo al resto de las codemandadas.
El actor pasó a prestar servicios en el aeropuerto de Málaga para Swissport Spain SA. por subrogación de la empresa anterior en febrero de 2007, ostentando el cargo de técnico gestor.
En junio de 2003 la empresa Flightcare SL (actualmente denominada Swissport Spain SA) y en relación con la ejecución del servicio de handling del aeropuerto de Málaga así como con las obras y servicios complementarios, confirió poder al actor junto con otros apoderados, para disponer de cuentas, domiciliar pagos, endosar certificaciones, efectuar ingresos, comprar y contratar, en materia de relaciones laborales (abrir centro de trabajo, contratar, modificar contratos, fijar con el personal las condiciones económicas, incoar expedientes y adoptar medidas disciplinarias, realizar ante el Ministerio de Trabajo, dependencias de la seguridad social, oficinas de empleo y sindicatos y demás organismos toda clase de actuaciones firmando y presentando cuantos escritos sean necesarios, actuar ante la inspección de trabajo en cualquier procedimiento, en procedimientos laborales, comparecer en los Juzgados de lo Social, etc. En los procedimientos de embarque y desembarque en posiciones de contacto en el aeropuerto de Málaga figuraba el actor como jefe de escala por Swissport, apareciendo en las páginas web como agente de handling por Swissport en los aeropuertos de Málaga, Almería y Jerez, y disponía de coche de la empresa para realizar su trabajo.
Swissport perdió la licencia para prestar servicio de Handling de rampa y pasaje en el aeropuesto de Málaga y en 2015 AENA adjudicó determinados servicios de asistencia en tierra en el aeropuerto de Málaga a diversas compañías que suscribieron un acuerdo sobre la aplicación del III convenio colectivo del sector del servicio de asistencia en tierra en aeropuertos (handling), como consecuencia del cambio de operador, comprometiéndose a aplicar en su totalidad el contenido del III Convenio Colectivo General del Sector de Handling. El actor aceptó la oferta de recolocación voluntaria pero la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo General del Sector de Handling consideró que el actor no era personal subrogable. El actor, fue excluido del sorteo para pasar a alguna de las empresas entrantes, al entender éstas que el trabajador no reunía los requisitos establecidos en el Convenio del Sector de Asistencia en Tierra Handling, para ser subrogado. Swissport manifestó su disconformidad ante esta decisión y el actor formuló demanda por despido.
La sentencia de instancia consideró que la decisión de Swissport Spain SA constituía un despido improcedente, aún teniendo en cuenta la pérdida de actividad de la compañía en el aeropuerto de Málaga, porque el actor era personal de confianza de la empresa, aunque no fuera alto directivo y por tanto se encontraba fuera del mecanismo subrogatorio.
La sala de suplicación, considera que la naturaleza de la relación laboral que vinculaba al actor con la empresa demandada excedía de la cualidad de un técnico gestor, siendo más bien la propia de un alto directivo, atribuyendo el art. 79 del Convenio colectivo a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo velar por el adecuado cumplimiento de todos los procesos de subrogación y excedentes estructurales, y establecido el contenido funcional de la relación que vinculaba a las partes, era responsabilidad de la empresa saliente, porque no se trata de una sucesión de empresas del art. 44 ET.
Recurre Swissport Spain SA y Swissport Handling SA en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de su recurso en la aplicación preferente del convenio de empresa para la determinación del personal directivo o asimilado de acuerdo con la estructura organizativa de la empresa, por remisión del propio convenio sectorial al de empresa en cuanto a la organización de los cargos de confianza.
La sentencia citada de contraste por la parte recurrente es la dictada por el Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2017, R. Casación 115/2016.
En la referencial, se cuestiona si goza de la preferencia aplicativa del art. 84.2 ET el convenio colectivo de la empresa demandada, que se impugna, negociado exclusivamente para los trabajadores de la Comunidad de Madrid, teniendo en cuenta que la empresa cuenta con centros de actividad y personal afectado fuera de dicha Comunidad. La sala recuerda que la empresa recurrente tenía suscritos al menos dos convenios colectivos, uno para todo el territorio nacional y otro para el territorio de la Comunidad de Madrid, y el que se impugnaba en el caso de autos era el convenio colectivo de la empresa para la Comunidad de Madrid, respecto del cual la recurrente postulaba su carácter de convenio de empresa, con la preferencia aplicativa del artículo 84.2 ET respecto de determinadas materias.
La sentencia de contraste, aplica la doctrina de esta Sala Cuarta, expresada en sentencia de 22 de septiembre de 2016, R. 248/2015, por entender que resulta evidente que el convenio colectivo aquí impugnado no puede ser considerado convenio colectivo de empresa y no puede gozar de la preferencia aplicativa limitada que el artículo 84.2 ET reserva exclusivamente a los convenios de empresa por tratarse de un convenio de ámbito geográfico inferior a la empresa, por lo que el mismo carece de la calificación de convenio de empresa, y que la prioridad aplicativa del convenio de empresa no es extensible a los convenios de ámbito inferior; añadiendo que cuando el legislador quiso ampliar la referencia aplicativa más allá de los convenios de empresa lo hizo expresamente ampliándola a los convenios "de grupo o grupo de empresas".
No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los debates que se suscitan en las mismas son distintos, partiendo igualmente de hechos diversos.
En el caso de la sentencia recurrida y respecto de un procedimiento de despido, lo que se debatía era la aplicación o no de un convenio de empresa, en cuanto a la regulación de una materia concreta: la organización de sus cargos de confianza, por remisión del convenio sectorial, o si debía aplicarse directamente el convenio sectorial puesto que la cuestión que se postulaba finalmente era la subrogación de trabajadores.
Sin embargo en el caso de la sentencia de contraste, en un procedimiento de impugnación de convenio colectivo, lo que se discutía era la calificación como convenio de empresa de un convenio de ámbito territorial inferior a la misma, concluyéndose entonces que dicho convenio de ámbito inferior carecía de la prioridad aplicativa limitada que se deduce del artículo 84.2 ET.
Por providencia de 28 de junio de 2018, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS.
La parte recurrente, en su escrito de 17 de julio de 2018, manifiesta que concurren entre las sentencias comparadas las identidades exigidas por la ley, porque la pretensión de las partes es concretar la válida prioridad aplicativa de sus respectivos convenios en una serie de materias en relación con los Convenios superiores de ámbito estatal, al margen de que la materia sobre la que se discuta no sea la misma, por lo que considera que hay que acudir a lo esencial de la contradicción, que no es otra cosa que la correcta o incorrecta interpretación que se haga del artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente, en nombre y representación de Swissport Spain SA (Sociedad absorbida) y Swissport Handling SA (Sociedad absorbente) contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 24 de enero de 2018, aclarada por auto de 1 de febrero de 2018, en los recursos de suplicación número 1876/2017, interpuestos por D. Abelardo y por la codemandada Swissport Spain SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga de fecha 30 de noviembre de 2016, en el procedimiento nº 8/2016 seguido a instancia de D. Abelardo contra Swissport Spain SA, Norwegian Air Shuttle ASA, Menzies Aviation Spain SL, Groundforce AGP 2015 UTE (Globalia Handling/Iberhandling), Globalia Corporación Empresarial SA, Aviapartner SAS (Aviapartner Málaga Handling SA), Iberia Líneas Aéreas de España SAU Operadora y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
