STS 423/2018, 26 de Septiembre de 2018

El Juzgado de Instrucción n.º 18 de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado n.º 108/2015 por delito de apropiación indebida, contra Serafin , Sixto , Urbano , Jose Luis , Carlos Miguel y Jesús Manuel , que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta. Incoado el Procedimiento Abreviado 47/2016, con fecha 12 de diciembre de 2016 dictó sentencia n.º 733/2016 , rectificada por auto de 20 de diciembre de 2016 , en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

EXPRESAMENTE SE DECLARAN COMO TALES LOS SIGUIENTES:

La Confederación Española de Comercio (CEC) solicito ante la Fundación Tripartita para la Formación en el Empleo (FTFE) la concesión de subvenciones públicas para la ejecución de planes de formación mediante convenios de ámbito estatal dirigidos prioritariamente a los trabajadores ocupados del sector comercio en las convocatorias correspondientes a los planes de formación de los años 2007/2008, 2009 y 2010, subvenciones que le fueron concedidas por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPEE) mediante resoluciones de fecha 27/12/2007 y 15/07/2008 (expediente NUM000 ), resolución de 14/05/2009 (expediente NUM001 ) y resolución de 14/08/2010 (expediente NUM002 )

Cipriano , en la actualidad fallecido, en su condición de presidente de la organización profesional denominada Federación Valenciana de Asociaciones Locales de Comerciantes (FEVALCO), entidad que estaba asociada a la CEC, suscribió los días 25/01/2008 y 19/09/2008 (expediente de subvención NUM000 ), 2/07/2009 (expediente de subvención NUM001 ) y 13/10/2010 (expediente do subvención NUM002 ), acuerdos de colaboración con los centros de formación ACINALLA, S.L., DIRECCION000 CB, Pablo y CENTRE D'ESTUDIS ESPADÁ para que dichos centros llevasen a cabo la impartición de los cursos de formación.

La CEC, tras recibir las subvenciones para formación del SEPEE, transfirió íntegramente su importe a la entidad FEVALCO quien a continuación abonó a los centros de formación referidos el importe de los cursos en dos pagos: el 75% al inicio de cada uno de ellos y el 25% restante a su fin.

Todos los acuerdos de colaboración suscritos entre FEVALCO y los centros de formación incorporaban un anexo de garantía en virtud del cual los centros de formación debían ingresar en una cuenta corriente de la entidad FEVALCO el 17,80% del importe del primer pago recibido en el plazo máximo de 5 días a contar desde que el centro de formación recibiese ese primer ingreso en su cuenta corriente. FEVALCO, por su parte, se comprometía a devolver a los centros de formación dichas cantidades cuando FEVALCO recibiese la aprobación final de la liquidación correspondiente a la totalidad del Plan Formativo.

En aplicación de tales anexos de garantía los centros de formación ingresaron las siguientes cantidades en la cuenta designada por FEVALCO:

El centro de formación ACINALLA, S.L. ingresó en el año 2008 una cantidad de 107.044,66 euros (expediente NUM000 ); en el año 2009 un importe de 47.523,81 euros (expediente NUM001 ) y en el año 2010 un importe de 45.168,84 euros (expediente NUM002 ), cantidades éstas que no han sido devueltas por la entidad FEVALCO, a diferencia de lo ocurrido en el año 2005 y 2006 en los que FEVALCO sí que devolvió a la referida mercantil unos importes de 4.000 y 24.000 euros, respectivamente:

Desde el año 2008 hasta el mes de marzo de 2011 la entidad DIRECCION000 CB ingresó 9.664,34 euros; Pablo la cantidad de 35.520,95 euros y el CENTRE D'ESTUDIS ESPADÁ un importe total de 42.915,54 euros, importes que la entidad FEVALCO tampoco ha devuelto.

Los expedientes de subvención referidos supra ( NUM000 ; NUM001 y NUM002 ) fueron liquidados por la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal en los meses de septiembre de 2012, septiembre de 2013 y en el mes de enero de 2014, respectivamente.

La entidad FEVALCO no pudo hacer frente a la devolución de las cantidades adeudadas a los querellantes cuando éstas se convirtieron en deudas vencidas y exigibles, debido a la situación financiera en la que se encontraba y al hecho de que su presidente, Cipriano , no había adoptado cuando las recibió ninguna medida para garantizar su futura devolución.

La entidad FEVALCO solicitó concurso voluntario el día 4 de julio de 2013, que fue declarado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia por auto de fecha 16 de diciembre de 2013 , habiendo sido las cantidades adeudadas a los querellantes, reconocidas como créditos ordinarios: 199.677, 25 euros a favor de la entidad ACINALLA, S.L.; 9.664,34 euros a favor de DIRECCION000 CB; 35.520,95 a favor de Pablo y 42.915,54 euros a favor del CENTRE D'ESTUDIS ESPADÁ.

El día 29 de marzo de 2011 el acusado Serafin fue designado presidente de FEVALCO sustituyendo al anterior presidente Cipriano .

El acusado Jose Luis , mayor de edad y con DNI n° NUM003 , ostentó el cargo de Secretario General de FEVALCO desde octubre de 1989 hasta octubre de 2012; el acusado Sixto , mayor de edad, con DNI n° NUM004 , ostentó el cargo de Secretario General a partir del mes de octubre de 2012 y el de contador desde el año 2007 hasta el año 2010; el acusado Carlos Miguel , mayor de edad, con DNI nº NUM005 , fue miembro del Comité Ejecutivo de FEVALCO durante los años 2009/2010; el acusado Jesús Manuel , mayor de edad, con DNI nº NUM006 , fue miembro del comité ejecutivo de FEVALCO 2008/2009 miembro de la Junta Directiva y el acusado Urbano , mayor de edad, con DNI n° NUM007 fue miembro del Comité Ejecutivo de FEVALCO a partir del año 2011.

No consta en la causa si los acusados tenían antecedentes penales.

La entidad ACINALLA S.L. interpuso querella por estos hechos el día 5 de agosto de 2013, y la representación de Pablo , DIRECCION000 C.B. y CENTRE D'ESTUDIS ESPADÁ, S.L. lo hicieron el día 13 de octubre de 2014.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Serafin , Sixto , Urbano , Jose Luis , Carlos Miguel y Jesús Manuel del delito de apropiación indebida que se les imputaba, con todos los pronunciamientos favorables y expresa imposición de costas a las acusaciones particulares por mitad, a saber, de un lado, Pablo , DIRECCION000 C.B. y CENTRE D'ESTUDIS ESPADA, S.L., y de otro ACINALLA, S.L.

Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que se hayan podido adoptar contra la persona o bienes de los acusados.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

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En fecha 20 de diciembre de 2016 la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, dictó auto aclaratorio de la sentencia con el siguiente pronunciamiento:

LA SALA ACUERDA :

1º/ SE RECTIFICA EL ERROR MATERIAL que se aprecia en la sentencia de fecha 15 de mayo de 2014 recaída en el presente rollo, en el sentido que sigue:

Se suprime el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que dice "Otro dato importante a tener en cuenta, es que, según. declaró el economista que elaboró le auditoría".

2°/ NO HA LUGAR a rectificar el párrafo tercero del fallo.

3º/ En cuanto a la solicitud de CD. conteniendo copia de la grabación del acto del. Juicio Oral, estése a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

4º/ En cuanto a la suspensión del plazo para recurrir, estése a lo razonado en la fundamentación jurídica de este auto.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

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Notificada la sentencia y el auto de aclaración a las partes, la representación procesal de ACINALLA, S.L., anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formalizado por ACINALLA, S.L., se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución Española por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma ( artículos 849, apartados 1 y 2 , artículo 851, apartados 1 .º, 2 .º y 3 .º, artículo 852 LECRIM , artículo 240.3 LECRIM . y artículo 24 CE )

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Federación Valenciana de Comercio (Fevalco-Asociación Empresarial), Serafin , Urbano y Jose Luis en escrito fechado el 4 de abril de 2017, reproducido y reiterado por Sixto en su escrito de 11 de mayo de 2017; Jesús Manuel por escrito de 6 de abril de 2017; Carlos Miguel en su escrito fechado el 7 de marzo de 2017; y el Ministerio Fiscal en escrito de fecha 4 de mayo de 2017, solicitaron la inadmisión e impugnaron de fondo los motivos del recurso e interesaron su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 2017 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Abreviado n.º 47/2016, procedente del Procedimiento Abreviado 108/2015, de los del Juzgado de Instrucción n.º 18 de esa misma capital, dictó sentencia el 12 de diciembre de 2016, en la que se absolvió a Serafin , Sixto , Urbano , Jose Luis , Carlos Miguel y Jesús Manuel , del delito de apropiación indebida que se les imputaba. Junto al pronunciamiento absolutorio, la resolución impuso a las dos acusaciones particulares personadas el pago por mitad de las costas procesales causadas.

Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de casación por la representación de la entidad Acinalla SL, que con deficiente técnica casacional denuncia conjuntamente la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24 de la Constitución Española , así como una infracción de ley de los artículos 849.1 y 2 de la LECRIM , y un quebrantamiento de forma de los artículos 851.1 , 2 y 3. Pese a la indebida formulación del motivo, el desarrollo del alegato muestra claramente la denuncia de infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 240.3.º de la LECRIM .

El recurso recuerda que todos los acuerdos de colaboración que se firmaron entre la Federación Valenciana de Asociaciones Locales de Comerciantes (Fevalco) -empresa en la que actuaban los acusados-, y la entidad acusadora Acinalla SL, tuvieron por objeto que ésta última entidad desarrollara los cursos de formación que le iría encomendado aquella. Desde esta base negocial, la entidad acusadora y recurrente aduce que aunque el relato fáctico de la sentencia de instancia describe que Fevalco abonó a los centros de formación el 75% del importe de los cursos, y acordó pagarles el 25% restante a la finalización de cada uno de ellos, exigió sin embargo que los centros de formación, cuando recibían el pago inicial, debían de ingresar en una cuenta corriente de la entidad Fevalco (en el plazo de 5 días), el 17,8% del importe del primer pago recibido, comprometiéndose Fevalco a devolver el importe de las garantías cuando se aprobara y se liquidara finalmente la totalidad del Plan Formativo. Destaca también el recurrente que los hechos probados describen que, por esa obligación de aseguramiento, " el centro de formación Acinalla SL, ingresó en el año 2008 una cantidad de 107.044,66 euros (expediente NUM000 ); en el año 2009 un importe de 47.523,81 euros (expediente NUM001 ) y en el año 2010 un importe de 45.168,84 euros (expediente NUM002 ), cantidades éstas que no han sido devueltas por la entidad Fevalco, a diferencia de lo ocurrido en el año 2005 y 2006 en los que Fevalco sí que devolvió a la referida mercantil unos importes de 4.000 y 24.000 euros, respectivamente". Depósitos de garantía que Fevalco no pudo devolver a la entidad acusadora, debido a su situación financiera y a que su presidente nunca adoptó medidas que aseguraran la devolución de su nominal.

Partiendo del relato de hechos probados, el recurrente argumenta que en su actuación acusatoria no se ha dado la mala fe que el artículo 240.3 de la LECRIM exige para la imposición de las costas a la acusación particular. Puesto que el Tribunal de instancia les reprocha que acudieran a la vía penal en vez de agotar las posibilidades que para la protección de sus créditos ofrecía el procedimiento concursal de la deudora Fevalco, lo que el recurso opone es que interpusieron su querella antes de conocer que Fevalco había presentado demanda de concurso voluntario, pues los acreedores del concurso fueron convocados cinco meses después de la presentación de la demanda. Añaden los recurrentes que la querella la presentaron acompañada de los documentos que justificaban que los fondos dados en garantía, Fevalco los había gastado por en otras finalidades, y expresan que no puede dejar de valorarse que, tanto el juez de instrucción, como la Sección de la Audiencia Provincial de Valencia que conoció del recurso interpuesto contra el auto de prosecución por los trámites del procedimiento abreviado, consideraron que concurrían indicios de que los hechos denunciados podían ser constitutivos del reproche penal del que han sido finalmente absueltos los acusados. Y llaman además la atención de que la presentación de una demanda de concurso voluntario de acreedores, no extingue la responsabilidad criminal, tal y como parece sugerir la Sala de instancia cuando le atribuye mala fe por haber impulsado el procedimiento penal pese a la existencia de un procedimiento concursal incoado.

En cuanto al criterio legalmente fijado para evaluar la procedencia de imponer al querellante -o al actor civil-, la obligación de abonar las costas generadas con ocasión de la tramitación de cualquier procedimiento, nuestra STS n.º 169/2016 de 2 de marzo (RJ 2.º), resumía las premisas afectadas, en los siguientes términos:

1.- Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera, que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Púbico, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dada las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado

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La transcendencia de la significación que se atribuya a los términos de temeridad y mala fe, obliga a definir primero, si ambos conceptos tienen un contenido equivalente o, por el contrario, el artículo 239 de la LECRIM viene a referirse a dos comportamientos diferenciados, en cuyo caso resulta obligado delimitar el alcance de ambas actitudes. En satisfacción de esa exigencia, debe proclamarse que pese a la proximidad de ambos vocablos, recogen claramente dos actuaciones procesales heterogéneas. Mientras la temeridad hace referencia al modo objetivo de ejercer las acciones legales, adjetivando un desempeño que resulta claramente infundado respecto del que es su marco legal regulatorio, la mala fe tiene un contenido subjetivo e intencional, cuya significación se alcanza desde la individualización -también subjetiva- de su opuesto. Sólo la identificación del difuso alcance que tiene la buena fe procesal, permite proclamar dónde arranca la transgresión del deber y cuando concurre el elemento del que el legislador ha hecho depender la aplicación de las costas. La buena fe (del latín, bona fides) es un estado de convicción de que el pensamiento se ajusta a la verdad o exactitud de las cosas; por lo que, a efectos del derecho procesal, Eduardo Couture lo definía como la "calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón". La buena fe hace así referencia a un elemento ético cuyo contenido negativo, esto es, la ausencia de buena fe, comporta una actitud personal, consciente y maliciosa, de actuar de manera procesalmente desviada, bien en el sentido de obrar ilícitamente o, incluso, en el de engañar ( STS 291/17, de 24 de abril ).

No es pues extraño que nuestra jurisprudencia haya destacado que la mala fe, por su carácter subjetivo, es fácil de definir, pero difícil de acreditar; lo que podemos decir que no acontece con la temeridad, que únicamente precisa de una evaluación de contraste respecto de los postulados de la ciencia jurídica.

En todo caso, ambas actitudes entrañan que la acusación particular -por desconocimiento, descuido o intención-, perturba con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, reflejando el deseo de ponerlo al servicio de fines distintos de aquellos que justifican su existencia; razón por la que la jurisprudencia proclama que la temeridad y la mala fe, han de ser notorias y evidentes ( SSTS n.º 682/2006, de 25 de junio o 419/2014 de 16 abril ), afirmando la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS n.º 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19 de septiembre de 2001 , 8 de mayo de 2003 y 18 de febrero, 17 de mayo y 5 de julio, todas de 2004, entre otras muchas).

En nuestra sentencia 169/2016, de 2 de marzo (RJ 2.º), destacábamos también una serie de presupuestos procesales que afectan a la decisión de imponer las costas al querellante o al actor civil. Además del sometimiento al principio de rogación, hemos proclamado que:

1) La prueba de la temeridad o mala fe, corresponde a quien solicita la imposición de las costas ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

2) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ) y

3) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS no 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre ).

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En relación con la justificación de la eventual decisión de condena, resulta también controvertida la trascendencia que pueden tener las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión, pues la decisión de admitir a trámite la querella, la de posibilitar a las acusaciones que formalicen la imputación o la decisión de apertura del juicio oral, no son el mero resultado de una opción procesal de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ), sino que presuponen una consideración judicial de que la pretensión de la parte puede no estar enfrentada a su viabilidad jurídica.

Al respecto, de un lado hemos proclamado que si tales decisiones interlocutorias fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo resultaría de aplicación en los casos de desviación respecto de la acusación pública, pues la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. De otro, que si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, ha decidido que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria tampoco puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014 de 9 junio ). Por ello, la evaluación de la temeridad y mala fe, para la imposición de las costas, no sólo debe de hacerse desde la consideración de la pretensión y actuación de la parte, sino contemplando la perspectiva que proporciona su conjunción con las razones recogidas en las decisiones interlocutorias que la han dado curso procesal ( STS 384/2008, de 19 junio ).

Lo expuesto determina la estimación del recurso.

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.